ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

PROCESSO N° 014.146.2013-6
Recurso HIE/CRF-164/2014
Recorrente: GERÊNCIA   EXEC.            DE       JULGAMENTO        DE         PROCESSOS FISCAIS
Recorrida: FIALHO COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA - ME.
Preparadora: RECEBEDORIA DE RENDAS DE JOÃO PESSEA.
Autuante: EDIWALTER DE C. V. MESSIAS.
Relatora: CONS. JOÃO LINCOLN DINIZ BORGES.

FALTA DE RECOLHIMENRO DE ICMS. FALHA NA CARACTERIZAÇÃO  DA  INFRAÇÃO.  IMPROCEDENTE. OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁRIAS.LEVANTAMEWNTO      DA      CONTA        MERCADORIAS.PROCEDENTE.              LEVANTAMENTO       FINANCEIRO.PREJUÍZO       BRUTO        COM      MERCADORIAS        NÃO TRIBUTÁVEIS. PARCIALIDADE. REDUÇÃO DA MULTA POR INFRAÇÃO. ALTERADA A DECISÃO RECORRIDA.AUTO    DE    INFRAÇÃO    PROCEDENTE    EM     PARTE. RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO.

Decai a acusação lastreada em falta de recolhimento do ICMS diante da falha na caracterização da repercussão tributária devida,evidenciando um vício material, não susceptível de nova feitura fiscal por razão do efeito decadencial.Reputa-se regular o lançamento compulsório consistente nolevantamento da Conta Mercadorias efetuado com base no arbitramento do lucro bruto frente à apresentação da escrita contábil que não atende aos pressupostos legais que condicionam a sua aceitação para o efeito de se sobrepor aos assentamentos da escrita fiscal que oferecem suporte à acusação de omissão de saídas tributáveis.Comprovação de déficit financeiro em decorrência das despesas incorridas superarem as receitas declaradas nos exercícios de 2011 e 2012, eclodindo a presunção prevista pela legislação de regência, com ajustes realizados na diferença tributária decorrentes de prejuízo bruto com mercadorias sujeitas à substituição tributária, isentas e/ou não tributadas apurado em levantamento da Conta Mercadorias.Multa por infração reduzida na forma disposta pela Lei n°10.008/2013.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

Relatório

A C O R D A M os membros deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade, e de acordo com o voto do relator, pelo recebimento do Recurso Hierárquico, por regular e, no mérito, pelo seu DESPROVIMENTO, modificando, quanto aos valores, a sentença monocrática que julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.000000180/2013-90, lavrado em 22 de fevereiro de 2013, em que foi autuada a empresa FIALHO COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA - ME., com inscrição estadual n° 16.144.091-6, já qualificada nos autos, declarando devido o crédito tributário no importe de R$ 576.207,94 (quinhentos e setenta e seis mil duzentos e sete reais e noventa e quatro centavos), sendo R$ 288.103,97 (duzentos e oitenta e oito mil cento e três reais e noventa e sete centavos) de ICMS, por infração aos artigos 72, 73, 75, § 2º e 77, além dos arts. 158, I, 160, I c/c os arts. 643, § 4º, II e 646, todos do RICMS, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, e R$ 288.103,97 (duzentos e oitenta e oito mil cento e três reais e noventa e sete centavos ) de multa por infração, nos termos do art. 82, V, alínea “a” e “f”, da Lei nº 6.379/96.

Ao tempo em que mantenho cancelado o montante de R$ 436.516,19, entre ICMS no valor de R$ 49.675,49 e multa por infração no importe de R$ 386.840,70, pelas razões acima expendidas.

 

Desobrigado do Recurso Hierárquico, na expressão do art.84, parágrafo único, IV, da Lei nº 10.094/13.

 

P.R.I.

 

 

Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 30 de junho de 2015.

 

 

João Lincoln Diniz Borges
Cons. Relator

 

 

Gíanni Cunha da Silveira Cavalcante
Presidente

 

 

Participaram do presente julgamento os Conselheiros, MARIA DAS GRAÇAS DONATO DE OLIVEIRA LIMA, PATRÍCIA MÁRCIA DE ARRUDA BARBOSA, ROBERTO FARIAS DE ARAÚJO, FRANCISCO GOMES DE LIMA NETTO E DOMÊNICA COUTINHO DE SOUZA FURTADO.

