ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

Processo nº 0549492017-8
PRIMEIRA CÂMARA DE JULGAMENTO
1ª Recorrente: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULG. DE PROCESSOS FISCAIS – GEJUP
1ª Recorrida: CLELIO COSTA SOARES - ME
2ª Recorrente: CLELIO COSTA SOARES - ME
2ª Recorrida: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULG. DE PROCESSOS FISCAIS – GEJUP
Repartição Preparadora: UNIDADE DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO DA SEFAZ – PICUÍ
Autuante: ROBERTO ELI PATRÍCIO DE BARROS
Relator: CONS.º LEONARDO DO EGITO PESSOA 

ICMS. OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS. LEVANTAMENTO FINANCEIRO – DENÚNCIA CONFIGURADA EM PARTE. MULTA RECIDIVA – NÃO CABIMENTO - AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE – MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA -RECURSOS HIERÁRQUICO E VOLUNTÁRIO DESPROVIDOS.

- As diferenças apuradas em Levantamento Financeiro ensejam a ocorrência de omissão de saídas tributáveis sem o pagamento do imposto, conforme presunção relativa contida na legislação de regência. No caso dos autos, tal presunção foi elidida, em parte, pelo sujeito passivo.

- Exclusão integral da multa recidiva por não atender ao disciplinamento da Lei n° 10.094/2013

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

A C O R D A M os membros da Primeira Câmara de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o VOTO pelo recebimento dos recursos hierárquico, por regular e, voluntário, por regular e tempestivo e, quanto ao mérito, pelo desprovimento de ambos, para manter inalterada a sentença monocrática, que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000809/2017-25, lavrado em 18/04/2017, contra a empresa CLELIO COSTA SOARES - ME, inscrição estadual nº 16.130.955-0, já qualificada nos autos, declarando devido o crédito tributário no valor total de R$ 187.278,76 (cento e oitenta e sete mil, duzentos e setenta e oito reais e setenta e seis centavos), sendo R$ 93.639,38 (noventa e três mil, seiscentos e trinta e nove reais e trinta e oito centavos) de ICMS, por infringência aos artigos 158, I; e 160, I, c/c o parágrafo único do art. 646 todos do RICMS-PB, aprov. p/Dec. nº 18.930/97 e R$ R$ 93.639,38 (noventa e três mil, seiscentos e trinta e nove reais e trinta e oito centavos) a título de multa por infração, com fulcro no artigo Art. 82, V, "f" da Lei n. 6.379/96. Ao tempo que mantenho cancelado, por indevido, o total de R$ 256.478,80 (duzentos e cinquenta e seis mil, quatrocentos e setenta e oito reais e oitenta centavos).
                               Intimações necessárias a cargo da repartição preparadora, na forma regulamentar.
                               P.R.I.
                             Primeira Câmara de Julgamento, Sessão realizada por meio de videoconferência, em 21 de outubro de 2020.
                                                                    LEONARDO DO EGITO PESSOA
                                                                                 Conselheiro Relator 
                                                                    LEONILSON LINS DE LUCENA
                                                                                    Presidente
Participaram do presente julgamento os membros da Primeira Câmara de Julgamento, JOSÉ ERIELSON ALMEIDA DO NASCIMENTO (SUPLENTE), PETRÔNIO RODRIGUES LIMA, MAÍRA CATÃO CAVALCANTI SIMÕES E THAÍS GUIMARÃES TEIXEIRA FONSECA.

                                                                     SÉRGIO ROBERTO FÉLIX LIMA        
                                                                                  Assessor Jurídico     

Relatório

Em análise nesta Corte, os recursos voluntário e de ofício interpostos contra decisão monocrática que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000809/2017-25, lavrado em 18 de abril de 2017 em desfavor do contribuinte CLELIO COSTA SOARES - ME, inscrição estadual nº 16.130.955-0.

Na referida peça acusatória, consta a seguinte denúncia, ipsis litteris:

 

0021 - OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS - LEVANTAMENTO FINANCEIRO >> O contribuinte omitiu saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, tendo em vista a constatação que os pagamentos efetuados superaram as receitas auferidas. Irregularidade esta detectada através de Levantamento Financeiro.

 

Foram dados como infringidos, os artigos 158, I; 160, I c/ fulcro no artigo 646, parágrafo único, todos do RICMS/PB, com proposição da penalidade prevista no artigo 82, V, “f”, da Lei n° 6.379/96 e apurado um crédito tributário no valor de R$ 443.757,56 (quatrocentos e quarenta e três mil, setecentos e cinqüenta e sete reais e cinqüenta e seis centavos), sendo R$ 177.503,02 (cento e setenta e sete mil, quinhentos e três reais e dois centavos), de ICMS, 177.503,02 (cento e setenta e sete mil, quinhentos e três reais e dois centavos) de multa por infração e R$ 88.751,52 (oitenta e oito mil, setecentos e cinqüenta e um reais e cinqüenta e dois centavos) de multa por reincidência.

