ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

PROCESSO N° 1017172015-6
TRIBUNAL PLENO
Recorrente: NORDESTE POTIGUAR FARMACÊUTICA LTDA.
Recorrida: GERÊNCIA EXEC. DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS - GEJUP
Repartição Preparadora: CENTRO DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO DA GR1 DA SEFAZ - JOÃO PESSOA.
Autuante: FRANCISCO ILTON PEREIRA DE MOURA
Relator: Consº. PETRONIO RODRIGUES LIMA

DECADÊNCIA. CARACTERIZADA EM PARTE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO LANÇADO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. ICMS-ST RETIDO A MENOR. PRODUTOS FARMACÊUTICOS. INFRAÇÃO CARACTERIZADA. NÃO APLICAÇÃO DO PREÇO MÁXIMO DE VENDA AO CONSUMIDOR – PMC. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. REFORMADA, DE OFÍCIO, A DECISÃO RECORRIDA. RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO.

- Reconhecida a decadência dos lançamentos relativos aos períodos de 1º/1/2010 a 18/8/2010, por força do disposto no artigo 150, § 4º, do Código Tributário Nacional.
-O ICMS Substituição Tributária referente aos produtos farmacêuticos possui legislação própria, vigente à época dos fatos geradores, cuja inobservância, em virtude da falta de aplicação do Preço Máximo de Venda a Consumidor – PMC nas operações pertinentes, gerou retenção do imposto a menor, configurando ato infracional.
Apesar de diversas alegações na peça recursal, o sujeito passivo não trouxe aos autos provas elidentes da acusação inicial.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

               A C O R D A M os membros do Tribunal Pleno de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o VOTO pelo recebimento do recurso voluntário, por regular e tempestivo, e quanto ao mérito pelo seu desprovimento, contudo, reformando de ofício a sentença exarada na instância monocrática, e julgar parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento n.º 93300008.09.00001103/2015-19 (fls. 5 a 11), lavrado em 14/7/2015, contra a empresa NORDESTE POTIGUAR FARMACÊUTICA LTDA., inscrita no CCICMS/PB, sob nº 16.900.652-2, devidamente qualificada nos autos, e declarar devido o crédito tributário no montante de R$ 3.424.796,12 (três milhões, quatrocentos e vinte e quatro mil, setecentos e noventa e seis reais e doze centavos), sendo R$ 1.712.398,06 (um milhão, setecentos e doze mil, trezentos e noventa e oito reais e seis centavos), de ICMS-ST, por infringência aos art. 395 c/c os arts. 397, II e 399 todos do RICMS/PB e R$ 1.712.398,06 (um milhão, setecentos e doze mil, trezentos e noventa e oito reais e seis centavos), de multa por infração, nos termos do artigo 82, V, “g”, da Lei nº 6.379/96.

Ao tempo em que cancelo, por indevido, o montante de R$ 440.569,94 (quatrocentos e quarenta mil, quinhentos e sessenta e nove reais e noventa e quatro centavos), sendo R$ 220.284,97 (duzentos e vinte mil, duzentos e oitenta e quatro reais e noventa e sete centavos) de ICMS-ST, e R$ 220.284,97 (duzentos e vinte mil, duzentos e oitenta e quatro reais e noventa e sete centavos) de multa por infração, pelas razões acima evidenciadas.                                                                                               
                           P.R.I  .
                          Tribunal Pleno, Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 31 de agosto de 2020.

                                                                    PETRÔNIO RODRIGUES LIMA
                                                                               Conselheiro Relator

                                                                   LEONILSON LINS DE LUCENA
                                                                                  Presidente

Participaram do presente julgamento os membros do Tribunal Pleno de Julgamento, PAULO EDUARDO DE FIGUEIREDO CHACON, THAÍS GUIMARÃES TEIXEIRA FONSECA, RODRIGO DE QUEIROZ NÓBREGA, NAYLA COELI DA COSTA BRITO CARVALHO (Suplente), JULIANA FIGUEIREDO E CARVALHO COSTA, LEONARDO DO EGITO PESSOA E SIDNEY WATSON FAGUNDES DA SILVA.

                                                                       SÉRGIO ROBERTO FÉLIX LIMA         
                                                                                     Assessor Jurídico

Relatório

Em análise neste egrégio Conselho de Recursos Fiscais o recurso voluntário, interposto nos moldes do art. 77 da Lei nº 10.094/2013, contra a decisão monocrática, que julgou procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001103/2015-19 (fls. 5 a 11), lavrado em 14 de julho de 2015, que denuncia a empresa, acima identificada, pelo cometimento da irregularidade abaixo transcrita, ipsis litteris:

 

“Descrição da Infração:

0208 – ICMS – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA RETIDO A MENOR (OPERAÇÕES INTERESTADUAIS) (PERÍODO A PARTIR DE 28.12.00) >> Falta de recolhimento do ICMS Substituição Tributária, tendo em vista o sujeito passivo por substituição, contrariando dispositivos legais, vendeu mercadorias sujeitas ao regime de Substituição Tributária com o imposto retido a menor.

