ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

PROCESSO N° 141.561.2011-2
Recurso VOL/CRF N.º 188/2013
Recorrente: GERÊNCIA EXEC. DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS
Recorrida: DPNI DIST. DE PROD. NAC. E IMPORTADOS LTDA.
Preparadora: RECEBEDORIA DE RENDAS DE JOÃO PESSOA
Autuante: FERNANDO ANTÔNIO CRUZ VIEGAS
Relatora: CONSª. DOMENICA COUTINHO DE SOUZA FURTADO

OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS. NOTA FISCAL NÃO LANÇADA NOS LIVROS PRÓPRIOS. FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS SIMPLES NACIONAL E NORMAL. EXCLUSÃO DE NOTAS SEM REPERCUSSAO TRIBUTÁRIA. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO.

A constatação de notas fiscais de aquisição sem a devida contabilização nos livros próprios evidencia a presunção relativa de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto correspondente. No presente caso, ficou comprovado que as algumas das notas, objeto da autuação, não representavam desembolsos financeiros, em razão da sua natureza (bonificação, doação ou contrato de comodato), o que acarretou a parcial procedência desse lançamento.  No que diz respeito à infração “Falta de recolhimento do ICMS”, operou-se sua nulidade, em virtude da sua incompleta caracterização, comprometendo a determinação da natureza da infração. Passível a realização de outro feito fiscal. Aplicam-se ao presente julgamento as disposições da recente legislação, que alteraram o valor da multa referente ao descumprimento das infrações em comento.

 

 

 

                                                Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

                                                                          

 

 

      A C O R D A M os membros  deste  Conselho  de  Recursos  Fiscais, à unanimidade,   e  de acordo com o voto da  relatora,  pelo recebimento do RECURSO HIERÁRQUICO, por regular e, quanto ao mérito, pelo DESPROVIMENTO, mantendo a PARCIAL PROCEDÊNCIA do Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000493/2011-86, lavrado em 2/12/2011, contra a empresa DPNI DIST. DE PROD. NAC. E IMPORTADOS LTDA. (CCICMS: 16.125.571-0), porém, modificando o crédito o crédito tributário total para R$ 43.233,92 (quarenta e três mil duzentos e trinta e três reais e noventa e dois centavos), sendo R$ 21.647,11 (vinte e um mil seiscentos e quarenta e sete reais e onze centavos), de ICMS, por infringência aos arts. 158, I; 160, I; 646; 106, I, “g”; 106,  todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, c/c art. 13, §1º, XIII, “g” e “h”, da LC nº 123/2006, e R$ 21.586,81 (vinte e um mil quinhentos e oitenta e seis reais e oitenta e um centavos) de multa por infração, fulcrada no art. 82, II, “e”, e V, “f”, da Lei nº 6.379/96.

 

         Em tempo, cancelo por indevida a quantia de R$ 34.292,66, sendo R$ 4.461,15 de ICMS e R$ 29.831,51 de multa por infração, com fundamento nas razões expendidas neste voto.

 

         Em tempo, determino que seja realizado outro feito fiscal para os lançamentos (“Falta de Recolhimento de ICMS”) anulados com a descrição correta do fato imponível, juntamente com a descrição pormenorizada dos lançamentos e códigos de receita na Nota Explicativa, com fulcro no art. 10, inciso VI, do Regulamento do Conselho de Recursos Fiscais, aprovado pelo Decreto nº 31.502/2010.

 

                        Desobrigado do Recurso Hierárquico, na expressão do art. 84, parágrafo único, IV, da Lei nº 10.094/13.

 

 

                                             P.R.I.

                                                

               

                                            Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 06 de março de  2015.                                                              

 

                                                                 Domênica Coutinho de Souza Furtado

                                                                                Consª.  Relatora

 

 

                                                          Gíanni Cunha da Silveira Cavalcante

                                                                              Presidente

                                  

                                                   Participaram do presente julgamento os Conselheiros, PATRÍCIA MÁRCIA DE ARRUDA BARBOSA, MARIA DAS GRAÇAS DONATO DE OLIVEIRA LIMA, JOÃO LINCOLN DINIZ BORGES, FRANCISCO GOMES DE LIMA NETTO e ROBERTO FARIAS DE ARAÚJO.

                                                                                                    

 

 

                                                                                          Assessor   Jurídico

Relatório

Cuida-se de Recurso Hierárquico, interposto nos termos do artigo 80 da Lei nº 10.094/13, contra decisão proferida em primeira instância, que julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000493/2011-86 (fl. 5), lavrado em 2/12/2011, contra a empresa DPNI DIST. DE PROD. NAC. E IMPORTADOS LTDA. (CCICMS: 16.125.571-0), em razão das seguintes irregularidades:

·          FALTA DE LANÇAMENTO DE N.F. DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS >>> Aquisição de mercadorias com recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, constatada pela falta de registro de notas fiscais nos livros próprios;

 

·          FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS- SIMPLES NACIONAL FRONTEIRA >>> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte optante do Simples Nacional, não recolheu, dentro do prazo legal, o ICMS- Simples Nacional Fronteira (1124).

