ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

PROCESSO Nº1320942014-9
PRIMEIRA CÂMARA DE JULGAMENTO
Recorrente:MERCADINHO CORONEL LIRA LTDA.
Recorrida:GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS GEJUP
Repartição Preparadora:SUBGERÊNCIA DA RECEBEDORIA DE RENDAS DA GERÊNCIA REGIONAL DA 1ª REGIÃO
Autuante:ELIANE VIEIRA BARRETO COSTA
Relatora:CONS.ª GILVIA DANTAS MACEDO

FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS. DENÚNCIA GENÉRICA. NULIDADE. VÍCIO FORMAL. DECADÊNCIA PARCIAL DOS CRÉDITOS LANÇADOS. INDICAÇÃO DE OPERAÇÕES COM NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS. AUSÊNCIA DE DÉBITO FISCAL DO ICMS. EXCLUSÃO DE PRODUTOS. ILÍCITO FISCAL PARCIALMENTE CONFIGURADO. MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO EM PARTE.

Falta de recolhimento de ICMS. Denúncia genérica. A peça acusatória contendo lançamento tributário que apresenta falha na definição da matéria tributável, por imprecisão na descrição acusatória que peca pela narrativa genérica, apresenta-se viciado no aspecto formal de constituição do crédito tributário, não cabendo a adoção da norma estampada no parágrafo único do art. 15 da Lei n° 10.094/2013, diante da falta de elementos capazes de conferir certeza de que houve a assimilação do sujeito passivo sobre o fato que se pretendeu lhe imputar, devendo, pois, ser debelada pela nulidade processual, com oportunidade para refazimento do lançamento indiciário para o restabelecimento da verdade material, da segurança jurídica e do devido processo legal.
Confirmada a decadência de parte dos créditos, conforme aplicação do art. 150, §4º, do Código Tributário Nacional, acarretando a impossibilidade de novo lançamento.
Indicar nos documentos fiscais como não tributadas mercadorias normalmente tributáveis é conduta que deve ser censurada pela fiscalização e suscita a exigência de pagamento do imposto devido. Exclusão das mercadorias que são objeto de substituição tributária.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

A C O R D A M os membros da Primeira Câmara   de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o voto da  relatora, pelo recebimento do recurso voluntário, por regular e tempestivo, e quanto ao mérito, pelo seu provimento parcial, para alterar quanto aos valores a sentença exarada na instância monocrática que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001374/2014-93, lavrado em 20/8/2014, contra a empresa MERCADINHO CORONEL LIRA LTDA, CCICMS n° 16.147.583-3, qualificada nos autos, declarando como devido o crédito tributário no valor de 60.471,46 (sessenta mil, quatrocentos e setenta e um reais e quarenta e seis centavos), sendo R$   34.524,67 (trinta e quatro mil, quinhentos e vinte e quatro reais e sessenta e sete centavos) de ICMS, com fulcro no art.  106, combinado com os art. 52, 54 2º, 3º, 60, I, “b”, e III, “d” e “l”, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto 18.930/96, e R$   25.946,79 (vinte e cinco mil, novecentos e quarenta e seis reais e setenta e nove centavos) de multa por infração, com fundamento legal no art. 82, IV, da Lei nº. 6.379/96.

 

Ao tempo em que mantém cancelado, por indevido, o quantum de R$ 4.474,97 (quatro mil, quatrocentos e setenta e quatro reais e noventa e sete centavos), sendo R$ 2.983,31 (dois mil, novecentos e oitenta e três reais e trinta e um centavos) de ICMS e R$ 1.491,66 (um mil, quatrocentos e noventa e um reais e sessenta e seis centavos) de multa por infração, acrescido do montante de R$ 45.255,98 (quarenta e cinco mil, duzentos e cinquenta e cinco reais e noventa e oito centavos), correspondente a R$ 25.905,48 (vinte e cinco mil, novecentos e cinco reais e quarenta e oito centavos) de ICMS e R$ 19.350,50 (dezenove mil, trezentos e cinquenta reais e cinquenta centavos) de penalidade, pelas razões acima evidenciadas.

P.R.I

Primeira Câmara de Julgamento, Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 27 de fevereiro  de 2019.

 

                                                                                                GÍLVIA DANTAS MACEDO
                                                                                                       Conselheira Relatora



                                                                             GIANNI CUNHA DA SILVEIRA CAVALCANTE
                                                                                                            Presidente

 

Participaram do presente julgamento os membros da Primeira Câmara de Julgamento, ANÍSIO CARVALHO COSTA NETO,THAÍS GUIMARÃES TEIXEIRA, e MÔNICA OLIVEIRA COELHO DE LEMOS. 

