Processo nº 133.178.2012-8
Acórdão nº 294/2015
Recurso HIE/CRF-273/2014
RECORRENTE: GERÊNCIA EXEC. DE JULG. DE PROCESSOS FISCAIS – GEJUP.
RECORRID: MARINETE MORAIS COELHO ME.
PREPARADORA: RECEBEDORIA DE RENDAS DE JOÃO PESSOA.
AUTUANTE: JOSÉ INÁCIO DE OLIVEIRA.
RELATOR: CONS. FRANCISCO GOMES DE LIMA NETTO.

OMISSÕES DE VENDAS (CARTÃO DE CRÉDITO). APLICADA A LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA DAS DEMAIS PESSOAS JURÍDICAS. REDUÇÃO DA MULTA. ALTERADA A DECISÃO RECORRIDA QUANTO AOS VALORES. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO.

A acusação de omissão de saídas tributáveis decorrente das vendas declaradas pelo contribuinte serem inferiores aos valores informados pelas administradoras de cartão de crédito encontra amparo na legislação de regência. Constatada a omissão de receitas em empresa regida pelo Simples Nacional, aplica-se a alíquota devida às demais pessoas jurídicas. Aplicada a redução da multa face de advento de Lei mais benéfica.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

Relatório

A C O R D A M os membros deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade, e de acordo com o voto do relator, pelo recebimento do recurso hierárquico, por regular e, quanto ao mérito, pelo seu DESPROVIMENTO, para modificar os valores da sentença monocrática e julgar PARCIALMENTE PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002913/2012-40, lavrado em 9/11/2012, contra a empresa MARINETE MORAIS COELHO ME, inscrição estadual nº 16.091.872-3, já qualificada nos autos, declarando devido o crédito tributário no valor de R$ R$ 39.860,74 (trinta e nove mil, oitocentos e sessenta reais e setenta e quatro centavos), sendo R$ 19.930,37 (dezenove mil, novecentos e trinta reais e trinta e sete centavos) de ICMS por infringência dos arts. 158, I; 160, I e 646; todos do RICMS-PB, aprovado pelo Decreto 18.930/97, e art. 9º e §2º, da Resolução CGSN de 7/2/2008, e o mesmo valor de multa por infração, nos termos do art. 82, V, “a”, da Lei nº 6.379,96.

 Ao tempo em que cancelo o valor de R$ 19.869,51, referente a multa por infração.

 Desobrigado do Recurso Hierárquico, na expressão do art. 84, parágrafo único, IV, da Lei nº 10.094/13.

P.R.I

Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 11 de junho de 2015.

Francisco Gomes de Lima Netto
Cons. Relator

 

Gíanni Cunha da Silveira Cavalcante
Presidente

 

Participaram do presente julgamento os Conselheiros, MARIA DAS GRAÇAS DONATO DE OLIVEIRA LIMA, JOÃO LINCOLN DINIZ BORGES, PATRÍCIA MÁRCIA DE ARRUDA BARBOSA, ROBERTO FARIAS DE ARAÚJO E DOMÊNICA COUTINHO DE SOUZA FURTADO.

Assessora Jurídica

R E L A T Ó R I O

O Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002913/2012-40, lavrado em 9/11/2012, contra a empresa MARINETE MORAIS COELHO ME, inscrição estadual nº 16.091.872-3, relativamente a fatos geradores ocorridos entre 1/7/2007 e 31/12/2008, denuncia as seguintes irregularidades:

OMISSÃO DE VENDAS >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte

optante do Simples Nacional omitiu saídas de mercadorias tributáveis sem o

pagamento do imposto devido por ter declarado o valor de suas vendas tributáveis

GOVERNO

DA PARAÍBA

Continuação do Acórdão nº 294/2015 4

em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e

administradoras de cartões de crédito e débito.

OMISSÃO DE VENDAS >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte

optante do Simples Nacional omitiu saídas de mercadorias tributáveis sem o

pagamento do imposto devido por ter declarado o valor de suas vendas tributáveis

em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e

administradoras de cartões de crédito e débito.

