ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

Processo nº 0908802017-5
PRIMEIRA CÂMARA DE JULGAMENTO
Recorrente:GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS-GEJUP
Recorrida:COMPECC ENGENHARIA COM.E CONSTRUÇÕES LTDA.
Repartição Preparadora:CENTRO DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO DA GR1 DA SEFAZ
Autuante:ACILINO ALBERTO MADEIRA NETO
Relator:CONS.º ANISIO DE CARVALHO COSTA NETO

OMISSÃO DE SAÍDAS PRETÉRITAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS. FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO. CONTRUTORA. CONTRIBUINTE OBJETO SOCIAL NÃO TEM RELAÇÃO COM A COMERCIALIZAÇÃO DE MERCADORIAS. INAPLICABILIDADE. AUTO DE INFRAÇÃO IMPROCEDENTE. MANTIDA DECISÃO RECORRIDA. RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO.

EMalgrado a opção por se inscrever no CCICMS da SEFAZ imponha a obrigação de manter escrituração regular, tanto fiscal e contábil, se for o caso, dos fatos contábeis ocorridos, é fato que as empresas constituídas com o objeto de construção civil não praticam atos de comércio, que importem na ocorrência do fato gerador da obrigação principal do ICMS, assim como já reconhecido por sentença judicial transitada em julgado.
Dessa forma, é inaplicável a técnica da falta de lançamento de notas fiscais de aquisição para se presumir omissão pretérita de saídas de mercadorias tributáveis, já que os bens referentes às aquisições feitas não tem relação com o conteúdo semântico do vocábulo mercadoria.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o voto do relator, pelo recebimento do recurso hierárquico, por regular, e, no mérito, pelo seu desprovimento, mantendo a sentença prolatada na primeira instância, julgando IMPROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001413/2017-03, lavrado em 14/6/2017, em desfavor da empresa COMPECC ENGENHARIA, COMÉRCIO E CONSTRUÇÕES LTDA., inscrição estadual n° 16.126.123-0, devidamente qualificada nos autos, eximindo-a de quaisquer ônus decorrentes desta ação fiscal.

 

P.R.E

 
Primeira Câmara de Julgamento, Sala das Sessões, Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 31 de janeiro de 2020.


                                                                              ANISIO DE CARVALHO COSTA NETO
                                                                                             Conselheiro Relator
         


                                                                       GIANNI CUNHA DA SILVEIRA CAVALCANTE
                                                                                                   Presidente

 
Participaram do presente julgamento os membros da Primeira Câmara de Julgamento, MONICA OLIVEIRA COELHO DE LEMOS, GÍLVIA DANTAS MACEDO e THAIS GUIMARAES TEIXEIRA.

                                                                               SÉRGIO ROBERTO FÉLIX LIMA
                                                                                              Assessor Jurídico

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Neste colegiado examina-se o recurso hierárquico, nos moldes do artigo 80 da Lei nº 10.094/2013, diante da decisão monocrática que julgou improcedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001413/2017-03 lavrado em 14/6/2017, (fls. 4-5), no qual constam as seguintes infrações fiscais:

 

“0009 – FALTA DE LANÇAMENTO DE N. FISCAL DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS – Aquisição de mercadorias com recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis e/ou a realização de prestações de serviços tributáveis sem o pagamento do imposto devido, constatada pela falta de registro de notas fiscais nos livros próprios.”

 

Foram dados como infringidos os artigos 158, I, c/c 160, I, e 646, todos do RICMS, aprovado pelo Decreto n° 18.930/97. O crédito tributário proposto foi de R$ 85.860,84 (oitenta e cinco mil, oitocentos e sessenta reais e oitenta e quatro centavos), sendo R$ 42.930,42 (quarenta e dois mil, novecentos e trinta reais e quarenta e dois centavos), de ICMS e mais R$ 42.930,42 (quarenta e dois mil, novecentos e trinta reais e quarenta e dois centavos), referente à multa por infração que tem escopo no art. 82, V, “f”, da Lei 6.379/96.

 

O fiscal autuante anexou aos autos todo o escopo probatório que consubstancia a acusação (fls. 6-10), onde fica delineada a base de informações com referência na qual foi lavrado o auto de infração em desfavor do contribuinte.

 

Regularmente cientificado na forma pessoal em 22/6/2017 (fl. 5), a empresa autuada apresentou reclamação (fls. 15-19) em 6/7/2017 (fl. 14), na qual se insurge contra os termos da autuação sob reproche com base nas seguintes argumentações:

 

- que é empresa do ramo da construção civil, não sendo contribuinte do ICMS, conforme disposto no artigo 36, § 3º, do RICMS/PB;

 

Por fim, requer a anulação do auto de infração.