 

 

Nota Explicativa:

Calculamos o ICMS ST das operações interestaduais de saídas da empresa Nordeste Potiguar Ltda., 16.900.652-2, realizadas com o Estado da Paraíba e constatamos que este contribuinte, contrariando dispositivos legais, deixou de recolher aos cofres da Receita Estadual ICMS ST nas quantias de R$ 333.816,97, R$ 382.333,41, R$ 496.860,49, R$ 374.190,99 e R$ 345.481,18 – referentes respectivamente aos períodos de 2010, 2011, 2012, 2013 e 2014 – por não ter utilizado na base de cálculo do tributo acima mencionado o preço máximo de venda ao consumidor (PMC). Com isto houve infração ao disposto no art. 2º do Decreto Estadual nº 17.417/95 e no artigo 41 c/c art. 390, § 1º c/c art. 395, § 2º e § 3º c/c art. 396 todos do RICMS, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97. Em vista do exposto, efetuamos o lançamento do crédito tributário aqui tratado através de auto de infração, conforme detalhado nas planilhas que anexamos ao processo administrativo tributário.”

 

Considerando infringido o art. 395, c/c o art. 397, II, art. 399, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, o agente fazendário, por lançamento de ofício, constituiu crédito tributário no importe de R$ 3.865.366,06, sendo R$ 1.932.683,03, de ICMS, e R$ 1.932.683,03, de multa por infração, com arrimo no art. 82, V, “g”, da Lei nº 6.379/96.

 

Documentos instrutórios, anexos às fls. 12 a 26 dos autos.

 

Regularmente cientificado da lavratura do auto de infração em análise, via postal, com Aviso de Recebimento – AR (fls. 27), o sujeito passivo apresentou peça reclamatória (fls. 31 a 51) em tempo hábil.

 

Na reclamação, em preliminar, o contribuinte requer a nulidade da exordial alegando que não foram observadas todas as formalidades previstas na legislação, de acordo com fls. 31 a 37.

 

No mérito (fls. 37 a 49), a impugnante alega que opera preponderantemente com medicamentos genéricos e similares, e também com materiais e alimentos.

 

Esclarece que o PMC não deve ser norteador da venda de medicamentos genéricos e similares, vez que estes são ofertados por valores menores que os medicamentos ditos de referência, pois o Convênio ICMS 76/94 foi assinado antes da criação desses produtos, não lhes alcançando a publicação.

 

Por fim, reitera o pedido preliminar de nulidade por falta de observância das formalidades legais, no mérito, solicita o reconhecimento da ilegalidade na lavratura do auto de infração e a declaração da sua nulidade. Requer ainda que seja atribuída a reponsabilidade ao contribuinte substituído, de acordo com o art. 391, § 5º, do RICMS, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, em conformidade com à fls. 50 dos autos.

 

Documentos instrutórios, anexos às 52 a 67 dos autos.

 

Sem informações de antecedentes fiscais (fl. 68), os autos foram conclusos (fl. 69) e encaminhados à Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais - GEJUP, onde a julgadora fiscal, Rosely Tavares de Arruda, decidiu pela procedência do auto de infração em comento, em conformidade com a sentença acostada às fls. 72 a 82, cuja ementa reproduzo abaixo, litteris:

 

“PRELIMINAR DE NULIDADE REJEITADA. PEÇA ACUSATÓRIA NOS DITAMES DA LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA. FALTA DO RECOLHIMENTO DO ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. RETENÇÃO E RECOLHIMENTO A MENOR DE ICMS-ST. IRREGULARIDADE CONSTATADA.

Não acolhimento de preliminares arguidas de nulidade diante da inexistência de vícios, havendo perfeita sintonia aos princípios que regem o contencioso tributário do Estado da Paraíba, ao Princípio da Legalidade, não ocorrendo o cerceamento a ampla defesa e ao contraditório.

Reputa-se regular o lançamento de ofício que tem por objeto a exigência da diferença de valores relativos ao ICMS Substituição Tributária recolhidos a menor, em razão da utilização de base de cálculo na apuração da substituição tributária divergente da prevista na legislação tributária de regência.

AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE”

 

Ciente da decisão proferida pela instância a quo, via postal, com Aviso de Recebimento – AR (fls. 85), a interessada impetrou recurso voluntário a esta instância ad quem, de acordo com fls. 87 a 111, por meio de advogado legalmente habilitado, conforme documento às fls. 189.

 

No recurso voluntário (fls. 87 a 111), interposto com fulcro no art. 77 da Lei nº 10.094/2013, a ora recorrente inicialmente faz um relato dos fatos denunciados, sintetizando a irregularidade posta como deixar de recolher o ICMS – ST com base no PMC – Preço Máximo ao Consumidor, conforme preceitua o Convênio ICMS 76/94.

 

Nas razões de recorrer, o sujeito passivo repete fundamentalmente sua reclamação, conforme relato que segue.

 

Em preliminar, reitera o pedido de nulidade da exordial alegando que prova nula não pode condená-la. Daí, afirma ser inadmissível este auto de infração por apresentar cálculos incorretos, vez que mais de 40% dos produtos sequer possuem PMC definido, ou estão liberados de controle, tornando inexata a cobrança do Fisco.

 

Contesta ainda a sentença proferida pelo órgão julgador monocrático, dizendo que a fiscalização totalizou sua planilha apenas pelo PMC, não considerando a MVA como alegado pela julgadora fiscal, de acordo com fls. 90.

 

Afirma ainda que realizou um confronto entre a planilha da ANVISA e a da fiscalização, concluindo que mais de 46 mil produtos listados no auto de infração não possuem PMC. No intuito de comprovar suas afirmações, acosta à fl. 113 dos autos CD contendo suas análises, conforme anotado às fls. 91 e 92.