 

·          FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS >>> Falta de recolhimento do imposto estadual.

 

Em decorrência da acusação, considerando infringência aos arts. 158, I; 160, I; 646; 106, I, “g”; 106,  todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, c/c art. 13, §1º, XIII, “g” e “h”, da LC nº 123/2006,  o autuante procedeu ao lançamento de ofício, exigindo o ICMS no valor total de R$ 26.108,26, ao mesmo tempo em que sugeriu a aplicação da penalidade pecuniária na quantia de R$ 51.418,32, nos termos dos arts. 82, II, “e”, e V, “f”, da Lei nº 6.379/96, perfazendo, ambas as quantias, o crédito tributário total de R$ 77.526,58.

 

Instruem os autos, ainda, os seguintes documentos: Demonstrativo das Notas Fiscais de Entrada Não Registradas (fls. 8 a 26) e Relação dos valores de ICMS não quitados (fl. 27).

 

Devidamente cientificado, no dia 12/1/2012 (fl. 42), o contribuinte não apresentou petição reclamatória, tornando-se, assim, REVEL, conforme Termo lavrado em 28 de fevereiro de 2012 (fl. 43).

 

Após informação fornecida pela autoridade preparadora, de haver antecedentes fiscais (fl. 45), porém desconexos com a exordial, os autos foram conclusos e remetidos à Gerência de Julgamento de Processos Fiscais - GEJUP, com distribuição ao julgador fiscal, Anísio de Carvalho Costa Neto, que, após a análise, julgou o libelo basilar PARCIALMENTE PROCEDENTE (fl. 48), ementando sua decisão conforme explicitado abaixo:

 

“NF DE AQUISIÇÃO NÃO CONTABILIZADA – presunção de omissão de saídas pretéritas sem o pagamento do imposto devido- Repercussão no recolhimento do ICMS.

REVELIA- Dormientibus non sucurrit jus (O direito não protege os que dormem)

A constatação de aquisições de mercadorias tributáveis sem o devido registro nos livros fiscais próprios enseja repercussão na falta de recolhimento do ICMS. In casu, a constatação de notas fiscais que acobertaram trânsito de mercadorias sem que se constitua operação mercantil propriamente dita, fez sucumbir parte do crédito tributário exigido.

 

AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE.”

 

Com as alterações, o nobre julgador monocrático traz em sua decisão um novo crédito tributário, devido pelo contribuinte, que ficou fixado em R$ 67.676,65 (sessenta e sete mil seiscentos e setenta e seis reais e sessenta e cinco centavos), sendo R$ 22.824,95 (vinte e dois mil oitocentos e vinte e quatro reais e noventa e cinco centavos) de ICMS e, R$ 44.851,70 (quarenta e quatro mil oitocentos e cinquenta e um reais e setenta centavos) de multa por infração.

 

O contribuinte foi devidamente cientificado da decisão da GEJUP, através de Edital, publicado no Diário Oficial, acostado à fl. 60, não se manifestando nos autos.

 

Nas contrarrazões (fl. 63), o fazendário concorda com a decisão da instância singular.

 

Remetidos os autos a esta Corte Julgadora, estes foram distribuídos a mim, para apreciação e julgamento.

 

Este é o RELATÓRIO.

 VOTO

 Versam os autos sobre as infrações de Omissão de Saídas Pretéritas constatada mediante falta de lançamento de N.F. de aquisição nos Livros Próprios e Falta de Recolhimento do ICMS (Simples Nacional e Normal).

 

Para elucidarmos a presente demanda, é importante explicarmos cada infração separadamente.

 

A primeira denúncia decorre da falta de registro nos livros próprios de nota fiscal emitida em nome da autuada, nos exercícios de 2007/2008/2009/2010, e tem por fundamento a presunção juris tantum (admite prova modificativa ou extintiva do fato a cargo do contribuinte) de que as correspondentes aquisições se deram através de recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, insculpida nos arts. 158, I e 160, I, c/c o art. 646, todos do RICMS/PB aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, transcritos abaixo:

 

“Art. 158. Os contribuintes, excetuados os produtores agropecuários, emitirão Nota Fiscal, modelos 1 ou 1-A, Anexos 15 e 16:

 

I - sempre que promoverem saída de mercadorias

 

Art. 160. A nota fiscal será emitida:

 

I - antes de iniciada a saída das mercadorias;

 

Art. 646. O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa, suprimentos à caixa não comprovados ou a manutenção no passivo, de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas, autoriza a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveissem pagamento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção. (g.n.)”