NOTA EXPLICATIVA:

FORAM CONSTATADAS DIFERENÇAS ENTRE AS INFORMAÇÕES

PRESTADAS PELAS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO E

O FATURAMENTO DECLARADO PELO CONTRIBUINTE, NO PERÍODO

JULHO/2007 A DEZEMBRO/2008, GERANDO, ASSIM, O ICMS ORA

COBRADO, AFORA ACRÉSCIMOS LEGAIS.

Foram dados como infringidos os arts. 158, I; 160, I c/c 646; todos do RICMS-PB,

c/fulcro nos arts. 9º e 10 da Resolução CGSN nº 30, de 7/2/08, e/ou arts. 82 e 84 da Res.

CGSN nº 094/2011. Sendo proposta a penalidade prevista no art. 82, V, “a”, da Lei

6.379/96, e art. 16, II da Res. CGSN nº 030/2008 e/ou art. 87, II da Res. CGSN nº

094/2011.

O montante do crédito tributário apurado foi de R$ 59.730,25, sendo R$ 19.930,37,

de ICMS e R$ 39.799,88, de multa.

Pari passu, foi emitida a Representação Fiscal para Fins Penais e o Termo

de Exclusão do Simples Nacional (fls. 5-6).

Expedida Notificação, preliminar ao do Auto de Infração, para o contribuinte

justificar as pendências ou efetuar o pagamento do montante levantado, conforme AR, de

17/9/2012 (fl. 8).

Regularmente cientificada da ação fiscal por via postal, com AR, datado de

20/12/2012 (fl. 16), a autuada não apresentou reclamação no prazo estipulado pela

legislação, tornando-se revel, conforme Termo de Revelia lavrado em 14 de fevereiro de

2013 (fls. 30).

Sem informação de antecedentes fiscais, os autos foram conclusos (fls. 19), e

remetidos para a Gerência de Julgamentos de Processos Fiscais – GEJUP, onde foram

distribuídos para a julgadora fiscal, Adriana Cássia Lima Urbano, que decidiu pela

PARCIAL PROCEDÊNCIA do feito fiscal, tendo aplicado a redução da multa prevista na

Lei nº 10.008/13, com fixação do crédito tributário em R$ 39.921,61, sendo R$ 19.930,37,

de ICMS e R$ 19.991,24, de multa por infração, com indicativo de Recurso de Ofício ao

Conselho de Recursos Fiscais (fls. 21-23).

Cientificada da decisão de primeira instância por edital, publicado no D.O.E., em

16/2/2014, a autuada não apresentou recurso voluntário.

Remetidos, os autos, a este Colegiado, foram, a mim, distribuídos.

Continuação do Acórdão nº 294/2015 5

Este é o relatório.

VOTO

Trata-se de Recurso Hierárquico, interposto contra decisão de

primeira instância que julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE o Auto de Infração de

Estabelecimento nº 93300008.09.00002913/2012-40, lavrado em 9/11/2012, contra a

empresa em epígrafe, com exigência do seguinte crédito tributário:

=> Crédito Tributário ICMS MULTA TOTAL

Omissão de Vendas (Cartão de Crédito) 1/7/2007 a 31/7/2007 19.930,37 39.799,88 59.730,25

Total 19.930,37 39.799,88 59.730,25

Adentrando o mérito da questão, a diferença tributável entre as vendas declaradas

pelo contribuinte e as informações prestadas pelas operadoras de cartão de crédito e débito

enseja a presunção de vendas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto

devido, conforme prevê o artigo 646 do RICMS/PB, verbis:

Art. 646 – O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa, suprimentos a

caixa não comprovados ou a manutenção no passivo, de obrigações já pagas ou

inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas

ou declaração de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações

fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito,

autorizam a presunção de omissão de saídas tributáveis sem o pagamento do

imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da acusação.

Com efeito, a acusação descrita na peça basilar consiste na

realização de um confronto entre as vendas declaradas à Receita Estadual pelo contribuinte

e as informações prestadas pelas administradoras de cartões, identificando divergências

que indicam, presumivelmente, a falta de recolhimento do imposto, por falta de emissão da

correspondente nota fiscal, conforme entendimento dos artigos 158, I, e 160, I, do

RICMS/PB aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, transcritos abaixo:

Art. 158. Os contribuintes, excetuados os produtores agropecuários,

emitirão Nota Fiscal, modelos 1 ou 1-A, Anexos 15 e 16:

I - sempre que promoverem saída de mercadorias; (g.n.).