 

Prosseguindo com suas arguições preliminares, repete que o Estado não pode aproveitar-se de prova nula para autuá-la, neste sentido, junta aos autos diversas doutrinas acerca da matéria, segundo fls. 93 a 95.

 

No tocante ao mérito, a recorrente, embora tenha convicção de que o auto de infração é nulo por não respeitar o devido processo legal, afirma que, pelo princípio da eventualidade, não pode deixar de combatê-lo. Diante disso, apresenta as seguintes alegações:

 

1)      Faz um breve resumo dos fatos, transcreve a legislação em que se fundamenta o auto de infração;

 

2)      O entendimento transmitido pela Secretaria de Estado da Receita sempre foi o da utilização da MVA, inclusive em resposta proferida a consulta formalizada por outro distribuidor, conforme fl. 97;

 

3)      Repete o teor da denúncia fiscal: vendas de mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária com o imposto retido a menor, que está apoiada no Convênio ICMS 76/94, que, segundo a recorrente, versa sobre a venda de medicamentos em operações estaduais e interestaduais, em que o Estado da Paraíba é signatário;

 

4)      Opera preponderantemente com medicamentos genéricos e similares como também com materiais e alimentos;

 

5)      O Convênio ICMS 76/94 foi assinado antes da regulamentação do medicamento genérico, que se deu em 1999, e dos similares, em 2003. Estes programas de medicamentos genéricos e similares visam o acesso a estes produtos de forma menos onerosa pela população em geral;

 

6)      O Programa Farmácia Popular subsidia o acesso, garantindo a gratuidade para medicamentos específicos ao combate da asma, hipertensão, diabetes, osteoporose, glaucoma, entre outros. A gratuidade é assegurada pelo Governo, não pelo varejista nem atacadista, por isso o atacadista não pode ser substituto tributário do ICMS em produtos que serão negociados com preço zero;

 

7)      Considera inadmissível cobrar ICMS-ST por PMC a medicamentos que não serão vendidos;

 

8)      Na planilha da fiscalização aparecem mais de 5.400 produtos do Programa Farmácia Popular, daí questiona se está obrigada a recolher ICMS sobre preço não praticado;

 

9)      O propósito do Programa Farmácia Popular pode ser verificado no site do Ministério da Saúde, em que revela a relação dos princípios ativos, a indicação e o valor máximo para pagamento por aquele órgão federal. Na sequência, transcreve uns exemplos, às fls. 100;

 

10)  A inconsistência gritante entre o valor pago pelo Governo Federal e o PMC, dado a superioridade do PMC, de acordo com anotações às fls. 100 e 101;

 

11)  Requer que os varejistas sejam responsabilizados pelo pagamento do suposto débito, em decorrência da solidariedade preconizada no art. 33 da Lei nº 6.379/96 e art. 391 do RICMS/PB, fls. 109 e 110;

 

Por último, repete integralmente os pedidos apresentados ao órgão julgador monocrático, consoante fls. 110 e 111, preliminarmente, pleiteia a nulidade do auto de infração pelas razões relatadas na peça recursal, no mérito, requer o reconhecimento da ilegalidade da lavratura do auto de infração para, enfim, ser declarada a sua nulidade.

 

Além disso, impugna todos os cálculos apresentados pela fiscalização, solicita a cobrança dos valores em questão dos contribuintes substituídos, conforme art. 391, § 5º, do RICMS/PB, como também pede a realização de perícia nos valores que compõem o libelo basilar.

 

Enfim, os autos foram remetidos a esta Corte Julgadora, distribuídos a esta relatoria, por critério regimentalmente previsto, para apreciação e julgamento.

 

Examinado o caderno processual por esta relatoria, em virtude das inumeráveis alegações referentes à inconsistência do crédito tributário constituído, colocando em dúvida a sua certeza e liquidez, remeti os autos em diligência a fim de esclarecer os pontos contestados pelo sujeito passivo no recurso voluntário, consoante fls. 115 e 116.

 

Em resposta aos questionamentos formulados por este relator, o autor do feito fiscal se manifestou às fls. 118 a 125, alegando, em suma, que:

 

1)      As operações com produtos farmacêuticos, sujeitos ao regime de substituição tributária, foram disciplinadas, até 2017, pelo Convênio ICMS 76/94, recepcionado neste Estado pelo Decreto nº 17.417/95;

2)      O referido decreto estipula que a base de cálculo do ICMS - ST destas mercadorias será o Preço Máximo ao Consumidor – PMC, divulgado por órgão com atribuição para tal, inexistindo esta referência será adotada a Margem de Valor Agregado para cálculo do tributo;

3)      Na Paraíba, o PMC adotado é divulgado pela Associação Brasileira do Comércio Farmacêutico (ABCFARMA);

4)      As distribuidoras de medicamentos, ao emitirem suas notas fiscais, registram em campo próprio o valor do PMC, caso exista, anunciados pela ANVISA e/ ou ABCFARMA.

5)      Analisando as informações prestadas pela própria recorrente, nenhum dos itens comercializados teve o recolhimento do ICMS – ST com o uso do Preço Máximo de Venda ao Consumidor, conforme determina a legislação tributária.

