ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

Processo nº 005.700.2013-1
Acórdão nº 532/2015
Recurso HIE/CRF-338/2014
RECORRENTE: GERÊNCIA EXEC. DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS-GEJUP
RECORRIDA: MERCADINHO E MAGAZINE MIRANDA LTDA
PREPARADORA: RECEBEDORIA DE RENDAS DE JOÃO PESSOA
AUTUANTE: LAVOISIER DE M. BITTENCOURT
RELATOR : CONS. ROBERTO FARIAS DE ARAUJO

FALTA    DE     RECOLHIMENTO     DE     ICMS.       INTUITO
COMERCIAL. ERRO NA NATUREZA DA INFRAÇÃO E NA
PESSOA  DO  INFRATOR.  AUTO  DE  INFRAÇÃO  NULO.
RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO

No presente caso, operou-se a nulidade do lançamento de ofício, em virtude de erro na natureza da infração e na pessoa do infrator, comprometendo o procedimento fiscal elaborado. Passível a realização de outro feito fiscal.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

Relatório

A C O R D A M os membros deste Conselho de RecursosFiscais, à unanimidade, e de acordo com o voto do relator, pelo recebimento do Recurso Hierárquico, por regular, e quanto ao mérito, pelo seu DESPROVIMENTO, para manter a sentença exarada na instância monocrática que julgou NULO o Auto de Infração de Estabelecimento n.º 90463028.10.00000102/2013-95, lavrado em 22/1/2013, contra MERCADINHO E MAGAZINE MIRANDA LTDA (CCICMS Nº 16.181.338-7),eximindo-o de quaisquer ônus oriundos do presente contencioso tributário.

 

 

Em tempo, determino que seja realizado outro feito fiscal com a descrição correta da infração e da pessoa do infrator, com fulcro no art. 10, inciso VI, do Regulamento do Conselho de Recursos Fiscais, aprovado pelo Decreto nº 31.502/2010.

 

 

 

Desobrigado do Recurso Hierárquico, na expressão do art.
84, parágrafo único, IV, da Lei nº 10.094/13.

 

P.R.I.

 

 

 

Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 23 de outubro de 2015.

Roberto Farias de Araújo
Cons. Relator

Gianni Cunha da Silveira Cavalcante
Presidente

 

 

 

Participaram do presente julgamento os Conselheiros, JOÃO LINCOLN DINIZ BORGES, MARIA DAS GRAÇAS DONATO DE OLIVEIRA LIMA, PEDRO HENRIQUE BARBOSA DE AGUIAR, FRANCISCO GOMES DE LIMA NETTO e DOMÊNICA COUTINHO DE SOUZA FURTADO .

 


 

Assessora  Jurídica

Recurso HIE /CRF N.º 338/ 2014

 

 

 
FALTA    DE     RECOLHIMENTO     DE     ICMS.       INTUITO
COMERCIAL. ERRO NA NATUREZA DA INFRAÇÃO E NA
PESSOA  DO  INFRATOR.  AUTO  DE  INFRAÇÃO  NULO.
RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO.

No presente caso, operou-se a nulidade do lançamento de ofício, em virtude de erro na natureza da infração e na pessoa do infrator, comprometendo o procedimento fiscal elaborado. Passível a realização de outro feito fiscal.

 

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc.

 

RELATÓRIO

Cuida-se de recurso Hierárquico, interposto nos moldes do art. 80 da Lei nº 10.094/13, contra decisão monocrática que julgou NULO o Auto de Infração de Estabelecimento nº 90463028.10.00000102/2013-95 (fl. 3), lavrado em 22/1/2013, contra MERCADINHO E MAGAZINE MIRANDA LTDA (CCICMS Nº 16.181.338-7), conforme a seguinte descrição dos fatos:

FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS >> Falta derecolhimento do imposto estadual.
NOTA EXPLICATIVA:FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS VISTO AS

 

PROVAS DOS AUTOS DEMONSTRAREM QUE O SR. JOSEMIR MIRANDA
LEMOS  ADQUIRIU  NO  SEU  CPF  MERCADORIAS  TRIBUTÁVEIS  EM
QUANTIDADE  CLASSIFICADA  PELA  AUDITORIA  COMO  PARA  FINS
COMERCIAIS, QUE ESTES PRODUTOS COADUNAM COM O CNAE DA
EMPRESA AUTUADA EM QUE ELE É UM DOS SÓCIOS. O CNAE É 4712-
1/00  COMERCIO  VAREJISTA   DE  MERCADORIAS   EM  GERAL,  COM
PREDOMINÂNCIA  DE    PRODUTOS    ALIMENTÍCIOS  MINIMERCADOS,
MERCEARIAS E ARMAZÉNS.
SUGESTÃO

 

ENQUADRAMENTO ARTS. 36, C/C 106, COM SUPORTE NO CAPUT DO ART. 646, E INCISO III, E ARTIGO 643, §§ 3º E 5º DO RICMS/PB, APROVADO PELO DECRETO Nº 18.930/97.