Art. 160. A nota fiscal será emitida:

I - antes de iniciada a saída das mercadorias; (g.n.).

Como se observa, a denúncia encontra respaldo em nossa legislação,

sendo matéria bastante conhecida deste Colegiado, onde a ocorrência da infração se

verifica por presunção legal, juris tantum, ressalvando o direito do sujeito passivo de

produzir provas que se contraponham à acusação.

Continuação do Acórdão nº 294/2015 6

No caso em comento, confrontando as informações prestadas pelas

administradoras de cartões de crédito e/ou débito com as vendas declaradas pelo

contribuinte, a fiscalização levantou diferença tributária no período compreendido entre

julho de 2007 a dezembro de 2008, conforme planilha (fl. 7), tendo autuado o contribuinte

com base no art. 646 do RICMS/PB, supramencionado.

Assim, tratando-se de contribuinte optante do Regime do Simples

Nacional, devem ser observadas as disposições da legislação de regência, em especial, o

artigo 13, § 1º, XIII, ‘e’ e “f”, da Lei Complementar n° 123/2006, verbis:

LEI COMPLEMENTAR Nº 123/ 2006:

Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante

documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e

contribuições:

(...)

§ 1º O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos

seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de

contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a

legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:

(...)

XIII - ICMS devido:

(...)

f) na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal:

(g.n.).

Logo, os optantes do Simples Nacional, que cometerem infrações

onde se apure omissão de receitas, devem se submeter à legislação de regência das demais

pessoas jurídicas, não comportando a aplicação de alíquotas do próprio regime de

tributação, na forma disposta no art. 82, § 2 º, da Resolução CGSN nº 094/2011, abaixo

transcrito:

Art. 82. Aplicam-se à ME e à EPP optantes pelo Simples Nacional todas

as presunções de omissão de receita existentes nas legislações de

regência dos tributos incluídos no Simples Nacional. (Lei Complementar nº

123, de 2006, art. 34)

§ 1 º A existência de tributação prévia por estimativa, estabelecida em

legislação do ente federado não desobrigará:

I - da apuração da base de cálculo real efetuada pelo contribuinte ou pelas

administrações tributárias; (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 18,

caput e § 3 º )

II - da emissão de documento fiscal previsto no art. 57, ressalvadas as

prerrogativas do MEI, nos termos do inciso II do art. 97. (Lei

Complementar nº 123, de 2006, art. 26, inciso I e § 1 º )

§ 2 º Nas hipóteses em que o lançamento do ICMS decorra de

constatação de aquisição, manutenção ou saídas de mercadorias ou de

prestação de serviços sem documento fiscal ou com documento fiscal

inidôneo, nas atividades que envolvam fiscalização de trânsito e similares,

os tributos devidos serão exigidos observada a legislação aplicável às

Continuação do Acórdão nº 294/2015 7

demais pessoas jurídicas não optantes pelo Simples Nacional, consoante

disposto nas alíneas "e" e "f" do inciso XIII do § 1 º do art. 13 da Lei

Complementar nº 123, de 2006. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art.

13, § 1 º , inciso XIII, alíneas "e" e "f"; art. 33, § 4 º ).

Portanto, observado o disposto no artigo acima, caberia a aplicação da

alíquota de 17%, também sobre a diferença encontrada no mês de julho de 2007, todavia,

hoje, a reconstituição desse valor através de lançamento se torna inviável em razão de ter se

operado a decadência (aplicação do art. 173, I, do CTN).

Da mesma forma, deveria ser aplicada ao caso a penalidade do art. 82, V,

“c”, da Lei nº 6.379/96, que, com as alterações introduzidas pela Lei 10.008, de 05/06/2013,

sofreu uma redução de 50% (cinquenta por cento), passando a vigorar com a seguinte

redação:

Art. 82. As multas para as quais se adotará o critério referido no

inciso II, do art. 80, serão as seguintes:

(...)