 
 

Assessora Jurídica



 

 

 

Recurso HIE/CRF- nº 164/2014
Recorrente:     GERÊNCIA    EXEC.    DE    JULGAMENTO    DE      PROCESSOS FISCAIS.
Recorrida:         FIALHO COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA - ME.
Preparadora:   RECEBEDORIA DE RENDAS DE JOÃO PESSEA.
Autuante:            EDIWALTER DE C. V. MESSIAS.
Relator:               CONS. JOÃO LINCOLN DINIZ BORGES.

 

FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS.  FALHA              NA CARACTERIZAÇÃO DA  INFRAÇÃO.  IMPROCEDENTE. OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁRIAS. LEVANTAMEWNTO      DA      CONTA        MERCADORIAS.PROCEDENTE.           LEVANTAMENTO           FINANCEIRO.PREJUÍZO       BRUTO        COM      MERCADORIAS        NÃO TRIBUTÁVEIS. PARCIALIDADE. REDUÇÃO DA MULTA POR INFRAÇÃO. ALTERADA A DECISÃO RECORRIDA.
AUTO    DE    INFRAÇÃO    PROCEDENTE    EM     PARTE.RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO.

 
Decai a acusação lastreada em falta de recolhimento do ICMS, diante da falha na caracterização da repercussão tributária devida, evidenciando um vício material, não susceptível de nova feitura fiscal por razão do efeito decadencial.

Reputa-se regular o lançamento compulsório consistente no levantamento da Conta Mercadorias efetuado com base no arbitramento do lucro bruto frente à apresentação da escrita contábil que não atende aos pressupostos legais que condicionam a sua aceitação para o efeito de se sobrepor aos assentamentos da escrita fiscal que oferecem suporte à acusação de omissão de saídas tributáveis.
Comprovação de déficit financeiro em decorrência das despesas incorridas superarem as receitas declaradas nos exercícios de 2011 e 2012, eclodindo a presunção prevista pela legislação de regência, com ajustes realizados na diferença tributária decorrentes de prejuízo bruto com mercadorias sujeitas à substituição tributária, isentas e/ou não tributadas apurado em levantamento da Conta Mercadorias. Multa por infração reduzida na forma disposta pela Lei n° 10.008/2013.

 

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo etc.

 
 

RELATÓRIO



 

Trata-se de Recurso Hierárquico interposto nos moldes do artigo 80 da Lei nº 10.094/13, diante de decisão monocrática que julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.000000180/2013-90 (fl. 3), lavrado em 22/2/2013, contra a empresa, acima qualificada, em função das seguintes denúncias:

“FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS >>> Falta de recolhimento do imposto estadual.NOTA EXPLICATIVA: Item 02 malha fiscal valor da nota fiscal menor que o registrado pelo emitente.

OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS – LEVANTAMENTO FINANCEIRO >>> O contribuinte omitiu saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, tendo em vista a constatação de que os pagamentos efetuados superaram as receitas auferidas. Irregularidade esta detectada através de Levantamento Financeiro.
 

OMISSÃO        DE         SAÍDAS         DE        MERCADORIASTRIBUTÁVEIS      -     CONTA      MERCADORIAS       >>>

Contrariando dispositivos legais, o contribuinte omitiu saídas de mercadorias tributáveis, resultando na falta de recolhimento do ICMS, irregularidade esta detectada através do levantamento da Conta Mercadorias.”
Por infringência aos artigos 106, c/c 158, I c/c 160, I, com fulcro no art. 643, §4°, II e 646, parágrafo único, ambos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, foi exigido ICMS no valor de R$ 337.779,46 e proposta aplicação de multa por infração no importe de R$ 674.944,67, com fundamento no artigo 82, II, “e” e V, “a” e “f” da Lei nº 6.379/96, perfazendo o crédito tributário o montante de R$ 1.012.724,13.
Regularmente cientificada, em 19/6/2013, por intermédio de Edital pulicado no D.O. E em 14/6/2013, a autuada não compareceu aos autos, sendo lavrado Termo de Revelia, datado de 16/8/2013, bem como informações de haver um registro de reincidência processual, conforme Termo de Antecedentes Fiscais às fls. 392 dos autos.
Encerrada a fase de preparação, os autos foram conclusos e encaminhados à Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais, sendo distribuído ao julgador, Alexandre Sousa Pitta Lima, que decidiu pela PROCEDÊNCIA PARCIAL do auto de infração, conforme sentença às fl. 395/402 dos autos.