 

                                                     SANCHA MARIA FORMIGA CAVALCANTE E RODOVALHO DE ALENCAR
                                                                                                    Assessora Jurídica

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Trata-se de recurso voluntário contra decisão de primeira instância, que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001374/2014-93, lavrado em 20/8/2014, contra a empresa MERCADINHO CORONEL LIRA LTDA, CCICMS n° 16.147.583-3, em razão das seguintes irregularidades:

 

 

 

FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS >> Falta de recolhimento do imposto estadual.

 

INDICAR COMO NÃO TRIBUTADAS PELO ICMS, OPERAÇÕES C/MERCADORIAS OU PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS SUJEITAS AO IMPOSTO ESTADUAL. >>Falta de recolhimento do imposto estadual, face à ausência de débito(s) do imposto nos livros próprios, em virtude de o contribuinte ter indicado no(s) documento(s) fiscal(is) operações com mercadorias tributáveis ou prestações de serviços como sendo não tributada(s) pelo ICMS.

 

Assim, constituiu o crédito tributário na quantia de R$ 110.202,41 (cento e dez mil, duzentos e dois reais e quarenta e um centavos), sendo R$ 63.413,46 (sessenta e três mil, quatrocentos e treze reais e quarenta e seis centavos) de ICMS, dada a infringência aos artigos 106 e 106, combinado com os art. 52, 54 2º, 3º, 60, I, “b”, e III, “d” e “l”, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto 18.930/96, e R$ 46.788,95 (quarenta e seis mil, setecentos e oitenta e oito reais e noventa e cinco centavos) de multa por infração, arrimada no art. 82, II, e” e V, “g”, da Lei n.º 6.379/96.

 

Documentos instrutórios, às fls. 10/25.

 

Depois de cientificada regularmente, através de Aviso de Recebimento, em 2/9/2014, a autuada ingressou com peça reclamatória tempestiva (fls. 27 a 31) e anexos (fls. 32 a 140), por meio da qual arguiu a nulidade da infração de falta de recolhimento de ICMS, descrita de forma genérica, impossibilitando a identificação do fato gerador e acarretando, assim, cerceamento ao seu direito de defesa.

 

Alegou, em relação à segunda acusação, a ocorrência do bis in idem, posto que várias mercadorias sejam efetivamente sujeitas à substituição tributária.

 

Por fim, suscitou a abertura de novo prazo para complementação da sua defesa e a improcedência do auto de infração.

 

Com informação de inexistência de antecedentes fiscais (fl. 141), foram os autos conclusos à instância prima (fl. 142), ocasião em que o julgador singular – Christian Vilar de Queiroz – em sua decisão, manifestou-se pela procedência parcial da denúncia, conforme ementa abaixo transcrita:

 

FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS. SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS OMITIDAS OU TRIBUTADAS A MENOR À FISCALIZAÇÃO. PROCEDÊNCIA PARCIAL. INDICAR COMO NÃO TRIBUTADAS PELO ICMS OPERAÇÕES C/MERCADORIAS SUJEITAS AO IMPOSTO ESTADUAL. INFRAÇÃO CARACTERIZADA.

- Com relação à decadência, aplica-se o art. 150, § 4º, do CTN. Cientificação ao sujeito passivo ocorreu após o prazo regular de constituição do crédito tributário, restando decaídos os créditos tributários relativos aos fatos geradores ocorridos de 01 de fevereiro até 31 de março de 2009.

-O não oferecimento à tributação do valor integral das operações de saídas de mercadorias tributadas, mediante a prática de escriturá-las e oferecê-las à tributação em desconformidade como registradas nos respectivos ECFs utilizados no estabelecimento, constitui infração fiscal. Correta a imposição tributária para exigir imposto e multa.

 

O crédito tributário passou a se constituir, após sentença no total de R$ 105.727,44 (cento e cinco mil, setecentos e vinte e sete reais e quarenta e quatro centavos), sendo R$ 60.430,15 (sessenta mil, quatrocentos e trinta reais e quinze centavos) de ICMS e R$ 45.297,29 (quarenta e cinco mil, duzentos e noventa e sete reais e vinte e nove centavos) de multa por infração.