V - de 100% (cem por cento):

a) aos que deixarem de emitir nota fiscal pela entrada ou saída de

mercadorias, de venda a consumidor ou de serviço, ou as emitirem sem

observância dos requisitos legais;

Dessa forma, modifico o valor da penalidade aplicada, no mês de

janeiro/2007, pela julgadora singular, considerando o percentual previsto no art. 82, IV,

“a”, acima transcrito, procedendo à redução da multa aplicada a um patamar de 100 %

(cem por cento), conforme determina o novo texto da legislação de regência, ficando o

crédito tributário nos seguintes patamares:

Descrição da Infração Início Fim ICMS Multa Total

OMISSÃO DE VENDAS (CARTÃO DE CRÉDITO) 01/07/2007 31/07/2007 1.895,88 1.895,88 3.791,76

OMISSÃO DE VENDAS (CARTÃO DE CRÉDITO) 01/08/2007 31/08/2007 1.651,87 1.651,87 3.303,74

OMISSÃO DE VENDAS (CARTÃO DE CRÉDITO) 01/09/2007 30/09/2007 1.683,87 1.683,87 3.367,74

OMISSÃO DE VENDAS (CARTÃO DE CRÉDITO) 01/10/2007 31/10/2007 1.622,70 1.622,70 3.245,40

OMISSÃO DE VENDAS (CARTÃO DE CRÉDITO) 01/11/2007 31/11/2007 1.437,36 1.437,36 2.874,72

OMISSÃO DE VENDAS (CARTÃO DE CRÉDITO) 01/12/2007 31/12/2007 653,67 653,67 1.307,34

OMISSÃO DE VENDAS (CARTÃO DE CRÉDITO) 01/01/2008 31/01/2008 110,63 110,63 221,26

OMISSÃO DE VENDAS (CARTÃO DE CRÉDITO) 01/03/2008 31/03/2008 1.277,51 1.277,51 2.555,02

OMISSÃO DE VENDAS (CARTÃO DE CRÉDITO) 01/04/2008 30/04/2008 1.801,94 1.801,94 3.603,88

OMISSÃO DE VENDAS (CARTÃO DE CRÉDITO) 01/05/2008 31/05/2008 1.300,47 1.300,47 2.600,94

OMISSÃO DE VENDAS (CARTÃO DE CRÉDITO) 01/06/2008 30/06/2008 1.204,99 1.204,99 2.409,98

OMISSÃO DE VENDAS (CARTÃO DE CRÉDITO) 01/08/2008 31/08/2008 1.206,09 1.206,09 2.412,18

OMISSÃO DE VENDAS (CARTÃO DE CRÉDITO) 01/09/2008 30/09/2008 1.062,83 1.062,83 2.125,66

OMISSÃO DE VENDAS (CARTÃO DE CRÉDITO) 01/10/2008 31/10/2008 1.554,61 1.554,61 3.109,22

OMISSÃO DE VENDAS (CARTÃO DE CRÉDITO) 01/11/2008 30/11/2008 1.344,22 1.344,22 2.688,44

OMISSÃO DE VENDAS (CARTÃO DE CRÉDITO) 01/12/2008 31/12/2008 121,73 121,73 243,46

TOTAIS 19.930,37 19.930,37 39.860,74

Por todo o exposto,

Continuação do Acórdão nº 294/2015 8

VOTO pelo recebimento do recurso hierárquico, por regular e,

quanto ao mérito, pelo seu DESPROVIMENTO, para modificar os valores da sentença

monocrática e julgar PARCIALMENTE PROCEDENTE o Auto de Infração de

Estabelecimento nº 93300008.09.00002913/2012-40, lavrado em 9/11/2012, contra a

empresa MARINETE MORAIS COELHO ME, inscrição estadual nº 16.091.872-3, já

qualificada nos autos, declarando devido o crédito tributário no valor de R$ R$ 39.860,74

(trinta e nove mil, oitocentos e sessenta reais e setenta e quatro centavos), sendo R$

19.930,37 (dezenove mil, novecentos e trinta reais e trinta e sete centavos) de ICMS

por infringência dos arts. 158, I; 160, I e 646; todos do RICMS-PB, aprovado pelo Decreto

18.930/97, e art. 9º e § 2º, da Resolução CGSN de 7/2/2008, e o mesmo valor de multa por infração, nos termos do art. 82, V, “a”, da Lei nº 6.379,96.