Documentos instrutórios às fls. 04 a 07.

Em cumprimento à Portaria nº 113/GSER, publicada no Diário Oficial em 11 de maio de 2012, foi apensada aos autos, REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS, em 24 de abril de 2017.

Depois de notificado desta ação fiscal de forma pessoal em 20 de abril de 2017 (fl. 03), o acusado compareceu tempestivamente aos autos, em 19 de maio de 2017, às fls. 09 a 29, alegando, em síntese, o que passo a apresentar:

- A fiscalização considerou o valor de R$ 922.563,87 de compras para o ativo imobilizado como tendo sido efetuado a vista, mas parte desse valor foi financiado conforme o demonstrativo de parcelas (fls. 14 e 15), bem como a empresa tinha o saldo inicial no Banco do Brasil agência 12.382-X, Conta 12.382_X no valor de R$ 28.163,53 (extrato bancário fls. 17 a 20), bem como foram considerados que todas as compras de mercadorias foram à vista, fato que não condiz com a verdade, mas como não houve tempo hábil para levantar as duplicatas que ficaram para o exercício seguinte, então refazendo o Levantamento Financeiro de 2012 resultou em um ICMS devido no valor de R$ 4.791,77, R$ 4.791,77 de multa e R$ 2.395,89 de multa por reincidência;

- O presente auto de infração não possui sustentabilidade por trazer erro em sua composição.

Por fim, requer que o auto de infração em análise seja anulado por erro de forma, extinguindo assim o crédito tributário ora levantado contra a empresa.

 

Com informação de existência de antecedentes fiscais (fls. 30/31), porém não se configurando a reincidência, foram os autos conclusos (fls. 32) e remetidos à Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais, onde foram distribuídos a julgadora fiscal Eliane Vieira Barreto Costa, que decidiu pela parcial procedência da exigência fiscal, nos termos da seguinte ementa, litteris:

OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS - LEVANTAMENTO FINANCEIRO – DENÚNCIA CONFIGURADA EM PARTE - MULTA RECIDIVA - INAPLICABILIDADE

- Desembolsos em valores superiores às receitas auferidas, constatados por meio do Levantamento Financeiro, caracterizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem o devido pagamento do imposto. In casu, a defesa, por meio de prova irrefutável, comprovou que parte das compras para o ativo imobilizado foi a prazo no Levantamento Financeiro 2012, reduzindo, ipso facto, o crédito tributário.

- Afastada a multa recidiva, em observância ao disposto no parágrafo único do artigo 87 da Lei nº 6.379/96. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE.

 

Em observância ao que determina o artigo 80 da Lei nº 10.094/13, o julgador fiscal recorreu de sua decisão a esta instância ad quem.

Com os ajustes, o crédito tributário restou constituído no montante de 187.278,76 (cento e oitenta e sete mil, duzentos e setenta e oito reais e setenta e seis centavos), sendo R$ 93.639,38 (noventa e três mil, seiscentos e trinta e nove reais e trinta e oito centavos) de ICMS e R$ 93.639,38 (noventa e três mil, seiscentos e trinta e nove reais e trinta e oito centavos) de multa por infração.

Interposto recurso hierárquico, a autuada foi cientificada da decisão em 11/11/2019, conforme fls. 46, tendo interposto, em 9/12/2019, recurso voluntário (fls. 48/51), oportunidade em que inicia a peça recursal observando a tempestividade do recurso e fazendo uma breve exposição dos fatos, para, em seguida, apresentar suas razões, destacando os seguintes pontos:

a) Que comercializa um elevado percentual de produtos sujeitos à Substituição Tributária, sendo assim, não é cabível a acusação de omissão de saídas de mercadorias tributáveis, sem o pagamento do imposto devido;

b) O procedimento realizado está eivado com o vício material, visto que atingiu a própria identificação da natureza da infração, e não somente a descrição do fato.

 

Com base nas considerações acima, a recorrente requer:

- A improcedência do Auto de Infração.

 

Remetidos ao Conselho de Recursos Fiscais, foram os autos distribuídos a esta relatoria, segundo os critérios regimentais, para apreciação e julgamento.

Este é o relatório.

 

 

Em exame os recursos hierárquico e voluntário interpostos contra decisão de primeira instância que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000809/2017-25, contra a empresa em epígrafe, com exigência do crédito tributário anteriormente relatado.

Reconhecemos, preambularmente, como tempestivo, o recurso interposto pelo contribuinte, já que apresentado dentro do prazo legal estabelecido pelo art. 77 da Lei nº 10.094/2013.