 

Cientificado da sentença singular por meio de AR, cuja ciência resta comprovada à fl. 166, em 12/1/2018, a autuada protocolou Recurso Voluntário (fls. 168 a 178) e anexos (fls. 179 a 278), perante este Colegiado, em 15/2/2018, buscando a reforma da decisão monocrática, na qual apresenta breve relato dos fatos e reitera os argumentos levantados na instância prima, que, em síntese, passo a expor para melhor compreensão:

 

- nulidade da infração de falta de recolhimento de ICMS, descrita de forma genérica;

- ausência de identificação dos cupons fiscais nas planilhas que consubstanciam a denúncia;

- ocorrência do bis in idem na infração de indicação de operações com não incidência do ICMS, identificando várias mercadorias sujeitas à substituição tributária e isenção (aparelhos e lâminas de barbear, biscoitos e bolachas Vitarela, similares de farinha de trigo, ceras líquidas, absorventes higiênicos e pescado).

 

Remetidos os autos a esta casa, estes foram a distribuídos a esta relatoria, conforme critério regimental, para apreciação e julgamento.

 

Eis o relatório.

 

 

  

 

Em exame recurso voluntário interposto pela autuada contra a decisão monocrática que julgou parcialmente procedente o auto de infração de estabelecimento, exigindo o crédito tributário acima descrito em razão das infrações apuradas, durante os exercícios de 2009 a 2013.

 

Quanto ao requisito de tempestividade, faz-se necessário declarar que o recurso da autuada foi interposto no prazo previsto no art. 77, da Lei n° 10.094/2013.

 

Inicialmente, no que tange à decadência, o CTN, em seu art. 173, estipula o prazo e nos seus incisos, de forma geral, o termo inicial para a contagem do prazo decadencial do direito do Estado em efetuar o lançamento tributário, abaixo transcrito:

 

Art. 173 - O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;

II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.

Parágrafo único - O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento.

 

Também o CTN, por outro lado, no artigo 150, § 4°, estipula o prazo de cinco anos para a Fazenda Pública se pronunciar a respeito da homologação do pagamento do imposto, caso a lei não fixe outro prazo:

 

Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.

(...)

§ 4.º Se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.

 

Este último se reporta a um prazo concedido à Fazenda Pública, considerando os casos em que houver a participação efetiva da contribuinte no recolhimento do imposto, o que se aplica, por óbvio, ao caso em tela.

 

Importante ressaltar que a ciência do contribuinte deu-se em 2/9/2014, através de A. R., à fl. 26, portanto, em relação aos lançamentos abrangidos no período de janeiro a agosto de 2009, o crédito tributário denunciado encontra-se decaído, assim, necessário se faz corrigir o período declarado como decaído pelo julgador singular, em razão da aplicação do art. 150, §4º, do CTN, conforme demonstramos abaixo:

 

 

 

 

Passo, então, ao exame das acusações em epígrafe.

 

1-FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS

 

Neste quesito, inclino-me a reformar o entendimento da instância prima, que se manifestou favorável a manutenção da acusação em tela, porquanto verificar a existência de aspectos prejudiciais ao direito de defesa da autuada, em decorrência da descrição lacunosa e imprecisa do teor acusatório.  A descrição da natureza da infração é insuficiente para atribuir clareza necessária à compreensão do ilícito que se pretendeu imputar ao sujeito passivo, o qual, no caso, teceu manifestação sobre o fato, alegando que foi prejudicado em seu direito de defesa. Assim, resta impossibilitado saber se este assimilou acertadamente a denúncia que lhe foi imposta.

 

Nesse sentido, é de se reconhecer que a demanda retrata a ocorrência de vício formal quanto à descrição da natureza da infração, fato motivador de nulidade do respectivo lançamento de ofício em decorrência do vício formal caracterizado por imprecisão e incerteza na tipificação do fato, vício esse insuscetível de ser sanado nos próprios autos.

 

 Tal entendimento encontra âncora em parecer proferido pela Assessoria Jurídica desta Casa, na pessoa da Procuradora Dra. Sancha Maria Formiga C. e Rodovalho de Alencar, representante da Procuradoria da Fazenda Estadual, pelo que se pronunciou a respeito de matéria de similar natureza no Processo de n° 090.695.2012-5, que continha narrativa de infração formulada de forma genérica, fato prejudicial diante do desconhecimento do teor narrativo e do estado de revelia da parte autuada, o que tornaria inaplicável o disposto legal contido no artigo 15 da Lei n° 10.094/2013, conforme Parecer nº 01/2014, abaixo transcrito:

 

ASSESSORIA JURÍDICA

PARECER Nº 01/2014

 

Processo n.° 090.695.2012-5

 

 

 

EMENTA: FALTA DE RECOLHIMENTO DE ICMS - IMPRECISÃO NA NATUREZA DA INFRAÇÃO – REVELIA DA PARTE AUTUADA – DECLARAÇÃO DE NULIDADE – INAPLICABILIDADE DO ART. 15 DO NOVO PAT (LEI Nº 10.094/2013).