 

Com remessa dos autos a GEJUP e lavrado o termo de conclusão (fl. 75), com registro de não ocorrência de antecedentes fiscais (fl. 32), os autos foram distribuídos ao julgador Rodrigo Antônio Alves Araújo, que exarou sentença considerando o auto de infração IMPROCEDENTE, conforme ementa abaixo:

 

FALTA DE REGISTROS NOS LIVROS PRÓPRIOS DE DOCUMENTOS FISCAIS DE AQUISIÇAO – OPERAÇÕES DA EMPRESA SEM INCIDÊNCIA DO ICMS – INAPLICÁVEL A PRESUÇÃO DE OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTADAS.

É obrigação do contribuinte efetuar o registro das operações realizadas nos livros próprios, cuja ausência dos respectivos registro repercute diretamente na presunção legal de omissão de saídas de mercadorias tributadas, ensejando na exigência do ICMS referente a omissão de venda pretérita. No caso vertente, a atividade da empresa está sujeita ao ISS, portanto, é cabível apenas descumprimento de obrigação acessória, haja vista a impossibilidade da aplicação da presunção legal de omissão de saídas de mercadorias tributáveis.

AUTO DE INFRAÇÃO IMPROCEDENTE

 

Cientificado da decisão de primeira instância administrativa através de Aviso de Recebimento – A. R. - (fl. 57), em 15/01/2019, o autuado não apresentou recurso voluntário ao Conselho de Recursos Fiscais, motivo pelo qual apenas o recurso de ofício será objeto de apreciação e julgamento.

 

Na sequência, os autos foram remetidos a esta Casa, com distribuição a esta relatoria, segundo critério regimentalmente previsto, para o fim de apreciação e julgamento.

 

Este é o relatório.

 

 

Trata-se de recurso hierárquico, nos moldes do que apregoa o artigos 80 da Lei 10.094/2013, interposto contra decisão de primeira instância que julgou improcedente o Auto de Infração de Estabelecimento n.º 93300008.09.00001413/2017-03 lavrado em 14/6/2017 (fls. 4-5) em desfavor da empresa COMPECC ENGENHARIA, COMÉRCIO E CONSTRUÇÕES LTDA., inscrição estadual n. º 16.126.123-0, já devidamente qualificada nos autos.

 

Na acusação, objeto deste processo, a empresa foi autuada por omissão de saídas de mercadorias tributáveis, detectada através do da falta de lançamento de notas fiscais de aquisição, técnica de fiscalização bastante conhecida e que, assim como já decidido fartamente pelo Conselho de Recursos Fiscais da Paraíba, tem força probante de detectar a referida irregularidade.

 

Em princípio, cabe observar que o lançamento fiscal observou, de forma rigorosa, as disposições do art. 142 do CTN, não importando qualquer pretensão de nulidade elencados nos arts. 14, 16 e 17, da Lei nº 10.094/2013 (Lei do PAT).

 

A)    OMISSÃO DE VENDAS DETECTADA ATRAVÉS DA COMPROVAÇÃO DE FALTA DE LANÇAMENTOS DE NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS

 

Neste ponto, o litígio administrativo versa sobre matéria bastante conhecida, e de tratativas recorrentes nesta Corte de Julgamento de Processos Administrativos Tributários, para aqueles que labutam no ramo do direito tributário no Estado da Paraíba, qual seja, lavratura de auto de infração por ocasião do cometimento do ilícito de não lançar, nos livros próprios, as notas fiscais de aquisição de mercadorias.

 

Assim, é bem sabido que o ato de não registrar nos livros próprios os documentos de aquisição de mercadorias, em regra, acarreta consequências que dizem respeito tanto à obrigação principal de recolher o ICMS quanto à obrigação acessória de efetuar o registro das notas fiscais no respectivo Livro Registro de Entradas e, como já dito, de tratativas recorrentes na corte administrativa de julgamento de processos tributários de segundo grau.

 

Com relação ao mérito das questões aqui enfrentadas, pode-se dizer que a condição de contribuinte do ICMS no Estado da Paraíba impõe a todos enquadrados em tal circunstância uma série de obrigações, sejam de natureza principal, sejam de natureza acessória. Uma das quais é o efetivo e regular lançamento, nos livros próprios, das notas fiscais de aquisição de mercadorias no respectivo Livro Registro de Entradas.