Em  face  da  decisão  firmou  o  crédito  tributário  em  R$ 675.251,80, sendo de R$ 337.779,46 de ICMS e de R$ 337.472,34 de multa por infração.

 Notificado o contribuinte acerca da sentença monocrática, através de Edital de fl. 406, este não compareceu em grau de recurso.Convocado a se pronunciar, o fiscal autuante acostou o contra-arrazoado (fl. 408), manifestando sua concordância com a decisão singular.

 

É o relatório.



 

VOTO



 

A presente querela teve a devida análise meritória proferida pelo douto julgador singular que motivou sua sentença pela parcialidade do crédito tributário original, diante da redução da multa por infração aplicada.

Em face de não existir recurso voluntário impõe-se apreciar as razões meritórias e motivadoras da decisão proferida pela instância “a quo”, onde faço mister separar as acusações com base no procedimento de aferição adotado pela fiscalização, no fito de tornar o desfecho da questão mais objetivo e claro, sendo mais compreensivo para as partes interessadas, uma vez que os trâmites estão dentro das diretrizes regulamentares.


Acusação 1:

 
FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS, DECORRENTE DE NOTAS FISCAIS LANÇADAS EM VALORES MENORES DO QUE FOI REGISTRADO PELO EMITENTE.


Nesta acusação, vislumbra-se uma denunciação de simples falta de recolhimento de ICMS, tendo em vista que a empresa registrou notas fiscais de entrada em valor menor ao que foi declarado pelo emitente, conforme planilhas às fl. 24 dos autos.


No entanto, verificamos a existência de erro material da fiscalização quando da análise dos fatos apurados, haja vista que a repercussão tributária não se dá pela falta de recolhimento do ICMS, posto que não foi constatada

divergência de faturamento em notas fiscais de saídas para efeito de recolhimento do imposto declarado nos livros fiscais.


Em verdade, o que ocorreu foi uma repercussão tributária por omissão de saídas de mercadorias tributáveis, decorrente da constatação de PAGAMENTO EXTRACAIXA, quando da declaração das notas fiscais de entrada com registro a menor do valor real das operações realizadas, fato não se confunde com a situação tipificada pela fiscalização de simples falta de recolhimento do imposto na ótica do artigo 106 do RICMS/PB.

Neste sentido, é sabido que a determinação correta da infração é  condição “sine qua non” para a qualificação da denúncia, onde a ocorrência de vício insanável, de forma ou matéria, importar em nulidade plena para que outro lançamento indiciário seja realizado de ofício, por impossibilidade de saneamento nos autos do processo.
Efetivamente, a Lei Estadual nº 10.094, de 27 de setembro de 2013, inclui, como requisito do Auto de Infração, a descrição da falta e a devida capitulação, consoante se confere adiante:

 
“Art. 41. São requisitos do Auto de Infração e da representação

 
Fiscal:


(...)

 
V – a descrição da falta com o respectivo montante tributável”;

 

VI – a capitulação da infração e a indicação da penalidade

aplicável.

(Grifo não constante do original).


No entanto, por se tratar de vício material e não formal que decorre de erro na análise da real e devida repercussão tributária a ser alcançada, faço declinar da decisão de nulidade processual, por não se adequar a hipótese prevista pelo artigo 173, inciso II do CTN, tendo, por consequência, a impossibilidade de novo lançamento sobre os fatos geradores examinados que se encontram alcançados pelo instituto da decadência.

Dessa forma, necessário, por dever de ofício, a exclusão da denúncia por vício material, caracterizada em erro na tipificação da denúncia, diante da falta de subsunção do fato infringente à norma, motivando a improcedência da exigibilidade fiscal.


Acusação 2:

OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS – LEVANTAMENTO DA CONTA MERCADORIAS – Exercícios de 2010 e 2011:


Nesta denúncia é versada a ocorrência de diferença tributária deflagrada do levantamento da Conta Mercadorias, originária de saídas sem emissão documental de 2010 e 2011.