 

Trata-se de diligência requerida pelo Conselho de Recursos Fiscais, quando do julgamento do Recurso Hierárquico do Processo nº 629/2013, após decisão monocrática proferida pela Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais – GEJUP, que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001668/2012-53, lavrado em 07 de agosto de 2012 contra a Indústria e Comércio de Laticínio Dirce Ltda., condenando-a ao recolhimento da quantia total de R$ 164.248,22 (cento e sessenta e quatro mil, duzentos e quarenta e oito reais e vinte e dois centavos), referente à multa por infração e ao ICMS. Ao mesmo tempo foi cancelado o crédito tributário no valor de R$ 85.799,25 (oitenta e cinco mil, setecentos e noventa e nove reais e vinte e cinco centavos), onde R$ 1.827,57 de ICMS e R$ 83.951,68 de multa. Assim ementado:

 

''REVELIA – FALTA DE LANÇAMENTO DE N.F. DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS – REDUÇÃO DO PERCENTUAL DA MULTA APLICADO – FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS – IMPRECISÃO NA NATUREZA DA INFRAÇÃO.

Quem se mantém em estado de revelia, assume o ônus da acusação que lhe é imposta. Todavia, a Lei nº 10.008/2013, que alterou o percentual da multa aplicado e a imprecisão na natureza da infração acarretam a sucumbência parcial do crédito.''

 

Para melhor entendimento do caso, passamos a responder o questionamento das páginas 560/561, item por item:

 

1 – No que tange à primeira pergunta, se a narrativa (''falta de recolhimento de ICMS'') e a capitulação (art. 106 do RICMS PB) no Auto de Infração atendem aos artigos 40 e 41, V, da Lei 10.094/2013, entendemos que a referida tipificação não atendeu os requisitos legais, pois os documentos constantes nos autos, nitidamente o auto de infração, não trazem com clareza o fato gerador do ICMS.

 

 Assim, resta evidenciado que não foi cumprido o disciplinamento dos artigos referidos, pois se tipificou de forma genérica a infração no auto, não trazendo com objetividade em qual inciso estaria tipificada a infração, em desacordo com o princípio da estrita legalidade, da tipicidade cerrada do direito tributário, ferindo, desta forma, os princípios constitucionais da ampla defesa e o contraditório (Art. 5º, LV, da CRFB-88).

 

Art. 40. O Auto de Infração tem por fim exigir o crédito tributário, determinar a pessoa do autuado, a infração verificada, o respectivo valor e propor as penalidades cabíveis, inclusive as recidivas, quando for o caso.

§ 1º A Representação Fiscal terá como objeto qualquer das seguintes hipóteses:

I - o imposto declarado e não recolhido;

II - o imposto lançado e apurado em livro próprio, não declarado e não recolhido, no todo ou em parte;

III - o saldo de parcelamento decorrente de denúncia espontânea;

IV - a omissão da entrega de documentos de controle e informações fiscais.

§ 2º Entende-se como imposto declarado e não recolhido aquele sujeito ao lançamento por homologação, não recolhido, total ou parcialmente, no prazo estabelecido, mas declarado pelo contribuinte:

I - por escrituração fiscal eletrônica;

II - em guias de informação e apuração.

§ 3º O registro do imposto em livros fiscais importa a confissão de dívida, ressalvada a hipótese de retificação, quando houver, na forma prevista em legislação específica.

 

Art. 41. São requisitos do Auto de Infração e da Representação Fiscal:

[...]

V - a descrição da falta com o respectivo montante tributável;

 

Ora, segundo os artigos acima referidos, para que a tipificação constante no Auto de Infração seja válida, esta tem de coadunar com os fatos narrados e ser expressa de forma clara e específica, sendo inadmissíveis tipificações genéricas, imprecisas, que possam impedir a defesa do contribuinte, bem como que não tragam com clareza e objetividade o motivo real da exação fiscal.