 

Com a finalidade de assegurar à recorrente o exercício do amplo direito de defesa e do contraditório, foi dado conhecimento do resultado da diligência acima citada, com a oportunidade de se manifestar sobre os esclarecimentos promovidos pela fiscalização.

Em resposta, a recorrente junta aos autos sua manifestação em relação ao resultado da diligência solicitada por esta relatoria, trazendo à baila, em breve síntese, as seguintes considerações:

- as decisões hodiernas são de entendimento contrário ao da fiscalização, tanto é que o STF já admite haver restituição do tributo pago a maior no caso da substituição tributária, pois o preço final previsto em tabela pode não ser o efetivamente praticado, como aconteceria com as planilhas da ABCFARMA, citada pelo auditor fiscal;

- que a tebela divulgada pela CMED, atualmente, utilizada para o cálculo do ICMS-ST, onera as empresas e produtos;

- menciona que já houve consulta emitida pela SER/PB, esta citada no recurso voluntário, em que vincularia o cálculo do ICMS-ST ao MVA;

- que no próprio sítio eletrônico da SEFAZ/PB, na aba de “perguntas e respostas” , no item 10, indica a aplicação do MVA para o cálculo do ICMS ST;

- questiona ainda os valores na coluna “icmsSTcaIPMC”, que estaria com erros aritméticos, oportunidade em que solicita prazo para apresentação de nova planilha;

- quanto aos medicamentos do Programa da Farmácia Popular, a utilização do PMC seria inoportuna numa provável aplicação do ICMS-ST, pois é impossível prever se o fármaco será comercializado ao abrigo do Programa, e que o PMC seria muito superior aos preços efetivamente praticados pelos estabelecimentos varejistas;

- ao final, reitera o pedido proposto no recurso voluntário, requer que sejam considerados válidos os valores apresentados em sede de informação fiscal, e considere a MVA para o cálculo do ICMS-ST.

 

Em ato contínuo, os autos retornaram a esta Casa para apreciação e julgamento.

 

É o relatório.

 

 

 

Trata-se de recurso voluntário, interposto contra decisão de primeira instância que julgou procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001103/2015-19, lavrado em 14/7/2015, fls. 5 a 11, contra a empresa NORDESTE POTIGUAR FARMACÊUTICA LTDA., devidamente qualificada nos autos.

Versam estes autos a respeito de falta de recolhimento do ICMS Substituição Tributária, tendo em vista que o sujeito passivo por substituição, contrariando dispositivos legais, vendeu mercadorias sujeitas ao regime de Substituição Tributária com o imposto retido a menor.

Segundo nota explicativa contida no libelo basilar, a retenção a menor do ICMS – ST se deu porque a ora recorrente não utilizou na sua base de cálculo o Preço Máximo de Venda ao Consumidor (PMC), violando, assim, o art. 2º do Decreto Estadual nº 17.417/95 e artigos 41; 390, § 1º; 395, §§ 2º e 3º; art. 396, todos do RICMS, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97.

Importa, inicialmente, declarar que o recurso voluntário apresentado atende ao pressuposto extrínseco da tempestividade, haja vista ter sido protocolado dentro do prazo previsto no art. 77 da Lei nº 10.094/13.

Impõe-se declarar que o lançamento de ofício em questão está de acordo com as cautelas da lei, não havendo casos de nulidade considerados nos artigos 14 a 17 da Lei n° 10.094/13, visto que este observa as especificações previstas na legislação de regência (art. 142 do CTN), inclusive no que concerne aos elementos necessários à perfeita identificação da natureza da infração: falta de recolhimento do ICMS Substituição Tributária por haver vendido mercadorias sujeitas ao regime de Substituição tributária com o imposto retido a menor.

 

Portanto, sob o aspecto formal, revela-se regular o lançamento de ofício em tela. Distintamente do que é aventado pela recorrente, não vislumbro causa de nulidade do auto de infração em apreço, uma vez que ainda estão meridianamente determinados a pessoa do infrator, a natureza da infração e os dispositivos regulamentares infringidos, em conformidade com a legislação de regência, logo não há que se falar em cerceamento ao exercício do direito de defesa.7

 

DECADÊNCIA TRIBUTÁRIA

 

Embora não tenha sido abordada em nenhum momento processual, até então, a decadência tributária se trata de matéria de ordem pública, podendo ser reconhecida e declarada de ofício em qualquer fase do processo. Assim, passo a analisar este fenômeno jurídico no presente contencioso.

Cabe esclarecer que a espécie tributária do ICMS se caracteriza por este ser atrelado ao lançamento por homologação, tratando-se de tributo em que a legislação remete ao sujeito passivo o dever de antecipar o seu pagamento sem o prévio exame da autoridade administrativa, conforme disciplinado no caput do art. 150 do CTN, abaixo reproduzido:

 

Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.

 

§ 4º. Se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.

 

Com efeito, nesta modalidade de lançamento, o sujeito passivo, sem qualquer interferência da autoridade administrativa, apura, informa e paga a parcela correspondente à obrigação tributária, que posteriormente será aferida pelo Fisco. Dessa forma, o lançamento por homologação se materializa quando esta atividade é confirmada, pelo sujeito ativo, de forma expressa (por ato formal), ou tácita (por decurso do prazo legal estipulado no § 4º da norma supracitada).