Inicialmente, cumpre-me declarar que a peça acusatória apresenta-se apta a produzir os regulares efeitos inerentes ao aspecto formal do ato administrativo, visto que sua confecção observa os requisitos indispensáveis de constituição e desenvolvimento válido do processo: identificação das operações promovidas, base de cálculo, alíquota aplicável e período do fato gerador omitido (exercício fiscal), o que atende os requisitos de validade do lançamento de ofício, dispostos no art. 142 do CTN, in verbis:

Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.

Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional.

 

No que diz respeito à Lei nº 10.094, de 27 de setembro de 2013, DOE de 28.09.13, importante destacar que o lançamento que constituiu o crédito tributário em questão foi procedido em conformidade às cautelas da lei, atendendo aos requisitos formais e essenciais à sua validade, não havendo casos de nulidades elencados nos artigos 14 a 17 do referido diploma legal.

 

- Do Mérito

A presente acusação trata-se de infração que foi alcançada pela técnica fiscal denominada de Levantamento Financeiro em um procedimento de aferição que analisa se há equilíbrio entre os somatórios das despesas incorridas com as receitas auferidas em um determinado exercício, repercutindo em omissão de vendas sempre que as despesas superarem as receitas. Nesta hipótese, a legislação vigente autoriza a Fiscalização a se valer da presunção juris tantum de omissão de saídas de mercadorias tributáveis, arrimado no parágrafo único do art. 646 do RICMS/PB:

Art. 646. Autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou a realização de prestações de serviços tributáveis sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção:

 

I – o fato de a escrituração indicar:

 

a)       insuficiência de caixa;

 

b)       suprimentos a caixa ou a bancos, não comprovados;

 

II – a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes;

 

III – qualquer desembolso não registrado no Caixa;

 

IV – a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas;

 

V – declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito.

 

Parágrafo único. A presunção de que cuida este artigo aplica-se, igualmente, a qualquer situação em que a soma dos desembolsos no exercício seja superior à receita do estabelecimento, levando-se em consideração os saldos inicial e final de caixa e bancos, bem como, a diferença tributável verificada no levantamento da Conta Mercadorias, quando do arbitramento do lucro bruto ou da comprovação de que houve saídas de mercadorias de estabelecimento industrial em valor inferior ao Custo dos Produtos Fabricados , quando da transferência ou venda, conforme o caso. (g.n.)

 

A presunção de que trata o artigo 646 do RICMS/PB, contudo, é relativa, cabendo ao contribuinte a prova da sua improcedência, conforme prevê a parte final do caput do referido artigo.

Por imperativo legal, a constatação desta omissão obriga o auditor fiscal a lançar, de ofício, o crédito tributário decorrente desta infração, tendo em vista a receita marginal originária das saídas omitidas afrontar o disciplinamento contido nos art. 158, I, e art. 160, I, ambos do RICMS/PB, os quais transcrevemos abaixo:

Art. 158. Os contribuintes, excetuados os produtores agropecuários, emitirão Nota Fiscal, modelos 1 ou 1-A, Anexos 15 e 16:

I - sempre que promoverem saída de mercadorias;

 

Art. 160. A nota fiscal será emitida:

I - antes de iniciada a saída das mercadorias;

 

Nesta esteira, considerando haver o Contribuinte infringido a legislação tributária, o Auditor Fiscal responsável pela lavratura do Auto de Infração em tela, propôs, como medida punitiva, a aplicação da multa insculpida no artigo 82, V, “f”, da Lei nº 6.379/96, in verbis:

Art. 82. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso II, do art. 80, serão as seguintes:

(...)

V - de 100% (cem por cento):

(...)

f) aos que deixarem de recolher o imposto proveniente de saída de mercadoria, dissimulada por receita de origem não comprovada, inclusive a representada por despesa realizada a descoberto de caixa, pela existência de passivo fictício ou por qualquer forma apurada através de levantamento da escrita contábil;

 

O levantamento fiscal, no presente caso concreto, concluiu que a totalidade dos recursos disponíveis pelo contribuinte, em 2012 e 2013, não foi suficiente a fazer frente às despesas e pagamentos que declarou ter realizado no mesmo período. Configurou-se a ocorrência de situação operacional deficitária do ponto de vista econômico/financeiro na empresa, nos exercícios citados, situação que, em se configurando, cede lugar a exigência do imposto sobre a diferença entre o montante aplicado e o disponível, diante da sua significação: saídas tributáveis não faturadas.

No entanto, consoante previsão ínsita no parágrafo único do art. 646, tal conclusão firma-se em presunção relativa, posto que devolve ao acusado o ônus de demonstrar a veracidade de suas alegações.