 

Observe-se, ainda, que o art. 106 traz diversas hipóteses referentes ao recolhimento direto do ICMS de responsabilidade direta do contribuinte.

 

Assim, a mera descrição do caput do art. 106 do RICMS não especifica em qual das diversas hipóteses constantes neste estaria tipificado o autuado, sendo, portanto, genérico, e, desta forma, impossibilitando a ampla defesa do autuado.

 

Neste sentido são esclarecedores os comentários de Ana Paulo Dourado sobre a tipicidade, pois, entende que esta “estaria assegurada se a incidência do imposto e os fundamentos para o cálculo do montante de imposto a pagar ou base tributária e taxa de imposto constassem, em regra, da lei (DOURADO, 2007).”

 

Segundo o princípio da tipicidade fechada (ou cerrada) no direito tributário, a lei não pode definir genericamente os aspectos típicos do tributo, de forma que se possa tentar dar uma interpretação extensiva e diferenciada, tentando adaptar o fato descrito ao caso concreto, pois esta prerrogativa dada ao administrador, ao magistrado, ou intérprete, seria uma forma de burlar a lei e gerar uma insegurança jurídica.

 

Assim, a infração tem de ser descrita de forma precisa, taxativa, para que não permita dúvidas ou interpretações ampliativas.

 

Nos moldes do Auto de Infração, que menciona unicamente a violação ao art. 106 do RICMS, dificulta a defesa do autuado, posto que não se pode exigir que alguém se defenda de maneira adequada em face da multiplicidade de supostas infrações que poderiam ocorrer com o menção genérica em  uma só capitulação legal - “falta de recolhimento de ICMS”. É clara a afronta ao princípio constitucional do devido processo legal e da ampla defesa o que, por conseguinte, gera condição inócua à pretensão fiscal almejada, devendo ser sanado tal vício formal.

 

2 – Em relação ao segundo questionamento, como já respondido no item acima, entendemos que a tipificação constante no AI referido não atendeu aos princípios da tipicidade cerrada, da segurança jurídica, da ampla defesa e do contraditório, tendo em vista que no lançamento tributário em questão a narrativa fora realizada de forma abstrata e imprecisa, impossibilitando o autuado de identificar sobre o que está sendo acusado.

 

3 – Quanto à terceira indagação, também entendemos que não há clareza acerca da natureza da infração cometida, posto que o art. 106 do RICMS, tido como violado, por “falta de recolhimento de ICMS”, traz diversas hipóteses referentes à necessidade de recolhimento direto do ICMS pelo contribuinte, e, sem que haja a menção ao inciso e à alínea correlatos, não se tem clareza quanto à tipificação.

 

Para justificar a não nulidade do auto de infração na hipótese acima mencionada, temos que uma defesa escrita que discorrer e rebate as imputações que lhe são dirigidas de modo pleno e eficaz, só poderia fazê-lo caso compreendesse as infrações que rebateu. Assim, onde residiria o cerceamento à ampla defesa de quem magistralmente se defendeu e a impossibilidade de contraditório de quem soube contraditar?

 

Além do mais, se o próprio contribuinte apresentou sua defesa, rebatendo a infração, fazendo juntada de documentos/provas de seu direito, sem alegar nenhum prejuízo, restaria precluso seu direito de arguir nulidade por “infração descrita de forma genérica ou imprecisa”, já que teria demonstrado que os demais documentos dos autos, eventual diligência realizada, teriam possibilitado o conhecimento pormenorizado da tipificação imposta, possibilitando, assim, o seu exercício amplo de defesa.

 

Vejamos que o seguinte julgado apenas admite a nulidade do auto de infração por “descrição imperfeita” quando acarretar perceptível prejuízo ao direito de defesa do contribuinte, o que não ocorrerá caso este mesmo tenha se defendido quanto ao mérito da acusação, sem fazer qualquer ressalva:

 

"PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - Nulidade do Auto de Infração. A imperfeita descrição dos fatos, aliados a falta de menção dos dispositivos legais infringidos, quando acarreta perceptível prejuízo ao direito de defesa ao contribuinte, enseja a nulidade do auto de infração".(Ac. n.º 101-79.775/90-Revista de Estudos Tributário 2º Semestre de 1999).