Ao tempo em que cancelo o valor de R$ 19.869,51, referente a multa por infração.

Sala de Sessões Presidente Gildemar Pereira de Macedo, em 11 de junho de 2015.

FRANCISCO GOMES DE LIMA NETTO
Conselheiro Relator

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 11 de junho de 2015.

 

#NOME DO(A) RELATOR(A)#
Conselheiro(a) Relator(a)

 

A C O R D A M os membros deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade, e de acordo com o voto do relator, pelo recebimento do recurso hierárquico, por regular e, quanto ao mérito, pelo seu DESPROVIMENTO, para modificar os valores da sentença monocrática e julgar PARCIALMENTE PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002913/2012-40, lavrado em 9/11/2012, contra a empresa MARINETE MORAIS COELHO ME, inscrição estadual nº 16.091.872-3, já qualificada nos autos, declarando devido o crédito tributário no valor de R$ R$ 39.860,74 (trinta e nove mil, oitocentos e sessenta reais e setenta e quatro centavos), sendo R$ 19.930,37 (dezenove mil, novecentos e trinta reais e trinta e sete centavos) de ICMS por infringência dos arts. 158, I; 160, I e 646; todos do RICMS-PB, aprovado pelo Decreto 18.930/97, e art. 9º e § GOVERNO DA PARAÍBA GOVERNO Continuação do Acórdão nº 294/2015 2 2º, da Resolução CGSN de 7/2/2008, e o mesmo valor de multa por infração, nos termos do art. 82, V, “a”, da Lei nº 6.379,96. Ao tempo em que cancelo o valor de R$ 19.869,51, referente a multa por infração. Desobrigado do Recurso Hierárquico, na expressão do art. 84, parágrafo único, IV, da Lei nº 10.094/13. P.R.I. Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 11 de junho de 2015. Francisco Gomes de Lima Netto Cons. Relator Gíanni Cunha da Silveira Cavalcante Presidente Participaram do presente julgamento os Conselheiros, MARIA DAS GRAÇAS DONATO DE OLIVEIRA LIMA, JOÃO LINCOLN DINIZ BORGES, PATRÍCIA MÁRCIA DE ARRUDA BARBOSA, ROBER Continuação do Acórdão nº 294/2015 3 RECURSO HIE Nº 273/2014 RECORRENTE: RECORRID: GERÊNCIA EXEC. DE JULG. DE PROCESSOS FISCAIS – GEJUP. MARINETE MORAIS COELHO ME. PREPARADORA: RECEBEDORIA DE RENDAS DE JOÃO PESSOA. AUTUANTE: JOSÉ INÁCIO DE OLIVEIRA. RELATOR: CONS. FRANCISCO GOMES DE LIMA NETTO. OMISSÕES DE VENDAS (CARTÃO DE CRÉDITO). APLICADA A LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA DAS DEMAIS PESSOAS JURÍDICAS. REDUÇÃO DA MULTA. ALTERADA A DECISÃO RECORRIDA QUANTO AOS VALORES. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO. A acusação de omissão de saídas tributáveis decorrente das vendas declaradas pelo contribuinte serem inferiores aos valores informados pelas administradoras de cartão de crédito encontra amparo na legislação de regência. Constatada a omissão de receitas em empresa regida pelo Simples Nacional, aplica-se a alíquota devida às demais pessoas jurídicas. Aplicada a redução da multa face de advento de Lei mais benéfica. Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc... RELATÓRIO O Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002913/2012-40, lavrado em 9/11/2012, contra a empresa MARINETE MORAIS COELHO ME, inscrição estadual nº 16.091.872-3, relativamente a fatos geradores ocorridos entre 1/7/2007 e 31/12/2008, denuncia as seguintes irregularidades: OMISSÃO DE VENDAS >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte optante do Simples Nacional omitiu saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido por ter declarado o valor de suas vendas tributáveis GOVERNO DA PARAÍBA Continuação do Acórdão nº 294/2015 4 em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito e débito. OMISSÃO DE VENDAS >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte optante do Simples