 

Inconformada com a autuação, a recorrente em seu recurso alega que o levantamento financeiro dos exercícios 2012 e 2013 está eivado de vício material, face a sua atividade (comércio de cereais), onde comercializa um elevado percentual de produtos sujeitos à Substituição Tributária, sendo assim, não é cabível a acusação de omissão de saídas de mercadorias tributáveis, sem o pagamento do imposto devido.

Pois bem, é por demais sabido que o comando normativo insculpido no art. 646 acima mencionado, ao garantir o direito à Fazenda Pública de recuperar o ICMS incidente sobre operações pretéritas, o fez presumindo que todas elas foram realizadas com mercadorias tributáveis.

Contudo, nos casos em que seja comprovado que o contribuinte opera, tão somente, com produtos submetidos ao regramento da substituição tributária, não há como subsistir a presunção de que tenham ocorrido omissões de saídas de produtos tributáveis.

Destarte, a solução da lide passa necessariamente pela análise acerca do tratamento tributário dado às mercadorias comercializadas pela Autuada no período dos fatos geradores descritos no Auto de Infração.

Em consulta ao Módulo Cadastro do Sistema ATF da Secretaria de Estado da Fazenda, identificamos que a Autuada possui, como atividade econômica afeta ao ICMS, a seguinte atividade:

                       

Ainda no Sistema ATF, sendo que agora em consulta ao módulo Dossiê do Contribuinte, realizamos um levantamento das operações de entradas e saídas do contribuinte durante os exercícios de 2012 e 2013, quadros abaixo, o que demonstra de maneira inconteste, que o contribuinte não comercializa produtos sujeitos a sistemática da substituição tributária.

Entradas





 

 

Saídas



 



 

Nesta diapasão, resta clarividente que a autuada faltou com a verdade, além de não apresentar provas, quando em seu recurso alegou que operava com um elevado número de produtos sujeitos a sistemática da substituição tributária.

Destarte, não há como prosperar a tese de que trabalha com mercadorias incluídas no regime de substituição tributária, haja vista que os documentos fiscais emitidos e as declarações fiscais apresentadas pelo próprio contribuinte, depõem contra essa afirmação, razão pela qual rechaço de pronto a presente alegação.

Ademais, compulsando o caderno processual e analisando as razões de decidir da julgadora singular, verificamos o acerto da instância a quo, quando afastou parte das compras do ativo imobilizado em virtude de serem a prazo. No tocante ao exercício de 2013, de fato a defesa foi silente, razão pela qual acertadamente foi mantida a autuação fiscal nos termos do libelo acusatório.

Assim, entendendo por acertado o procedimento realizado pelo ínclito julgador, não vejo reparos a serem realizados quanto a tal constatação, eis que espelha a verdade material dos fatos apurados.

Por fim, cabe a esta relatoria analisar a multa recidiva aplicada quando da autuação, em razão de reincidência detectada para a acusação em combate, especialmente no que tange ao afastamento relativo aos exercícios de 2012 e 2013, realizado pela instância singular.

Como bem constatado pela julgadora a quo, a reincidência ocorreu em 20/05/2014, tendo em vista que foi nesta data que ocorreu o pagamento dos créditos originados do processo nº 1031372012-6, ou seja, em momento posterior às datas dos fatos geradores descritos no Auto de Infração em tela.

Assim, entendo como acertada o entendimento proferido pela instância prima.

 

Com estes fundamentos,

 

VOTO pelo recebimento dos recursos hierárquico, por regular e, voluntário, por regular e tempestivo e, quanto ao mérito, pelo desprovimento de ambos, para manter inalterada a sentença monocrática, que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000809/2017-25, lavrado em 18/04/2017, contra a empresa CLELIO COSTA SOARES - ME, inscrição estadual nº 16.130.955-0, já qualificada nos autos, declarando devido o crédito tributário no valor total de R$ 187.278,76 (cento e oitenta e sete mil, duzentos e setenta e oito reais e setenta e seis centavos), sendo R$ 93.639,38 (noventa e três mil, seiscentos e trinta e nove reais e trinta e oito centavos) de ICMS, por infringência aos artigos 158, I; e 160, I, c/c o parágrafo único do art. 646 todos do RICMS-PB, aprov. p/Dec. nº 18.930/97 e R$ R$ 93.639,38 (noventa e três mil, seiscentos e trinta e nove reais e trinta e oito centavos) a título de multa por infração, com fulcro no artigo Art. 82, V, "f" da Lei n. 6.379/96.

Ao tempo que mantenho cancelado, por indevido, o total de R$ 256.478,80 (duzentos e cinquenta e seis mil, quatrocentos e setenta e oito reais e oitenta centavos).

Intimações necessárias a cargo da repartição preparadora, na forma regulamentar.

Primeira Câmara de Julgamento, sessão realizada por meio de videoconferência, em 21 de outubro de 2020..

Leonardo do Egito Pessoa
Conselheiro Relator