 

Registre-se, conforme entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça, o princípio da “pas de nullité sans grief”, que exige a respectiva comprovação do prejuízo para que seja declarada nulidade do processo, aplica-se também à esfera administrativa, como se observa:

 

PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. ADMINISTRATIVO. VIOLAÇÃO AO CDC. APLICAÇÃO DE PENALIDADES. AUTO DE INFRAÇÃO. NÃO OBSERVÂNCIA DE FORMALIDADE. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. INVIABILIDADE, EM SEDE DE MANDADO DE SEGURANÇA, DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. PRECEDENTE: RMS 21.520/RN.

1.  A multa prevista no art. 56 do CDC não visa à reparação do dano sofrido pelo consumidor, mas sim à punição pela infração às normas que tutelam as relações de consumo.

2. Não se reconhece a nulidade de auto de infração sem a demonstração do prejuízo causado pela ausência do cumprimento de determinada formalidade (RMS 18.188/GO, 5ª T., Min. Gilson Dipp, DJ de 29.05.2006; RMS 131.44/BA, 5ª T., Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ de 10.04.2006; MS 10.770/DF, 3ª S., Min. Félix Fischer, DJ de 06.02.2006), o que, no caso, não ocorreu.

3. A juntada de apenas algumas das peças que formaram o processo administrativo impede o exame a respeito da alegada falta de oportunidade para a apresentação de defesa antes da aplicação da multa.

[...]5. Recurso ordinário parcialmente conhecido e desprovido. (STJ. RMS 22.610/RN, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/02/2007, DJ 22/02/2007, p. 165) grifamos

 

"ADMINSTRATIVO -SERVIDOR PÚBLICO -PROCESO ADMINSTRATIVO DISCIPLINAR -COMPETÊNCIA -INSTAURAÇÃO DAÇÃO DISCIPLINAR E APLICAÇÃO DA PENA -DELGAÇÃO -LEGALIDADE -ANULAÇÃO DE ATO PROCESUAL -AUSÊNCIA DE

COMPROVAÇÃO -PREJUÍZO -PROCESSO  CRIMNAL -SUPENSÃO CONDICONAL -SOBRESTAMENTO DO FEITO ADMINSTRATIVO -DESNECSIDADE -INDEPENDÊNCIA DAS ESFERAS ADMINSTRATIVA EPENAL -PRECDENTES -RECURSO DESPROVIDO.

I -omissis

I -Aplicável à espécie o princípio do “pas de nullité sans grief", tendo em vista que eventual nulidade do processo administrativo exige a respectiva comprovação do prejuízo, que não ocorreu no presente caso.

III e IV –omissis.

V -Recurso conhecido e desprovido." (STJ. RMS 18.8/GO, 5ªT., Min. Gilson Dip, DJde 29.05206) grifamos

 

Por fim, deve-se destacar que o auto de infração deve ser descrito de forma pormenorizada, específica, clara, posto que no processo administrativo o contraditório se traduz na faculdade do autuado manifestar sua posição sobre os fatos ou documentos trazidos ao processo pelo autuante, ou seja, é sua oportunidade de tomar conhecimento dos atos processuais e de reagir contra as tipificações das quais discorde.

 

Assim, para se evitar discussões quanto à nulidade de auto de infração por violação à ampla defesa/contraditório, deve o autuante descrever a infração apurada, com a indicação da origem e natureza do crédito tributário, mencionando especificamente a disposição da lei em que seja fundado e a descrição completa dos fatos.

     

É o parecer, salvo melhor juízo.

João Pessoa, 07 de outubro de 2014.

 

 

SANCHA MARIA F C R ALENCAR

Procuradora do Estado

Assessora Jurídica do Conselho de Recursos Fiscais

 

 

Neste sentido, é convincente a necessidade de nulidade do presente lançamento de ofício, diante desse aspecto peculiar do caso concreto, que retrata uma denúncia sem a tipificação necessária para conhecimento do ato-fato tributário denunciado.

 

Assim sendo, é fácil concluir que o lançamento compulsório em foco caracteriza-se incompleto e, nessas circunstâncias, não se observa um dos requisitos de constituição e desenvolvimento válido do processo: “a descrição da falta”, conforme preconizam as disposições constantes do art. 41, V e art. 17, II, ambos, do novo ordenamento processual deste Estado, aprovado pela Lei n° 10.094/2013, adiante transcritos:

 

Art. 41.São requisitos do Auto de Infração e da Representação Fiscal:

 

(...)

V - a descrição da falta com o respectivo montante tributável;” (g.n.)

 

Art. 17.Está incluído na hipótese prevista no art. 16 desta Lei, o Auto de Infração lavrado em desacordo com os requisitos obrigatórios estabelecidos no art. 142 do Código Tributário Nacional, quanto:

(...)