 

A realização de auditoria através da técnica de levantamento da Conta Mercadorias, importa registrar que o Auditor Fiscal efetua o confronto entre a Receita de Vendas e o Custo das Mercadorias Vendidas tributáveis, tomando os valores de Estoques Inicial e Final do período fiscalizado, o total das entradas e das saídas das mercadorias, sendo o imposto a ser lançado de ofício, calculado com base na diferença verificada, conforme prescrição do art. 643, § 4º, II, do RICMS/PB, o que leva à convicção de que ocorreram saídas de mercadorias tributáveis, sem a respectiva emissão de documentos fiscais, conduzindo à desobediência ao disposto nos artigos 158, I e 160, I, do mesmo Regulamento, transcritos a seguir:
Art. 643. No interesse da Fazenda Estadual, será procedido exame nas escritas fiscal e contábil das pessoas sujeitas à fiscalização, especialmente no que tange à exatidão dos lançamentos e recolhimento do imposto, consoante as operações de cada exercício. (...) ...


§4º Na hipótese do parágrafo anterior, como mecanismo de aferição no confronto fiscal, será obrigatório:

(...)

 
II- o levantamento da Conta Mercadorias, caso em que o montante das vendas deverá ser equivalente ao custo das mercadorias vendidas (CMV) acrescido de valor nunca inferior a 30% (trinta por cento) para qualquer tipo de atividade, devendo tal acréscimo satisfazer as despesas arroladas no Demonstrativo Financeiro de que trata o inciso anterior, deste parágrafo, sendo, ainda, vedada a exclusão do ICMS dos estoques, compras e vendas realizadas, prevalecendo tal exclusão apenas para aqueles que mantenham escrita contábil regular.


Art. 158. Os contribuintes, excetuados os produtores agropecuários, emitirão Nota Fiscal, modelos 1 ou 1-A, Anexos 15 e 16:

 I  - sempre que promoverem saída de mercadorias;

 
Art. 160. A nota fiscal será emitida:

 
I - antes de iniciada a saída das mercadorias;
 

Por força da interpretação do dispositivo acima – art. 643, § 4º, II, conclui-se que o procedimento inicialmente adotado pela fiscalização foi correto, em se aplicar o TVA de 30% ao custo das mercadorias vendidas, por ocasião do levantamento da Conta Mercadorias, devido à inexistência de escrita contábil da empresa.
Situação que se adequa ao exame realizado que chegou a uma diferença tributária representativa de omissões de saídas de mercadorias tributárias, fato que chancelo o resultado do ICMS apurado como devido ao erário estadual, diante da repercussão apurada pela técnica fiscal não elidida pela autuada, não cabendo qualquer retificação ao procedimento fiscal.

 
Acusação 3:


OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS, resultando na falta de recolhimento do ICMS. Irregularidade esta detectada através do levantamento Financeiro sobre os exercícios de 2008 e 2009:

Em relação a esta acusação, esta relatoria destaca que o Demonstrativo Financeiro consiste em um procedimento fiscal, cujo mecanismo de aferição proporciona ao auditor fiscal analisar se há equilíbrio entre os somatórios dos desembolsos com as receitas auferidas. Caso se constate que os desembolsos foram superiores às disponibilidades auferidas, a legislação vigente autoriza a fiscalização a se valer da presunção “juris tantum”, arrimada no parágrafo único do Artigo 646 do RICMS/PB, que prevê a ocorrência de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto, cabendo ao sujeito passivo a prova da improcedência da presunção, como se verifica adiante:


Art. 646–(...)


Parágrafo único. A presunção de que cuida este artigo aplica-se igualmente a qualquer situação em que a soma das despesas, pagamentos de títulos, salários, retiradas, pró-labore, serviços de terceiros, aquisição de bens em geral e outras aplicações do contribuinte seja superior à receita do estabelecimento. (g.n) Nesta linha de entendimento, dá-se a presunção legal de que o déficit encontrado teve origem de vendas pretéritas omitidas, inferindo-se que foram utilizadas receitas que ficou a margem do faturamento oficial levadas para liquidação das despesas efetuadas sem lastro financeiro.

Da análise da movimentação fiscal, comprova-se a existência de operações com mercadorias não tributáveis (isentas, substituição tributária) que se encontravam inseridas nos levantamentos realizados da Conta Mercadorias, sendo constatada a existência de prejuízo bruto apurado nas operações com mercadorias sujeitas à substituição tributária, isentas e/ou não tributadas apontado no Levantamento da Conta Mercadorias (fl.11 e 12) dos exercícios 2008 e 2009, porquanto indevida a tributação de tais operações por se encontrar o ICMS pago por antecipação, ou legalmente afastada sua cobrança por isenção ou não incidência, afinal, a presunção que se instaura sobre a diferença apurada no Levantamento Financeiro há que se reportar tão somente à omissão de saídas tributáveis, nos termos do art. 646, parágrafo único, do RICMS, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97.