PENALIDADE ART. 82, V, F, DA LEI Nº 6.379/96.

MULTA 200%.

 

Em decorrência da acusação, foi constituído o crédito tributário de R$ 68.661,15 (sessenta e oito mil, seiscentos e sessenta e um reais e quinze centavos), sendo R$ 22.887,05 (vinte e dois mil, oitocentos e oitenta e sete reais e cinco centavos), de ICMS por infringência ao art. 106, do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, e R$ 45.774,10 (quarenta e cinco mil setecentos e setenta e quatro reais e dez centavos), de multa por infração, estabelecida no artigo 82, V, “a” da Lei n.º 6.379/96.

 

Instruem, ainda, o presente processo, os seguintes documentos (fls. 5 a 5): Ordem de Serviço Simplificada, Informação Fiscal, Relatório das Notas Fiscais emitidas para o Sr. Josemir Miranda Lemos, Cópia das Notas Fiscais (amostragem).

 

Devidamente cientificado, no dia 20/2/2013 (fl. 181), o contribuinte não apresentou petição reclamatória, tornando-se, assim, REVEL, conforme Termo lavrado em 2/4/2013 (fl. 182).

 

Após informação fornecida pela autoridade preparadora de não haver antecedentes fiscais (fl. 183), os autos foram conclusos e remetidos à Gerência de Julgamento de Processos Fiscais - GEJUP, com distribuição ao julgador fiscal, Petrônio Rodrigues Lima, que, após a análise, julgou o libelo basilar NULO (fl. 186), com interposição de recurso de ofício, ementando sua decisão conforme explicitado abaixo:

 

REVELIA. ERRO NA PESSOA DO INFRATOR. NULIDADE PROCEDIMENTAL.

 

Erro quanto à identificação da pessoa do infrator caracteriza a nulidade do processo. No caso em comento, trata-se de aquisição por pessoa física de mercadorias em quantidade que caracteriza intuito comercial, e não pela pessoa jurídica autuada.

 

AUTO DE INFRAÇÃO NULO

 

O autuado foi devidamente cientificado da decisão da GEJUP (fl.

 

191).

Remetidos os autos a esta Corte Julgadora, estes foram distribuídos a mim, para apreciação e julgamento.

 

Este é o RELATÓRIO.

VOTO

Versam os autos sobre acusação de Falta de Recolhimento de ICMS.

 

Com relação à infração em análise, devo concordar com a decisão monocrática que anulou esse lançamento, em virtude de falha cometida pelo autuante na descrição da infração e da pessoa do infrator.

 

Ao perscrutar os autos, verifico o equívoco cometido pelo autuante ao denunciar a Falta de Recolhimento de ICMS, quando, na verdade, deveria ter autuado por Intuito Comercial, diante das provas acostadas ao processo, as quais evidenciam tal infração.

 

Ora, todas as notas anexadas ao processo, são destinadas ao Sr. Josemir Miranda Lemos (CPF nº 324.981.444-04), que, por sinal, também é sócio da empresa autuada. Ocorre que a compra de mercadorias no nome da pessoa física, mesmo que sócia da empresa, não pode configurar em Falta de Recolhimento de ICMS da firma, mas sim, em aquisições em quantidades de denotam o intuito de comercial.

 

Assim, contata-se a presença de falhas na autuação, mais precisamente, na determinação da natureza infracional, que descreve o fato infringente de forma confusa, pois a infração não condiz com as provas anexadas aos autos, o que acarreta a imprecisão na determinação da infração, impossibilitando a ampla defesa do autuado.

 

Todos os documentos acostados ao processo nos levam a crer que a correta autuação, no presente caso, seria a de “Aquisição de Mercadorias em quantidade que revelam o Intuito Comercial”. No entanto, agiu erroneamente a fiscalização ao enquadrar o acusado na infração de “Falta de Recolhimento do ICMS”.

 

Em se tratando de acusação de operação que caracterize intuito comercial, o responsável pelo pagamento do imposto devido e acréscimos legais, nos termos do art. 38, IV do RICMS/PB, é o adquirente das mercadorias, considerado contribuinte conforme definição dada pelo art. 36 do RICMS, ainda que não inscrito no cadastro estadual, sendo a base de cálculo do imposto exigida nos moldes do art. 27 e seus parágrafos, consoante se verifica da leitura dos referidos dispositivos regulamentares, in verbis:

 

Art. 36. Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, comhabitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadorias ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações se iniciem no exterior.