II – à descrição dos fatos

 

Com efeito, trata-se de incorreção que importa a nulidade do lançamento e, por esta razão, atrai para si a determinação de seu refazimento na conformidade da previsão dos art. 14, III. e 18 ambos, da Lei Estadual n° 10.094/2013, que assim dispõem:

 

Art. 14. São nulos:

(...)

III – os lançamentos cujos elementos sejam insuficientes para determinar a matéria objeto da exigência tributária e o respectivo sujeito passivo, ressalvada, quanto à identificação deste, a hipótese de bens considerados abandonados” (g.n.)

 

Art. 18.Declarada a nulidade do lançamento por vício formal, dispõe a Fazenda Estadual do prazo de 5 (cinco) anos para efetuar novo lançamento, contado da data em que a decisão declaratória da nulidade se tornar definitiva na esfera administrativa.

 

Neste sentido, transcrevo a ementa de precedente desta Corte:

 

DENÚNCIA GENÉRICA. VÍCIO FORMAL NÃO SANÁVEL. REVELIA. NULIDADE. NOTAS FISCAIS NÃO LANÇADAS NOS LIVROS PRÓPRIOS. OMISSÃO DE SAÍDAS. MANTIDA A ACUSAÇÃO. AUTO DE INFRAÇÃO PARCILAMENTE PROCEDENTE. MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA. RECURSO HIERÁQUICO DESPROVIDO.

- A peça acusatória contendo lançamento tributário que apresenta falha na definição da matéria tributável, lacunoso na descrição acusatória e com narrativa genérica em seu teor, apresenta-se viciado no aspecto formal de constituição do crédito tributário, não cabendo a adoção da norma estampada no parágrafo único do art. 15 da Lei n° 10.094/2013, diante da falta de manifestação por parte do sujeito passivo, devendo ser debelada pela nulidade processual, com oportunidade para refazimento do lançamento indiciário para o restabelecimento da verdade material, da segurança jurídica e do devido processo legal, de modo a produzir os efeitos inerentes aos lançamentos regulares.

- Mantida a acusação fiscal, decorrente de entrada de mercadorias não contabilizada, autorizando a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto correspondente.

- Redução da multa em decorrência da Lei nº 10.008/2013” (Proc. nº 081.602.2013-8, Rec. Hie/CRF nº 60/2014, rel. Cons. João Lincoln Diniz Borges).

 

Com esses fundamentos, concluo pela nulidade do lançamento ora em comento, ressaltando que apesar do defeito de forma na acusação fiscal, a presente decisão motiva a abertura de nova oportunidade para que a fiscalização proceda à lavratura de outra peça acusatória, capaz de atender aos reclamos da legislação de regência e com a correta descrição da infração objeto da autuação, ressalvando apenas quanto à decadência dos períodos de fevereiro e março de 2009, conforme inicialmente exposto.

 

2- INDICAR COMO NÃO TRIBUTADAS PELO ICMS, OPERAÇÕES C/MERCADORIAS OU PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS SUJEITAS AO IMPOSTO ESTADUAL.

 

Partindo para análise desta infração, vislumbra-se uma repercussão tributária gerada pela auditoria nos equipamentos ECF do contribuinte, no qual se constatou registros fiscais de operações com mercadorias sujeitas ao ICMS nas saídas por vendas, porém armazenadas ou lançadas com indicação de se tratarem de NÃO-TRIBUTÁVEIS E/OU SUJEITAS A SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA, o que levou a propositura da exação fiscal sobre o montante real da repercussão tributária em face de ausência de débito do imposto nos livros fiscais próprios.

 

Compareceu a recorrente aos autos arguindo a existência de incongruências nas planilhas apresentadas nos autos pela fiscalização, porquanto terem sido incluídas na denúncia mercadorias que efetivamente se sujeitam ao regime da substituição tributária ou são isentas do imposto, identificando os seguintes produtos: aparelhos e lâminas de barbear, biscoitos e bolachas Vitarela, similares de farinha de trigo, ceras líquidas, absorventes higiênicos e pescado.