 Logo, havendo a antecipação do pagamento ou a entrega da declaração pelo contribuinte, o Fisco disporá de 5 (cinco) anos, contados da ocorrência do fato gerador, para lançar de ofício qualquer diferença apurada. Passado este prazo, sem qualquer providência por parte da Fazenda Pública, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito tributário, perecendo o direito do Fisco de constituir o crédito tributário pelo lançamento.

  No caso em exame, houve a entrega, por parte da autuada, de declarações de informações fiscais à Secretaria de Estado da Receita da Paraíba[1]. Sendo assim, em consonância com o art. 22, § 3º, da Lei nº 10.094/2013[2], não resta dúvida de que o prazo decadencial para a constituição do crédito submete-se à regra imposta pelo § 4º do art. 150 do CTN, acima citado, e não a do art. 173, I, do CTN[3].

Neste norte, verifico que a ciência do Auto de Infração em tela ocorreu em 18/8/2015 (fls. 27). Assim, considerando, para o caso em questão, o prazo decadencial tem como referência a ocorrência do fato gerador, verifico que este se contaria a partir de 19/8/2010, devendo ser excluído da autuação, portanto, os fatos geradores anteriores a esta data, ou seja, o período de 1º/1/2010 a 18/8/2010.

 Assim, devem ser excluídos os créditos tributários lançados de ofício referentes aos meses de janeiro de 2010 à julho de 2010, bem como a parcela do mês de agosto de 2010, corresponde aos dias 1º a 18, conforme quadro resumo ao final, cuja diferença a cobrar se extrai da planilha de cálculo do ICMS-ST, elaborada pela fiscalização, em mídia CD à fl. 12. 

Após análise da decadência tributária, passo, então, a analisar as questões suscitadas no recurso voluntário.

 

RAZÕES MERITÓRIAS

 

A recorrente requereu a nulidade do auto de infração, alegando o uso de prova nula pela fiscalização como também a falta de observância ao devido processo legal.

No entanto, estas alegações não se sustentam, primeiro porque a composição do crédito tributário partiu do exame das notas fiscais eletrônicas (NF-e) emitidas pelo próprio contribuinte, em que há campo próprio no qual a emitente informa o Preço Máximo ao Consumidor – PMC. Todavia, o PMC não foi utilizado pela recorrente para base de cálculo do ICMS – ST, como determina a legislação tributária, logo não há que se falar que o auditor fiscal atribuiu o PMC a mais de 56.600 itens tampouco em prova nula, vez que o PMC é anotado na NF-e pela própria recorrente.

Examinando-se os arquivos originais das NF-e, emitidas pela ora recorrente, conforme cópia gravada em mídia CD inserta às fl. 125, percebe-se facilmente a anotação do PMC como também esta informação encontra-se na própria NF-e constante no Portal da Nota Fiscal Eletrônica e no Sistema ATF desta Secretaria, ou seja, isto revela a origem lícita da informação oriunda do sujeito passivo, a qual foi empregada pelo auditor fiscal no seu ofício, que consiste no exame dos documentos fiscais e constituição do crédito tributário, quando verificado o recolhimento do imposto a menor, como no caso dos autos.

A título elucidativo, trago à colação as informações contidas na NF-e nº 77717, série 2, emitida em 3/12/2014, pela ora recorrente, cuja Chave de Acesso é 24141209238217000109550020000777171127812420, que permite a consulta da NF-e nos sítios eletrônicos autorizados (Portal da Nota Fiscal Eletrônica e Sistema ATF) a fim de demonstrar a indicação do Preço Máximo de Venda ao Consumidor por produto pelo próprio sujeito passivo:

 

                       



 

 

 

 

A imagem acima colacionada detalha campo da NF-e nº 77717, de 3/12/2014, emitida pela recorrente, na qual ela indica o PMC do produto comercializado no campo próprio, que não foi utilizado na composição da base de cálculo do ICMS-ST, levando um valor inferior a este para a base de cálculo do ICMS-ST.

 

Ratificando estas informações, transcrevo a seguir trecho da planilha apresentada pela fiscalização em mídia CD, anexa às fl. 125, que contém as NF-e emitidas pela recorrente. Neste arquivo, os dados correspondem exatamente àqueles adotados pela fiscalização para cálculo do ICMS Substituição Tributária, que utilizou o Preço Máximo de Venda ao Consumidor, registre-se que os dados se reportam à NF-e nº 77717, de 3/12/2014, emitida pela autuada:

 



 

 

Deste relato, concluo que a fiscalização não atribuiu nenhum preço aleatório nos cálculos do ICMS-ST, como cogitou a recorrente em suas razões, mas sim utilizou PMC em conformidade com a legislação vigente, mantendo o MVA na composição da base de cálculo, nos casos de inexistência do PMC, sendo a diferença exigida por meio do auto de infração ora em análise, pois, o método defendido pela recorrente (utilização de MVA) é subsidiário e apenas se mostra aplicável quando inexistentes os preços de que tratam o caput do artigo 2º do Decreto nº 17.417/95, como veremos adiante.

Com relação à falta de observância ao devido processo legal, este argumento não merece acolhida nesta Corte de Justiça Fiscal, vez que foi assegurada a manifestação do contribuinte nas duas instâncias administrativas de julgamento, segundo previsto na Lei nº 10.094/2013, que dispõe sobre o Processo Administrativo Tributário – PAT no Estado da Paraíba.