Nacional omitiu saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido por ter declarado o valor de suas vendas tributáveis em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito e débito. NOTA EXPLICATIVA: FORAM CONSTATADAS DIFERENÇAS ENTRE AS INFORMAÇÕES PRESTADAS PELAS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO E O FATURAMENTO DECLARADO PELO CONTRIBUINTE, NO PERÍODO JULHO/2007 A DEZEMBRO/2008, GERANDO, ASSIM, O ICMS ORA COBRADO, AFORA ACRÉSCIMOS LEGAIS. Foram dados como infringidos os arts. 158, I; 160, I c/c 646; todos do RICMS-PB, c/fulcro nos arts. 9º e 10 da Resolução CGSN nº 30, de 7/2/08, e/ou arts. 82 e 84 da Res. CGSN nº 094/2011. Sendo proposta a penalidade prevista no art. 82, V, “a”, da Lei 6.379/96, e art. 16, II da Res. CGSN nº 030/2008 e/ou art. 87, II da Res. CGSN nº 094/2011. O montante do crédito tributário apurado foi de R$ 59.730,25, sendo R$ 19.930,37, de ICMS e R$ 39.799,88, de multa. Pari passu, foi emitida a Representação Fiscal para Fins Penais e o Termo de Exclusão do Simples Nacional (fls. 5-6). Expedida Notificação, preliminar ao do Auto de Infração, para o contribuinte justificar as pendências ou efetuar o pagamento do montante levantado, conforme AR, de 17/9/2012 (fl. 8). Regularmente cientificada da ação fiscal por via postal, com AR, datado de 20/12/2012 (fl. 16), a autuada não apresentou reclamação no prazo estipulado pela legislação, tornando-se revel, conforme Termo de Revelia lavrado em 14 de fevereiro de 2013 (fls. 30). Sem informação de antecedentes fiscais, os autos foram conclusos (fls. 19), e remetidos para a Gerência de Julgamentos de Processos Fiscais – GEJUP, onde foram distribuídos para a julgadora fiscal, Adriana Cássia Lima Urbano, que decidiu pela PARCIAL PROCEDÊNCIA do feito fiscal, tendo aplicado a redução da multa prevista na Lei nº 10.008/13, com fixação do crédito tributário em R$ 39.921,61, sendo R$ 19.930,37, de ICMS e R$ 19.991,24, de multa por infração, com indicativo de Recurso de Ofício ao Conselho de Recursos Fiscais (fls. 21-23). Cientificada da decisão de primeira instância por edital, publicado no D.O.E., em 16/2/2014, a autuada não apresentou recurso voluntário. Remetidos, os autos, a este Colegiado, foram, a mim, distribuídos. Continuação do Acórdão nº 294/2015 5 Este é o relatório. VOTO Trata-se de Recurso Hierárquico, interposto contra decisão de primeira instância que julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002913/2012-40, lavrado em 9/11/2012, contra a empresa em epígrafe, com exigência do seguinte crédito tributário: => Crédito Tributário ICMS MULTA TOTAL Omissão de Vendas (Cartão de Crédito) 1/7/2007 a 31/7/2007 19.930,37 39.799,88 59.730,25 Total 19.930,37 39.799,88 59.730,25 Adentrando o mérito da questão, a diferença tributável entre as vendas declaradas pelo contribuinte e as informações prestadas pelas operadoras de cartão de crédito e débito enseja a presunção de vendas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, conforme prevê o artigo 646 do RICMS/PB, verbis: Art. 646 – O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa, suprimentos a caixa não comprovados ou a manutenção no passivo, de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas ou declaração de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito, autorizam a presunção de omissão de saídas tributáveis sem o pagamento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da acusação. Com efeito, a acusação descrita na peça basilar consiste na realização de um confronto entre as vendas declaradas à Receita Estadual pelo contribuinte e as informações prestadas pelas administradoras de