Art. 38. São responsáveis pelo pagamento do imposto devido e acréscimos

 

legais:

(...)

 

IV - os adquirentes, em relação a mercadorias cujo imposto não tenha sido pago no todo ou em parte;

 

Art. 27. Nas entradas de mercadorias trazidas por contribuintes de outrasunidades da Federação sem destinatário certo neste Estado, a base de cálculo será o valor constante do documento fiscal de origem, inclusive as parcelas correspondentes ao Imposto sobre Produtos Industrializados e às despesas acessórias, acrescido de 30% (trinta por cento), se inexistir percentual de agregação específico para as mercadorias respectivas, observado o disposto no art. 610.

 

§     1º O disposto neste artigo aplica-se às mercadorias trazidas porcomerciantes ambulantes ou não estabelecidos.

 

§   2º Ocorrendo a situação descrita neste artigo, deduzir-se-á, para fins decálculo do imposto devido a este Estado, o montante cobrado na unidade da Federação de origem.

 

Diante do exposto, observa-se um erro na natureza da infração, o que acarreta, consequentemente, um erro na pessoa do infrator, haja vista a imputação da infração ter sido atribuída à empresa, quando, na verdade, deveria ter sido ao Sr. Josemir Miranda Lemos (CPF nº 324.981.444-04), que é o destinatário das mercadorias adquiridas, conforme notas anexadas ao processo.

 

Neste sentido, concordo com o entendimento exarado pela julgadora de primeira instância, entendendo que existiu erro na determinação da infração denunciada e na pessoa do infrator, onde recorro ao texto normativo do artigo 15 da Lei nº 10.094/13, que evidencia a necessidade de nulidade do procedimento fiscal quando ocorrer equívoco na descrição do fato infringente, na hipótese de incorreções ou omissões que comprometam a natureza da infração, o que caracteriza a existência de vício formal na acusação, passível de novo procedimento fiscal, como se vê no texto normativo abaixo:

 

Art. 15. As incorreções, omissões ou inexatidões, que não importem nulidade, serão sanadas quando não ocasionarem prejuízo para a defesa do administrado, salvo, se este lhes houver dado causa ou quando influírem na solução do litígio.

 

Não obstante, vejo que este Colegiado já se posicionou em decisões acerca da matéria, no sentido de afastar medidas fiscais que comprometam a verdade material e a segurança jurídica, conforme o seguinte acórdão:

 

RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO –NOTA FISCAL INIDÔNEA – ERRO NA NATUREZA DA INFRAÇÃO - AUTO DE INFRAÇÃO NULO – MANTIDA A DECISÃO SINGULAR A descrição do fato infringente dever ser realizada de forma segura e objetiva, dando condições da empresa de se defender e do julgador, com base no fato infringente descrito, aplicar a lei. No caso vertente, a delação foi descrita de forma contraditória, ensejando a nulidade do Auto de Infração – Mantida a decisão recorrida. Acórdão nº 239/2011.

Cons.: Rodrigo Antônio Alves Araújo

 

Diante desta ilação, confirmo a ineficácia do presente feito, por existirem razões suficientes que caracterizem a NULIDADE do Auto de Infração de Estabelecimento, dando, assim, à Fazenda Estadual o direito de fazer um novo feito fiscal, nos moldes regulamentares exigidos.

 

Em face desta constatação processual,


VOTO pelo recebimento do Recurso Hierárquico, por regular, e quanto ao mérito, pelo seu DESPROVIMENTO, para manter a sentença exarada na instância monocrática que julgou NULO o Auto de Infração de Estabelecimento n.º 90463028.10.00000102/2013-95, lavrado em 22/1/2013, contra MERCADINHO E MAGAZINE MIRANDA LTDA (CCICMS Nº 16.181.338-7), eximindo-o de quaisquerônus oriundos do presente contencioso tributário.


Em tempo, determino que seja realizado outro feito fiscal com a descrição correta da infração e da pessoa do infrator, com fulcro no art. 10, inciso VI, do Regulamento do Conselho de Recursos Fiscais, aprovado pelo Decreto nº 31.502/2010.

 

Sala das Sessões do Conselho de Recursos Fiscais, em 23 de outubro de 2015.

ROBERTO FARIAS DE ARAUJO
Conselheiro Relator

Attachments:

ACORDAO 532-2015.pdf

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