Além disso, compete-me destacar que houve a realização de diligência pelo autor do feito fiscal a pedido deste relator, nos termos do art. 61 da Lei nº 10.094/13[4], porém esta não resultou em juntada de outras provas ou documentos novos, apenas foram prestados esclarecimentos quanto à feitura do procedimento fiscal a partir das próprias informações prestadas pela recorrente ao Fisco Estadual, quais sejam, as notas fiscais eletrônicas – NF-e, por ela emitidas, as quais foram reproduzidas nos autos em mídia CD anexa às fls. 125. Contudo, foi dado conhecimento ao contribuinte do resultado da diligência solicitada, dando oportunidade para sua manifestação a respeito, que assim o fez, conforme acima relatado.

 

Pois bem. Dando sequencia a análise de mérito, compete-me apreciar o fato alegado pelo contribuinte de que a consulta fiscal prévia, formulada por outro distribuidor (DISMESE – DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS DO SERIDÓ LTDA.), que sempre seria usada a Margem de Valor Agregado – MVA para fins de cálculo do ICMS – ST. Importante anotar que o Processo de Consulta Fiscal está preconizado no art. 125 da Lei nº 10.094/2013, que assim dispõe:

 

Art. 125. Ao sujeito passivo é assegurado o direito de formular consulta em caso de dúvida sobre a interpretação ou a aplicação da legislação tributária do Estado da Paraíba.

 

In casu, a consulta fiscal citada pela ora recorrente integrou o Processo nº 0356822016-4, da empresa DISMESE - DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS DO SERIDÓ LTDA., que foi julgado nesta Corte de Justiça Fiscal, no qual foi decidido que a legislação referente aos produtos farmacêuticos deve ser observada, ou seja, deve ser aplicado Preço Máximo de Venda a Consumidor – PMC, quando este existir, de acordo com o Acórdão nº 543/2019 da lavra deste Conselho, abaixo reproduzido:

 

SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. ICMS RETIDO A MENOR. PRODUTOS FARMACÊUTICOS. INFRAÇÃO CARACTERIZADA EM PARTE. CONSULTA FISCAL - VINCULAÇÃO DE MARGEM DE VALOR AGREGADO PARA CERTOS PRODUTOS. AJUSTES PROMOVIDOS NO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. REFORMADA A DECISÃO RECORRIDA. RECURSO VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO.

O ICMS Substituição Tributária referente aos produtos farmacêuticos possui legislação própria, vigente à época dos fatos geradores, cuja inobservância gerou a retenção do imposto a menor, configurando ato infracional.

Consulta Fiscal prévia trouxe cálculos de ICMS ST meramente exemplificativos, quanto à aplicação da Margem de Valor Agregado, entretanto, a orientação foi acolhida pela fiscalização para certos produtos para evitar prejuízos à consulente, reduzindo o crédito tributário lançado na inicial.

 

Assim, a consulta fiscal mencionada pela recorrente em nada lhe favorece.

 

Examinando-se os autos, percebemos que o ato infracional denunciado:  falta de recolhimento do ICMS – ST, em virtude da sua retenção a menor, encontra respaldo na legislação tributária tanto no Convênio ICMS nº 76/94 como no Decreto nº 17.417/95, que recepcionou a norma convenial neste Estado, vez que estes normativos estabelecem a base de cálculo do ICMS – ST, conforme se extrai da leitura dos dispositivos legais, abaixo transcritos, litteris:

 

Art. 2º - A base de cálculo do imposto para fins de substituição tributária será o valor correspondente ao preço constante da tabela, sugerido pelo órgão competente para venda a consumidor e, na falta deste preço, o valor correspondente ao preço máximo de venda a consumidor sugerido ao público pelo estabelecimento industrial.

§ 1º - Inexistindo  esse valor, a base de cálculo será obtida, tomando-se por base o montante formado pelo preço praticado pelo remetente nas operações com o comércio varejista, neste preço incluído o valor do Imposto sobre Produtos Industrializados, o frete e/ou carreto até o estabelecimento varejista e demais despesas cobradas ou debitadas ao destinatário adicionada a parcela resultante da aplicação, sobre o referido montante do percentual de: (Decreto nº 17.417/95)

 

É fundamental anotar que estes normativos dispõem sobre a substituição tributária nas operações com produtos farmacêuticos  que especifica, não apenas nas operações com medicamentos, como alega a recorrente na peça recursal.

 

Da exegese das normas acima citadas, sabe-se que a base de cálculo do ICMS – ST é formada pelo Preço Máximo de Venda a Consumidor e na sua falta pelo preço praticado pelo remetente nas operações com o comércio varejista, acrescido do IPI, frete e demais despesas cobradas ou debitadas ao destinatário adicionada a parcela da Margem de Valor Agregada – MVA, conforme estabelecido na legislação.

 

Assim, fica evidente que o Decreto Estadual nº 17.417/95 reproduziu no Estado da Paraíba a orientação posta no Convênio ICMS nº 76/94, fixando a base de cálculo do ICMS – ST nas operações com produtos farmacêuticos, sem fazer ressalvas quanto aos medicamentos genéricos, similares ou comercializados mediante o Programa Farmácia Popular, ainda que as legislações que destes tratam, tenham surgido a posteriori, como lembrou a recorrente nas razões de recorrer. A legislação tributária está sempre em evolução dada a dinâmica das operações comerciais, no entanto, neste caso, não há exceção feita aos medicamentos genéricos, similares ou comercializados mediante o Programa Farmácia Popular.