cartões, identificando divergências que indicam, presumivelmente, a falta de recolhimento do imposto, por falta de emissão da correspondente nota fiscal, conforme entendimento dos artigos 158, I, e 160, I, do RICMS/PB aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, transcritos abaixo: Art. 158. Os contribuintes, excetuados os produtores agropecuários, emitirão Nota Fiscal, modelos 1 ou 1-A, Anexos 15 e 16: I - sempre que promoverem saída de mercadorias; (g.n.). Art. 160. A nota fiscal será emitida: I - antes de iniciada a saída das mercadorias; (g.n.). Como se observa, a denúncia encontra respaldo em nossa legislação, sendo matéria bastante conhecida deste Colegiado, onde a ocorrência da infração se verifica por presunção legal, juris tantum, ressalvando o direito do sujeito passivo de produzir provas que se contraponham à acusação. Continuação do Acórdão nº 294/2015 6 No caso em comento, confrontando as informações prestadas pelas administradoras de cartões de crédito e/ou débito com as vendas declaradas pelo contribuinte, a fiscalização levantou diferença tributária no período compreendido entre julho de 2007 a dezembro de 2008, conforme planilha (fl. 7), tendo autuado o contribuinte com base no art. 646 do RICMS/PB, supramencionado. Assim, tratando-se de contribuinte optante do Regime do Simples Nacional, devem ser observadas as disposições da legislação de regência, em especial, o artigo 13, § 1º, XIII, ‘e’ e “f”, da Lei Complementar n° 123/2006, verbis: LEI COMPLEMENTAR Nº 123/ 2006: Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições: (...) § 1º O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas: (...) XIII - ICMS devido: (...) f) na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal: (g.n.). Logo, os optantes do Simples Nacional, que cometerem infrações onde se apure omissão de receitas, devem se submeter à legislação de regência das demais pessoas jurídicas, não comportando a aplicação de alíquotas do próprio regime de tributação, na forma disposta no art. 82, § 2 º, da Resolução CGSN nº 094/2011, abaixo transcrito: Art. 82. Aplicam-se à ME e à EPP optantes pelo Simples Nacional todas as presunções de omissão de receita existentes nas legislações de regência dos tributos incluídos no Simples Nacional. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 34) § 1 º A existência de tributação prévia por estimativa, estabelecida em legislação do ente federado não desobrigará: I - da apuração da base de cálculo real efetuada pelo contribuinte ou pelas administrações tributárias; (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 18, caput e § 3 º ) II - da emissão de documento fiscal previsto no art. 57, ressalvadas as prerrogativas do MEI, nos termos do inciso II do art. 97. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 26, inciso I e § 1 º ) § 2 º Nas hipóteses em que o lançamento do ICMS decorra de constatação de aquisição, manutenção ou saídas de mercadorias ou de prestação de serviços sem documento fiscal ou com documento fiscal inidôneo, nas atividades que envolvam fiscalização de trânsito e similares, os tributos devidos serão exigidos observada a legislação aplicável às Continuação do Acórdão nº 294/2015 7 demais pessoas jurídicas não optantes pelo Simples Nacional, consoante disposto nas alíneas "e" e "f" do inciso XIII do § 1 º do art. 13 da Lei Complementar nº 123, de 2006. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 13, § 1 º , inciso XIII, alíneas "e" e "f"; art. 33, § 4 º ). Portanto, observado o disposto no artigo acima, caberia a aplicação da alíquota de 17%, também sobre a diferença encontrada no mês de julho de 2007, todavia, hoje, a reconstituição desse valor através de lançamento se torna inviável em razão de ter se operado a decadência (aplicação do art. 173, I, do CTN). Da mesma forma, deveria ser aplicada ao caso a penalidade do art. 82, V, “c”, da Lei nº 6.379/96, que, com as alterações introduzidas pela Lei 10.008, de 05/06/2013, sofreu uma redução de 50% (cinquenta por cento), passando a vigorar com a seguinte redação: Art. 82. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso II, do art. 80, serão as seguintes: (...) V - de 100% (cem por cento): a) aos que deixarem de emitir nota fiscal pela entrada ou saída de mercadorias, de venda a consumidor ou de serviço, ou as emitirem sem observância dos requisitos legais; Dessa forma, modifico o valor da penalidade aplicada, no mês de janeiro/2007, pela julgadora singular, considerando o percentual previsto no art. 82, IV, “a”, acima transcrito, procedendo à redução da multa aplicada a um patamar de 100 % (cem por cento), conforme determina o novo texto da legislação de regência, ficando o crédito tributário nos seguintes patamares: Descrição da Infração Início Fim ICMS Multa Total OMISSÃO DE VENDAS (CARTÃO DE CRÉDITO) 01/07/2007 31/07/2007 1.895,88 1.895,88 3.791,76 OMISSÃO DE VENDAS (CARTÃO DE CRÉDITO) 01/08/2007 31/08/2007 1.651,87 1.651,87 3.303,74 OMISSÃO DE VENDAS (CARTÃO DE CRÉDITO) 01/09/2007 30/09/2007 1.683,87 1.683,87 3.367,74 OMISSÃO DE VENDAS (CARTÃO DE CRÉDITO) 01/10/2007 31/10/2007 1.622,70 1.622,70 3.245,40 OMISSÃO DE VENDAS (CARTÃO DE CRÉDITO) 01/11/2007 31/11/2007 1.437,36 1.437,36 2.874,72 OMISSÃO DE VENDAS (CARTÃO DE CRÉDITO) 01/12/2007 31/12/2007 653,67 653,67 1.307,34 OMISSÃO DE VENDAS (CARTÃO DE CRÉDITO) 01/01/2008 31/01/2008 110,63 110,63 221,26 OMISSÃO DE VENDAS (CARTÃO DE CRÉDITO) 01/03/2008 31/03/2008 1.277,51 1.277,51 2.555,02 OMISSÃO DE VENDAS (CARTÃO DE CRÉDITO) 01/04/2008 30/04/2008 1.801,94 1.801,94 3.603,88 OMISSÃO DE VENDAS (CARTÃO DE CRÉDITO) 01/05/2008 31/05/2008 1.300,47 1.300,47 2.600,94 OMISSÃO DE VENDAS (CARTÃO DE CRÉDITO) 01/06/2008 30/06/2008 1.204,99 1.204,99 2.409,98 OMISSÃO DE VENDAS (CARTÃO DE CRÉDITO) 01/08/2008 31/08/2008 1.206,09 1.206,09 2.412,18 OMISSÃO DE VENDAS (CARTÃO DE CRÉDITO) 01/09/2008 30/09/2008 1.062,83 1.062,83 2.125,66 OMISSÃO DE VENDAS (CARTÃO DE CRÉDITO) 01/10/2008 31/10/2008 1.554,61 1.554,61 3.109,22 OMISSÃO DE VENDAS (CARTÃO DE CRÉDITO) 01/11/2008 30/11/2008 1.344,22 1.344,22 2.688,44 OMISSÃO DE VENDAS (CARTÃO DE CRÉDITO) 01/12/2008 31/12/2008 121,73 121,73 243,46 TOTAIS 19.930,37 19.930,37 39.860,74 Por todo o exposto, Continuação do Acórdão nº 294/2015 8 VOTO pelo recebimento do recurso hierárquico, por regular e, quanto ao mérito, pelo seu DESPROVIMENTO, para modificar os valores da sentença monocrática e julgar PARCIALMENTE PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002913/2012-40, lavrado em 9/11/2012, contra a empresa MARINETE MORAIS COELHO ME, inscrição estadual nº 16.091.872-3, já qualificada nos autos, declarando devido o crédito tributário no valor de R$ R$ 39.860,74 (trinta e nove mil, oitocentos e sessenta reais e setenta e quatro centavos), sendo R$ 19.930,37 (dezenove mil, novecentos e trinta reais e trinta e sete centavos) de ICMS por infringência dos arts. 158, I; 160, I e 646; todos do RICMS-PB, aprovado pelo Decreto 18.930/97, e art. 9º e § 2º, da Resolução CGSN de 7/2/2008, e o mesmo valor de multa por infração, nos termos do art. 82, V, “a”, da Lei nº 6.379,96. Ao tempo em que cancelo o valor de R$ 19.869,51, referente a multa por infração. Sala de Sessões Presidente Gildemar Pereira de Macedo, em 11 de junho de 2015. FRANCISCO GOMES DE LIMA NETTO Conselheiro Relator