 

Aliás, a escrituração do referido livro é de obrigatoriedade só excepcionada para específicos contribuintes que, em condição de hipossuficiência, situam-se em condição especial, o que para o denunciado não ocorre. Assim, persiste, para ele, a obrigatoriedade de escriturar o referido livro, nele devendo, obrigatoriamente, lançar todas as notas fiscais de compra de mercadoria – tributáveis ou não -, além das de prestação de serviço que impliquem fato gerador do ICMS. É inteligência que se depreende do artigo 267 do RICMS:

 

Art. 267. Os contribuintes e demais pessoas obrigadas à inscrição deverão manter, em cada um dos estabelecimentos, os seguintes livros fiscais de conformidade com as operações que realizarem:

I - Registro de Entradas, modelo 1;

II - Registro de Entradas, modelo 1-A; (grifo nosso)

III - Registro de Saídas, modelo 2;

IV - Registro de Saídas, modelo 2-A;

V - Registro de Controle da Produção e do Estoque, modelo 3;

VI - Registro de Impressão de Documentos Fiscais, modelo 5;

VII - Registro de Utilização de Documentos Fiscais e Termos de

Ocorrências, modelo 6;

VIII - Registro de Inventário, modelo 7;

IX - Registro de Apuração do ICMS, modelo 9;

X - Livro de Movimentação de Combustíveis;

XI – Livro Caixa.

 

Ora, a obrigatoriedade de escrituração do Livro Registro de Entradas envolve outra obrigação: a de manter nele todos os registros de aquisição de mercadorias e de contratação de serviços de transporte e de comunicação com a qual o contribuinte transacione em referido período, de acordo com o que estabelece o artigo 276 do RICMS:

 

Art. 276. O Registro de Entradas, modelos 1 ou 1-A, Anexos 24 e 25, destina-se à escrituração do movimento de entradas de mercadorias, a qualquer título, no estabelecimento e de utilização de serviços de transporte e de comunicação. (grifo nosso)

 

Da parte grifada do texto extrai-se que a obrigatoriedade se estende a qualquer tipo de aquisição, não importando se a aquisição se destina à revenda, ativo fixo ou consumo. Pouco importa. Adquiriu mercadorias ou contratou serviços, nasce a obrigação de lançar no livro registro de entrada. Assim, se algumas aquisições realizadas pelo autuado não se destinam à revenda, nada mais irrelevante, a presunção de que trata o artigo 646, destacado adiante, prevalece.

 

Ocorre que, no âmbito da legislação em vigor, a falta de lançamento de notas fiscais de aquisição de mercadorias tem efeito muito mais abrangente do que apenas a responsabilização pelo descumprimento da obrigação acessória. De acordo com o que estabelece o referido artigo 646, do RICMS-PB:

 

Art. 646. Autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou a realização de prestações de serviços tributáveis sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção:

I – o fato de a escrituração indicar:

a) insuficiência de caixa;

b) suprimentos a caixa ou a bancos, não comprovados;

II – a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes;

III – qualquer desembolso não registrado no Caixa;

IV – a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas;

V – declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito.

Parágrafo único. A presunção de que cuida este artigo aplica-se, igualmente, a qualquer situação em que a soma dos desembolsos no exercício seja superior à receita do estabelecimento, levando-se em consideração os saldos inicial e final de caixa e bancos, bem como, a diferença tributável verificada no levantamento da Conta Mercadorias, quando do arbitramento do lucro bruto ou da comprovação de que houve saídas de mercadorias de estabelecimento industrial em valor inferior ao Custo dos Produtos Fabricados , quando da transferência ou venda, conforme o caso. (grifo nosso) (com redação vigente a partir de 23/06/2012)

 

Não é por menos que a indigitada presunção mereceu do legislador uma atenção especial, reforçando-a por disposição legal, mais especificamente no § 8º do artigo 2º da Lei 6.379/96:

 

Art. 3º O imposto incide sobre:

(...)

§ 8º O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa e bancos, suprimentos a caixa e bancos não comprovados ou a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas ou de declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito, autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou de prestações de serviços sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção. (grifo nosso) (com redação a partir de 2011)

 

Há, portanto, efeitos que ultrapassam a mera consideração a respeito da falta de cumprimento de obrigação acessória. Impõe ao auditor a obrigação de lançar crédito tributário decorrente de omissão de saída pretérita de mercadorias tributáveis sempre que estiver diante da situação em que o contribuinte não lançar em sua escrita fiscal e contábil (se for o caso) notas fiscais de aquisição de mercadorias e de prestação de serviço de transporte e de comunicação.