 

Deste modo, encontram-se os fundamentos da materialidade da infração diante dos documentos de fls. 8 a 26 (Demonstrativo das NF´s de Entrada Não Registradas, e Fichas Financeiras), referentes às operações de aquisição de mercadorias, tendo em vista o contribuinte ter deixado de lançar as notas fiscais correspondentes às mercadorias recebidas nos livros fiscais próprios nos exercícios de 2007, 2008, 2009 e 2010.

 

No entanto, devo concordar com o julgamento monocrático, que excluiu da acusação alguns lançamentos, referente à Falta de Lançamento de N.F. de Aquisição nos Livros Próprios, em virtude da natureza da operação não representar repercussão tributária, ou seja, sem desembolso financeiro para o adquirente (autuado).

 

Assim, devo excluir desse lançamento (Falta de Lançamento de N.F. de Aquisição nos Livros Próprios), as notas fiscais que não representem dispêndios para a empresa autuada, que se apresentam nos seguintes CFOP´s: 5.917, 5.908 e 5.910 (remessa em consignação, contrato de comodato, bonificação, doação ou brinde), quais sejam, nota fiscal nº 12821, 976226, 35964, 35965, 35973, 323050, 323051, 357606 e 36047.

 

Importante, frisar que no rol das exclusões acima explicitadas, tive que incluir a Nota Fiscal nº 36047 (fl. 26), pois também se trata de uma “remessa em comodato”, fato não observado pelo julgador singular.

 

Diante do exposto, devo reformular o demonstrativo desse lançamento, resultando nos seguintes valores:

 

 

No que concerne à infração “Falta de recolhimento do ICMS - SIMPLES NACIONAL FRONTEIRA”, devo concordar com a decisão monocrática que deu procedência a esse lançamento, em virtude da correta descrição da natureza da infração e do acervo probatório contido nos autos (fls. 27 a 38), de acordo com a seguinte legislação:

 

“RICMS-PB: Art. 106. O recolhimento do imposto de responsabilidade direta do contribuinte far-se-á:

 

I - antecipadamente:

 

g) nas operações e prestações interestaduais com produtos relacionados em Portaria do Secretário de Estado da Receita, promovidas por estabelecimentos comerciais ou contribuintes enquadrados no Estatuto Nacional das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte – SIMPLES NACIONAL, para efeitos de recolhimento do ICMS, observado o disposto nos §§ 2º, 3º, 7º e 8º;”

 

“LC nº 123/2006: Art. 13.  O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:

 

§ 1o  O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:

 

XIII - ICMS devido:

 

g) nas operações com bens ou mercadorias sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, nas aquisições em outros Estados e Distrito Federal:

 

1. com encerramento da tributação, observado o disposto no inciso IV do § 4º do art. 18 desta Lei Complementar;

 

2. sem encerramento da tributação, hipótese em que será cobrada a diferença entre a alíquota interna e a interestadual, sendo vedada a agregação de qualquer valor;

 

h) nas aquisições em outros Estados e no Distrito Federal de bens ou mercadorias, não sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, relativo à diferença entre a alíquota interna e a interestadual;”

 

Com relação à infração “Falta de recolhimento do ICMS”, devo alterar a decisão monocrática, anulando esse lançamento, em virtude de falha cometida pelo autuante na descrição do fato infringente, pois o mesmo não foi claro quanto à imputação que pesava contra a autuada, comprometendo a determinação da natureza da infração. A descrição genérica desse lançamento (Falta de recolhimento do ICMS), da forma como foi colocada no libelo basilar, não é capaz de revelar a natureza da infração, ou seja, qual teria sido a real prática infringente.

Outrossim, diante da revelia do autuado, impossível concluir que não houve cerceamento do direito de defesa, haja vista a inexistência de qualquer manifesto de entendimento da matéria pelo autuado.

 

Neste sentido, entendo que existiu falha na determinação da infração denunciada com relação a esse lançamento, onde recorro ao texto normativo do caput do art. 15, da Lei 10.094/2013 (transcrito abaixo), que evidencia a necessidade de nulidade do procedimento fiscal quando ocorrer equívoco na descrição do fato infringente, na hipótese de incorreções ou omissões que comprometam a natureza da infração, o que caracteriza a existência de vício formal na acusação, passível de novo procedimento fiscal.