 

Analisando-se minuciosamente as planilhas, referentes à denúncia, verificamos a veracidade de parte da alegação da recorrente, o que nos levou a retificá-las. Assim, devem ser abatidos da exigência fiscal os valores relativos às mercadorias, conforme planilha abaixo:

 

 

Frisamos que, no caso do peixe, a legislação vigente à época concedia isenção com prazo determinado aos pescados em geral nas saídas internas, excetuando apenas crustáceo, molusco, adoque, bacalhau, merluza, pirarucu, salmão; rã; operações que destinem pescado à industrialização; e pescado enlatado ou cozido, conforme art. 6º, do RICMS/PB.

 

Alega, ainda, a recorrente a existência de biscoitos e bolachas que se enquadrariam como “similares de farinha de trigo”, todavia não traz aos autos a descrição destes, muito menos a comprovação de que em sua composição levam farinha de trigo, assim não há como considerar a procedência da alegação, quando, comumente, no preparo de artigos como sequilhos, broas e suspiros não se verifica a utilização da referida farinha.

 

Por fim, no que tange aos absorventes higiênicos, não verificamos nas planilhas esse produto.

 

Quanto às demais mercadorias, vejo que são infrutíferas e sem nexo de causa as alegações apresentadas na peça recursal da querelante, não tendo o condão de abalar a lisura do feito fiscal, por estar comprovada a ocorrência de operações fiscais sujeitas à tributação normal do ICMS, porém registradas no equipamento ECF como não tributadas pelo imposto, materializando a exigência posta na peça exordial, não havendo dúvida quanto à veracidade do levantamento fiscal em exame.

 

Por fim, no que tange à ausência de identificação dos cupons fiscais referentes às operações, impossibilitando a plena defesa da recorrente, com base na análise documental, de fato, entendo ser legítima e coerente à autuação fiscal, pois a fiscalização demonstrou todos os valores não tributados, com identificação de datas e códigos das operações fiscais realizadas por equipamento ECF, descrição dos produtos vendidos, valores e situação tributária apurada, restando, assim, uma monta representativa de operações com mercadorias faturadas, porém não oneradas pelo ICMS, onde a falta de justificativas documentais reforça a delação imposta na exordial. 

 

Dessa forma, considero subsistente o seguinte crédito tributário:

 

 

 

Com estes fundamentos,

 
VOTO - pelo recebimento do recurso voluntário, por regular e tempestivo, e quanto ao mérito, pelo seu provimento parcial, para alterar quanto aos valores a sentença exarada na instância monocrática que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001374/2014-93, lavrado em 20/8/2014, contra a empresa MERCADINHO CORONEL LIRA LTDA, CCICMS n° 16.147.583-3, qualificada nos autos, declarando como devido o crédito tributário no valor de 60.471,46 (sessenta mil, quatrocentos e setenta e um reais e quarenta e seis centavos), sendo R$   34.524,67 (trinta e quatro mil, quinhentos e vinte e quatro reais e sessenta e sete centavos) de ICMS, com fulcro no art.  106, combinado com os art. 52, 54 2º, 3º, 60, I, “b”, e III, “d” e “l”, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto 18.930/96, e R$   25.946,79 (vinte e cinco mil, novecentos e quarenta e seis reais e setenta e nove centavos) de multa por infração, com fundamento legal no art. 82, IV, da Lei nº. 6.379/96.

 

Ao tempo em que mantenho cancelado, por indevido, o quantum de R$ 4.474,97 (quatro mil, quatrocentos e setenta e quatro reais e noventa e sete centavos), sendo R$ 2.983,31 (dois mil, novecentos e oitenta e três reais e trinta e um centavos) de ICMS e R$ 1.491,66 (um mil, quatrocentos e noventa e um reais e sessenta e seis centavos) de multa por infração, acrescido do montante de R$ 45.255,98 (quarenta e cinco mil, duzentos e cinquenta e cinco reais e noventa e oito centavos), correspondente a R$ 25.905,48 (vinte e cinco mil, novecentos e cinco reais e quarenta e oito centavos) de ICMS e R$ 19.350,50 (dezenove mil, trezentos e cinquenta reais e cinquenta centavos) de penalidade, pelas razões acima evidenciadas.

 

Contudo, ressalvo a realização de um novo procedimento acusatório, em relação à acusação de “falta de recolhimento do ICMS”, em função do vício formal acima evidenciado, nos termos do art. 173, II, do CTN, ressalvando-se apenas quanto à decadência dos períodos de fevereiro e março de 2009.

 

Intimações necessárias, na forma regulamentar.

Primeira Câmara de Julgamento, Sala das Sessões, Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 27 de fevereiro de 2019.

Gilvia Dantas Macedo
Conselheira Relatora