 

E aqui se faça uma advertência a respeito das presunções em que se baseia o auto de infração. O libelo acusatório se baseia num fato: o cometimento da omissão do contribuinte de não ter lançado, nos livros próprios, diversas notas fiscais de aquisição de mercadorias ou prestações de serviço cuja relação está anexada ao processo. Esse é o fato e que, de acordo com a instrução processual, está mais do que provado, integralmente.

 

Desse fato, nasce a presunção: omissão de saídas de mercadorias tributáveis pretéritas, já que devem ter ocorrido antes para que se pudesse fazer jus às despesas com as aquisições. Esclareça-se, dessa forma, para que não pairem mais dúvidas, que essa presunção nasce de dispositivos legais, mandamentais, regularmente constituídas pelo servidor fazendário e que são, portanto, absolutamente procedentes.

 

Assim, é preciso esclarecer, como já delineado, de que ele está sendo acusado de omitir saídas tributáveis pretéritas em decorrência da constatação de que houve a falta de lançamento (registro fiscal ou contábil) de notas fiscais de aquisição nos livros próprios, a exemplo dos Livros Registro de Entradas, Livro Caixa etc.

 

Conforme demonstrado, portanto, a autuação diz respeito à obrigação principal, referente àquelas saídas pretéritas que foram omitidas com o fim de levantar recursos financeiros para suportar o ônus, financeiro, das aquisições realizadas. Essas estão demonstradas na relação de documentos fiscais acostada aos autos às fls. 4-6. Essa é a presunção que, do texto do artigo 646 do RICMS, já destacado, se deve ser feita. Dessa presunção, nasce efeitos que decorrem das disposições dos artigos 158, I e 160, I do RICMS-PB:

 

Art. 158. Os contribuintes, excetuados os produtores agropecuários, emitirão Nota Fiscal, modelos 1 ou 1-A, Anexos 15 e 16:

I - sempre que promoverem saída de mercadorias;

[...]

Art. 160. A nota fiscal será emitida:

I - antes de iniciada a saída das mercadorias;

[...]

 

E, em função dos devaneios jurídicos, se faça uma advertência adicional no entendimento do fim a que se presta a presunção autorizada pelo dispositivo em destaque: o que se cobra nesse caso não é o somatório das notas fiscais não lançadas. Não são as notas fiscais não lançadas, em si, o objeto da autuação. O que se tributa é o valor das saídas de mercadorias tributáveis omitidas em etapa anterior às aquisições e cujo resultado das operações serviu de esteio financeiro para o pagamento das compras cujas entradas não foram registradas. A presunção é de saídas pretéritas ao pagamento das referidas notas fiscais.

 

Evidentemente que todas as presunções legais repousam sobre o manto da natureza relativa da presunção prevista no art. 646 do RICMS/PB, motivo pelo qual recai sobre a responsabilidade do contribuinte os mandamentos da legislação tributária que diz respeito ao ônus invertido de provar que a acusação não é consistente.

 

Dessa forma, cabe ao contribuinte a prova em contrário, seja por dispor de muito mais condições de fazê-lo, seja por ser o interessado com mais disposição sobre a documentação fiscal e contábil, reflexa do seu movimento diário de mercadorias, objeto de seu estatuto social; seja por gozar de presunção relativa, o lançamento tributário. Assim se posiciona o CRF em diversos julgados:

 

Recai sobre o contribuinte o encargo da prova negativa, quando o Fisco dispõe de documentos indicativos da aquisição, tais como, via da nota fiscal indicativa da operação. Com o documento fiscal o Fisco está provando a aquisição, acusando com prova documental, que, todavia, não é exaustiva, admitindo prova em contrário por parte do contribuinte, lastreada por documento. O denunciante retirou a acusação, relativa à diferença entre as saídas registradas e as declaradas para efeito do Imposto de Renda.

RECURSO DE OFÍCIO PARCIALMENTE PROVIDO

Processo nº CRF 217/98

Acórdão nº 4.410/98 - Decisão unânime de 01-07-1998

Relator: Cons. Moacir Tavares dos Santos.