 

Ademais, o próprio Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, no seu artigo 395 determina a base de cálculo do ICMS Substituição Tributária, como se observa na transcrição que segue, determinando que o preço final ao consumidor, único ou máximo, deve ser respeitado:

 

Art. 395. A base de cálculo, para fins de substituição tributária, será:

 

I - em relação às operações ou prestações antecedentes ou concomitantes, o valor da operação ou prestação praticado pelo contribuinte substituído;

II - em relação às operações subsequentes, obtida pelo somatório das parcelas seguintes:

a) valor da operação ou prestação própria realizada pelo sujeito passivo por substituição ou pelo substituído intermediário;

b) o montante dos valores de seguro, de frete, impostos e outros encargos cobrados ou transferidos aos adquirentes ou tomadores de serviço não sendo admitidos descontos condicionado ou não;

c) a margem de valor agregado, inclusive lucro, relativa às operações ou prestações subsequentes.

(...)

§ 2º Tratando-se de mercadoria ou serviço cujo preço final a consumidor, único ou máximo, seja fixado por órgão público competente, a base de cálculo do imposto, para fins de substituição tributária, é o referido preço por ele estabelecido.

 

§ 3º Existindo preço final a consumidor sugerido pelo fabricante ou importador, a base de cálculo será este preço.

(...)

§ 7º Em relação a operações com produtos farmacêuticos, inexistindo o preço a que se refere o § 2º ou § 3º, o valor inicial para o cálculo do imposto retido será o preço praticado pelo distribuidor ou atacadista, quando o estabelecimento industrial não realizar operações diretamente com o comércio varejista.

 

 

Neste caso, compete à fiscalização verificar a aplicação do Preço Máximo de Venda ao Consumidor nas operações com produtos farmacêuticos, sendo indispensável a cobrança da parte faltante, quando adotado preço inferior, que implique em retenção a menor do ICMS – ST, como no caso dos autos.

 

Com relação aos produtos comercializados mediante o Programa de Farmácia Popular, registre-se que estes não tem preço de venda zero, como quer fazer crer a recorrente, são, na verdade, subsidiados pelo Governo Federal, que tem uma regulação própria acerca destes como também especifica o sistema de repasse das verbas remuneratórias das operações comerciais realizadas, de acordo com as disposições da Lei Federal nº 10.858/2004, que autoriza a Fundação Oswaldo Cruz - Fiocruz a disponibilizar medicamentos, mediante ressarcimento, e dá outras providências, consoante dispositivos legais abaixo citados, in verbis:

 

Art. 1º - Esta Lei trata da disponibilização de medicamentos pela Fundação Oswaldo Cruz - Fiocruz, mediante ressarcimento, visando a assegurar à população o acesso a produtos básicos e essenciais à saúde a baixo custo.

 

Art. 2º - A Fiocruz entregará o respectivo medicamento mediante ressarcimento correspondente, tão-somente, aos custos de produção ou aquisição, distribuição e dispensação, para fins do disposto no art. 1º desta Lei. (grifos nossos)

 

Dos dispositivos legais acima trasladados, fica evidente que há uma facilitação à população em geral ao acesso a produtos básicos e essenciais à saúde a baixo custo, entretanto, há um ressarcimento quanto aos custos de produção ou aquisição, distribuição e dispensação dos medicamentos, por conseguinte, não há que se falar em preço de venda zero, isto não existe, porque há um subsídio governamental, contudo, a tributação das operações com produtos farmacêuticos deve observar a norma vigente no que se refere à Substituição Tributária.

A legislação tributária não excepciona tais medicamentos da tributação, o que consideraria uma isenção, que teria que ser deliberada por meio de convênio, conforme disposição da Lei Complementar nº 24/75, diante do que estabeleceu o art. 155, §2º, XII, “g”, da atual Carta Magna, o que não se vislumbra no caso dos autos.

Quanto à alegação da ora recorrente de que todas as operações comerciais insertas na planilha “NFentrada20102014”, gravada em mídia CD anexa à fl. 12 destes autos, tiveram o ICMS – ST calculado pelo PMC, de acordo com a coluna denominada “icmsSTcalPMC”, o autor do feito fiscal se manifestou a respeito disto, dizendo que esta afirmativa revela que o representante legal da recorrente não examinou o demonstrativo fiscal que instrui o  caderno processual, em seguida, descreve minuciosamente a composição da referida planilha:

 

1)      A planilha “NFentrada20102014” contém a coluna “icmsSTcalPMC”, na qual onde consta o valor do PMC o ICMS – ST está calculado a partir desta referência;

 

2)      Nas linhas da citada planilha, em que o PMC está indicado como zero, ou célula vazia, sendo o produto sujeito ao regime de substituição tributária, o cálculo do ICMS – ST é feito a partir da MVA;

 

3)      Com estes esclarecimentos, o fazendário afirma ser muito fácil esta verificação, sendo suficiente um filtro na coluna PMC, da planilha acima referida, com parâmetros zero e vazia, que resultará em 27.556 linhas da coluna “icmsSTcalPMC” em que não há operações aritméticas com o uso do PMC, onde não há cálculo é porque os produtos são sujeitos à tributação normal;

 

E é o que se verifica nas planilhas fiscais apresentadas nas mídias, não havendo motivo para abertura de prazo para apresentação pela recorrente de nova planilha, solicitada em sua manifestação sobre o resultado da diligência.