 

“Art. 15. As incorreções, omissões ou inexatidões, que não importem nulidade, serão sanadas quando não ocasionarem prejuízo para a defesa do administrado, salvo, se este lhes houver dado causa ou quando influírem na solução do litígio.”

 

Todavia, em relação aos lançamentos remanescentes do libelo fiscal, é de suma importância ressaltar que a legislação da Paraíba sofreu uma alteração recente, que deve ser usada em benefício do contribuinte, de acordo com o princípio da retroatividade benigna da lei, disciplinado no art. 106, inciso II, alínea “c” do CTN. Desse modo, os arts. 82, II, “e”, e V, “f” da Lei nº 6.379/96 foi alterado pela Lei nº 10.008/2013 (DOE 6/6/2013, com efeito legal a partir de 1/9/2013), passando a ter a seguinte dicção:

 

“Art. 82. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso II, do art. 80, serão as seguintes:

(...)

II - de 50% (cinquenta por cento):

 

e) aos que deixarem de recolher o imposto no todo ou em parte, nas demais hipóteses não contidas neste artigo;

(...)

V - de 100% (cem por cento):

 

f) aos que deixarem de recolher o imposto proveniente de saída de mercadoria ou de prestação serviço, dissimulada por receita de origem não comprovada, inclusive, a representada por despesa realizada a descoberto de caixa, pela existência de passivo fictício ou por qualquer outra forma apurada através de levantamento da escrita contábil ou do livro Caixa quando o contribuinte não estiver obrigado à escrituração;” (g.n.)

 

Portanto, cabível se torna a redução da multa disciplinada na Lei n°. 10.008/13, não nos restando outra opção senão, alterar o percentual atribuído à multa das supramencionadas infrações do presente libelo fiscal, conforme nova redação do artigo supracitado.

 

Não obstante, vejo que este Colegiado já se posicionou em decisão recente acerca da matéria, no sentido de afastar medidas fiscais que comprometam a verdade material e a segurança jurídica, conforme edição do Acórdão CRF n° 009/2013 (relator: José de Assis Lima):

 

“RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO. NOTAS FISCAIS DE ENTRADA NÃO REGISTRADAS NOS LIVROS PRÓPRIOS. PRESUNÇÃO DE VENDAS OMITIDAS. AJUSTES NECESSÁRIOS. PROCEDÊNCIA PARCIAL DA ACUSAÇÃO FISCAL.

Nos termos da legislação de regência, a ocorrência de aquisições mercantis com notas fiscais não lançadas nos registros fiscais próprios autoriza a presunção de omissão de saída de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto. Entretanto, parte da documentação fiscal lançada no libelo acusatório não se constituía como hipótese de incidência do fato gerador do ICMS, não guardando ressonância com o texto regulamentar, sendo, por consequência, expurgada do crédito tributário.”

 

Diante do exposto, entendo que se justifica alteração da decisão singular, resultando nos seguintes valores:

 

 

Em face desta constatação processual, 

VOTO pelo recebimento do RECURSO HIERÁRQUICO, por regular e, quanto ao mérito, pelo DESPROVIMENTO, mantendo a PARCIAL PROCEDÊNCIA do Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000493/2011-86, lavrado em 2/12/2011, contra a empresa DPNI DIST. DE PROD. NAC. E IMPORTADOS LTDA. (CCICMS: 16.125.571-0), porém, modificando o crédito o crédito tributário total para R$ 43.233,92 (quarenta e três mil duzentos e trinta e três reais e noventa e dois centavos), sendo R$ 21.647,11 (vinte e um mil seiscentos e quarenta e sete reais e onze centavos), de ICMS, por infringência aos arts. 158, I; 160, I; 646; 106, I, “g”; 106,  todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, c/c art. 13, §1º, XIII, “g” e “h”, da LC nº 123/2006, e R$ 21.586,81 (seis mil duzentos e quatro reais e um centavo) de multa por infração, fulcrada no art. 82, II, “e”, e V, “f”, da Lei nº 6.379/96.

 

Em tempo, cancelo por indevida a quantia de R$ 34.292,66, sendo R$ 4.461,15 de ICMS e R$ 29.831,51 de multa por infração, com fundamento nas razões expendidas neste voto.

 

Em tempo, determino que seja realizado outro feito fiscal para os lançamentos (“Falta de Recolhimento de ICMS”) anulados com a descrição correta do fato imponível, juntamente com a descrição pormenorizada dos lançamentos e códigos de receita na Nota Explicativa, com fulcro no art. 10, inciso VI, do Regulamento do Conselho de Recursos Fiscais, aprovado pelo Decreto nº 31.502/2010.

Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 6 de março de 2015.

DOMENICA COUTINHO DE SOUZA FURTADO
Conselheiro(a) Relator(a)

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