 

Aliás, o próprio Conselho de Recursos Fiscais já emitiu jurisprudência sumulada, com base na qual reconhece que, em se tratando de notas fiscais não lançadas, é o contribuinte que assumirá a tarefa de provar a improcedência da autuação, conforme texto da mesma adiante destacado:

SÚMULA 02 – DA NOTA FISCAL NÃO LANÇADA-A constatação de falta de registro da entrada de nota fiscal de aquisição impõe ao contribuinte o ônus da prova negativa da aquisição, da presunção legal de omissão de saídas pretéritas em razão de mercadorias tributáveis ou realização de prestações de serviços tributáveis.

 

Assim, diante do fato de a escrituração indicar a falta de lançamento de documentos fiscais nos livros próprios, é condição suficiente para que se autorize a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis. Esta é consideração que converge para vasta jurisprudência administrativa do Conselho de Recursos Fiscais, cujo exemplo será demonstrado, em decisão recente:

 

Acórdão 148/2018

 

FALTA DE LANÇAMENTOS DE NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS. PRESUNÇÃO LEGAL DE OMISSÃO DE SAIDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS. INFRAÇÃO CARACTERIZADA EM PARTE. AFASTADA MULTA RECIDIVA. JULGAMENTO PARCIALMENTE PROCEDENTE. MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA. RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO.

- Falta de lançamentos de notas fiscais de aquisição nos livros próprios caracteriza a presunção legal juris tantum de que houve omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis, sem o pagamento do imposto devido. No presente caso, o contribuinte apresentou provas documentais que desconstituíram parte do feito acusatório.

- Afastada a aplicação de multa recidiva, em consonância com o art. 87, parágrafo único, da Lei nº 6.379/96.

 

Neste caso específico, é de se constatar que o contribuinte é empresa arquitetada com o fim de empreender a construção de imóveis, assim como consignado em seu estatuto social. Mesmo, portanto, não sendo contribuinte do ICMS, assim como já reconheceu a própria Justiça, em sentença transitada em julgado, optou por se cadastrar no CCICMS da Paraíba, razão pela qual os deveres instrumentais se impõem, assim como ocorre para os demais contribuintes do ICMS no Estado.

 

Sendo assim, é fácil perceber que, nos exercícios 2013 e 2014, em que foram apontadas as ocorrências do fato gerador do ICMS, suas compras se concentraram, quase que exclusivamente, para aquelas anotadas com o CFOP 1126 e 2126, que consignam aquisições para utilização na prestação de serviço, não enquadrados naqueles que são objeto da incidência da exação.

 

No ano de 2014, especificamente, ocorreram remessas e entradas de mercadorias não enquadradas nos CFOPs anteriores, mas que tratam de bens do ativo imobilizado, operações que são próprios das empresas que se enquadram no ramo da construção civil, reforçando a consideração de que a empresa não é contribuinte do imposto e portanto não realiza operações sujeitas ao ICMS.

 

Por óbvio, sendo empresa da construção civil, não se conduz a cometer atos que conduzam ao nascimento da obrigação principal de recolher ICMS, já que nem pratica atos de comércio, assim como também não presta serviço que esteja sujeito à incidência do ICMS.

 

Malgrado toda a discussão que já se travou a respeito da cobrança do ICMS garantido para as empresas da construção civil, já é pacífico que esses estabelecimentos não são contribuintes do ICMS, posição já ratificada por sentença judicial transitada em julgado.

 

É claro que, ao fazer a opção por se cadastrar no CCICMS do Estado da Paraíba, fez nascer toda a plêiade de obrigações acessórias próprias para todos os que assim se conduzem, mas não se pode imputar ao contribuinte, pelos argumentos já esposados, a presunção de que trata o artigo 646 do RICMS/PB, razão pela qual me acosto à solução encontrada pelo julgador singular, ratificando sua decisão pela improcedência do feito fiscal.

 

Por todo o exposto,

 

V O T O - pelo recebimento do recurso hierárquico, por regular, e, no mérito, pelo seu desprovimento, mantendo a sentença prolatada na primeira instância, julgando IMPROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001413/2017-03, lavrado em 14/6/2017, em desfavor da empresa COMPECC ENGENHARIA, COMÉRCIO E CONSTRUÇÕES LTDA., inscrição estadual n° 16.126.123-0, devidamente qualificada nos autos, eximindo-a de quaisquer ônus decorrentes desta ação fiscal.
 

Intimações necessárias na forma regulamentar.

Primeira Câmara de Julgamento, Sala das Sessões, Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 31 de janeiro de 2020..

ANISIO DE CARVALHO COSTA NETO
Conselheiro Relator