Neste sentido, necessária é a intervenção desta relatoria para que se alcance, apenas, a real repercussão tributária com mercadorias tributáveis, via do Levantamento Financeiro, sobre os exercícios fiscalizados, devendo ser abatido a parcela de operações com prejuízo bruto sobre movimentação com mercadorias sem incidência tributária nas saídas subsequentes, diante da retenção antecipado do ICMS ou pela ocorrência de isenção, evitando a figura inadmissível do bis-in-idem, permanecendo, apenas, a ocorrência de ilicitude fiscal calcada na presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto.
A matéria encontra ressonância em diversos julgados desta Corte “ad quem”, a exemplo do conforme decidiu o Pretório Excelso, na oportunidade do julgamento do Acórdão n° 318/2013, desta relatoria, cuja ementa transcrevo:

“RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO EM PARTE. OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS. LEVANTAMENTO FINANCEIRO. OPERAÇÕES ISENTAS E/OU NÃO TRIBUTÁDAS. PARCIALIDADE. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. REFORMA DA DECISÃO RECORRIDA.

A denúncia de saídas de mercadorias tributáveis sem emissão de notas fiscais constatadas mediante levantamento financeiro suscita alteração no valor do crédito tributário correspondente, frente à constatação de que uma parte dessas saídas compreenderam mercadorias não tributáveis ou sujeitas ao regime de pagamento por substituição tributária, impondo, dessa forma, a dedução do valor das operações apontadas no Levantamento da Conta Mercadorias com mercadorias não tributáveis ou com substituição tributária da diferença tributável apurada no Demonstrativo Financeiro. “Reforma da decisão recorrida.” (Acórdão nº 318/2013, D.O.E. de 11/10/2013, Rel. Consº João Lincoln Diniz Borges)

Assim, não nos resta alternativa senão motivar a corrigenda de ofício do crédito tributário a ser exigido do contribuinte, com exclusão da parcela indevida da repercussão tributária referente aos exercícios de 2008 e 2009, conforme se vê abaixo:

 

=  ICMS DEVIDO 17%. .................................................................... (x) R$ 106.232,73


Por fim, necessário ratificar, também, a redução da multa aplicada, para o patamar de 50%, de modo que a penalidade lançada de ofício passou a ser regida pela regra estatuída na Lei n° 10.008/2013, com aplicação do princípio da retroatividade da lei mais benigna, estabelecido no art. 106, inciso II, alínea “c”, do CTN.


Nessa senda, com as cautelas legais, é imprescindível a retificação da sentença singular, com crédito tributário devido, conforme composição abaixo:

 

Cálculo do Crédito Tributário



 

 

Pelo exposto,

 

V O T O – pelo recebimento do Recurso Hierárquico, por regular e, no mérito, pelo seu DESPROVIMENTO, modificando, quanto aos valores, a sentença monocrática que julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.000000180/2013-90, lavrado em 22 de fevereiro de 2013, em que foi autuada a empresa FIALHO COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA - ME., com inscrição estadual n° 16.144.091-6, já qualificada nos autos, declarando devido o crédito tributário no importe de R$ 576.207,94 (quinhentos e setenta e seis mil duzentos e sete reais e noventa e quatro centavos), sendo R$ 288.103,97 (duzentos e oitenta e oito mil cento e três reais e noventa e sete centavos) de ICMS, por infração aos artigos 72, 73, 75, § 2º e 77, além dos arts. 158, I, 160, I c/c os arts. 643, § 4º, II e 646, todos do RICMS, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, e R$ 288.103,97 (duzentos e oitenta e oito mil cento e três reais e noventa e sete centavos ) de multa por infração, nos termos do art. 82, V, alínea “a” e “f”, da Lei nº 6.379/96.

Ao tempo em que mantenho cancelado o montante de R$ 436.516,19, entre ICMS no valor de R$ 49.675,49 e multa por infração no importe de R$ 386.840,70, pelas razões acima expendidas.

  

Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 19 de junho de 2015.

JOÃO LINCOLN DINIZ BORGES
Conselheiro Relator