Assim, com o escopo de demonstrar a alegação de que nem todos os produtos possuem PMC, colacionamos aos autos um excerto da planilha “NFentrada20102014”, que instrui o auto de infração em apreço, pesquisando a citada planilha com um filtro na coluna do PMC, fazendo este igual a zero, consoante demonstrativo abaixo:

 



 

No tocante ao pedido da ora recorrente acerca da imputação de responsabilidade ao contribuinte substituído pelo recolhimento do ICMS ST, é notório que legislação tributária do Estado da Paraíba autoriza a presente cobrança tanto do contribuinte substituto como do substituído, conforme dispositivo regulamentar infracitado, litteris:

 

Art. 41. São responsáveis pelo pagamento do imposto devido e seus acréscimos legais na condição de sujeito passivo por substituição:

 

(...)

 

§ 4º. Nas entradas de mercadorias provenientes de outras unidades da Federação, sujeitas ao regime de substituição tributária, o destinatário é solidariamente responsável com o remetente substituto pelo recolhimento do imposto relativo às operações e prestações subsequentes. (RICMS/PB)

 

 

Isto posto, não vislumbro razões legais para exclusão da responsabilidade da ora recorrente.

 

Por derradeiro, registre-se que não há previsão no RICMS/PB para realização de perícia, logo não há como este Colegiado acolher tal pedido da recorrente. No entanto, entendendo que tal pedido seja de diligência para verificação de seus argumentos, estes foram realizados e devidamente esclarecidos, consoante análises supra, nos termos dos arts. 60 e 61 da Lei nº 10.094/13[5], constando nos autos elementos suficientes para o convencimento deste relator.

 

Diante disso, entendo acertada, em parte, a decisão monocrática, uma vez que não existem nos autos provas aptas a modificar o crédito tributário legalmente constituído, ressalvando apenas a parte a ser excluída pelo alcance da decadência tributária, acima comentada, que após as correções, deve o crédito tributário ser constituído em conformidade com o quadro resumo abaixo:

 

 

 

(*) excluído os valores cobrados nos períodos de 1º/8/2010 a 18/8/2010, em função do alcance da decadência tributária.

 

 

Com esses fundamentos,

 

VOTO pelo recebimento do recurso voluntário, por regular e tempestivo, e quanto ao mérito pelo seu desprovimento, contudo, reformando de ofício a sentença exarada na instância monocrática, e julgar parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento n.º 93300008.09.00001103/2015-19 (fls. 5 a 11), lavrado em 14/7/2015, contra a empresa NORDESTE POTIGUAR FARMACÊUTICA LTDA., inscrita no CCICMS/PB, sob nº 16.900.652-2, devidamente qualificada nos autos, e declarar devido o crédito tributário no montante de R$ 3.424.796,12 (três milhões, quatrocentos e vinte e quatro mil, setecentos e noventa e seis reais e doze centavos), sendo R$ 1.712.398,06 (um milhão, setecentos e doze mil, trezentos e noventa e oito reais e seis centavos), de ICMS-ST, por infringência aos art. 395 c/c os arts. 397, II e 399 todos do RICMS/PB e R$ 1.712.398,06 (um milhão, setecentos e doze mil, trezentos e noventa e oito reais e seis centavos), de multa por infração, nos termos do artigo 82, V, “g”, da Lei nº 6.379/96.

 

Ao tempo em que cancelo, por indevido, o montante de R$ 440.569,94 (quatrocentos e quarenta mil, quinhentos e sessenta e nove reais e noventa e quatro centavos), sendo R$ 220.284,97 (duzentos e vinte mil, duzentos e oitenta e quatro reais e noventa e sete centavos) de ICMS-ST, e R$ 220.284,97 (duzentos e vinte mil, duzentos e oitenta e quatro reais e noventa e sete centavos) de multa por infração, pelas razões acima evidenciadas.

[1] Fonte: Sistema ATF da Secretaria de Estado da Receita da Paraíba.

 



[2] Art. 22. Os prazos de decadência e prescrição obedecerão ao disposto na legislação especifica de cada tributo, respeitadas as regras do

Código Tributário Nacional.

(...)
§ 3° Na hipótese de tributo sujeito a lançamento por homologação, em que o contribuinte tenha realizado a entrega de declaração de informações fiscais, à Fazenda Estadual, ou tenha realizado recolhimento a menor do que o declarado, o prazo decadencial será de 5 (cinco) anos, contado exatamente da data da ocorrência do fato gerador.

 



[3] Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

        I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;

 



[4] Art. 61. Para os efeitos desta Lei, entende-se por diligência a realização de ato por ordem da autoridade competente para que se cumpra uma exigência processual ou qualquer outra providência que vise à elucidação da matéria suscitada.



[5] Art. 60. As diligências ordenadas pela autoridade julgadora serão realizadas pelo autuante e na ausência ou impossibilidade deste, por auditor fiscal designado.
Art. 61. Para os efeitos desta Lei, entende-se por diligência a realização de ato por ordem da autoridade competente para que se cumpra uma exigência processual ou qualquer outra providência que vise à elucidação da matéria suscitada.

Tribunal Pleno. Sessão realizada por meio de videoconferência em 31 de agosto de 2020.

                                                                                                   PETRONIO RODRIGUES LIMA 
                                                                                                           Conselheiro Relator