ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

PROCESSO Nº1484822011-4
PRIMEIRA CÂMARA DE JULGAMENTO
Recorrente:GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS-GEJUP
Recorrida:OMEGATI COMÉRCIO DE INFORMÁTICA LTDA
Repartição Preparadora:SUBGERÊNCIA DA RECEBEDORIA DE RENDAS DA GERÊNCIA REGIONAL DA PRIMEIRA REGIÃO
Autuante:SYLVIO ROBERTO XAVIER DE MELLO REGO
Relatora:CONS.ªGILVIA DANTAS MACEDO

OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. ARQUIVO MAGNÉTICO – INFORMAÇÕES OMITIDAS. NULIDADE. OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS. FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS. DECADÊNCIA. REDUÇÃO DA MULTA. LEI MAIS BENIGNA. ALTERADA A DECISÃO RECORRIDA QUANTO AOS VALORES. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO.

Erro na descrição da matéria tributável acarretou a nulidade da infração arquivo magnético – informações omitidas.
Deixar de registrar as entradas da empresa nos livros fiscais próprios é prenúncio de vendas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto.
Parte do crédito tributário restou insubsistente em razão da decadência, da nulidade da infração arquivo magnético – informações omitidas e da redução da multa por aplicação de penalidade menos severa em face de Lei mais benéfica ao contribuinte.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

A C O R D A M os membros da Primeira Câmara de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade, e de acordo com o voto da relatora, pelo recebimento do recurso hierárquico, por regular e tempestivo e, quanto ao mérito, pelo seu desprovimento, para alterar os valores da sentença monocrática que julgou parcialmente procedente, o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000588/2011-08, lavrado em 23/12/2011, contra a empresa OMEGATI COMERCIO DE INFORMATICA LTDA., inscrição estadual nº 16.140.138-4, já qualificados nos autos, declarando devido o crédito tributário no valor de R$ 277.390,26 (duzentos e setenta e sete mil, trezentos e noventa reais e vinte e seis centavos), sendo R$ 138.695,13 (cento e trinta e oito mil, seiscentos e noventa e cinco reais e treze centavos), de ICMS, por infringência aos arts. 158, I, 160, I, c/fulcro no art. 646; todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, e R$ 138.695,13 (cento e trinta e oito mil, seiscentos e noventa e cinco reais e treze centavos), de multa por infração, nos termos do art. 82, V, “f”, da Lei nº 6.379/96.

 

Ao mesmo tempo, cancela o valor de R$ 192.886,17 (cento e noventa e dois mil, oitocentos e oitenta e seis reais e dezessete centavos), sendo R$ 6.216,87 (seis mil, duzentos e dezesseis reais e oitenta e sete centavos), de ICMS, e R$ 186.169,30 (cento e oitenta e seis mil, cento e sessenta e nove reais e trinta centavos), referentes à multa por descumprimento de obrigação principal e obrigação acessória.

 
P.R.I

 

Primeira Câmara de Julgamento, Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 26 de outubro  de 2018.

 


                                                                                            GÍLVIA DANTAS MACEDO
                                                                                                 Conselheira Relatora 

 

                                                                           GIANNI CUNHA DA SILVEIRA CAVALCANTE
                                                                                                        Presidente

 

Participaram do presente julgamento os membros da Primeira Câmara de Julgamento, MÔNICA OLIVEIRA COELHO DE LEMOS (SUPLENTE),THAIS GUIMARÃES TEIXEIRA E ANÍSIO DE CARVALHO COSTA NETO
 

                                                                                            Assessor(a) Jurídico(a)

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         No Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000588/2011-08, lavrado em 23/12/2011, contra a empresa OMEGATI COMERCIO DE INFORMATICA LTDA., inscrição estadual nº 16.140.138-4, relativamente a fatos geradores ocorridos entre 1º/1/2006 e 31/12/2010, constam as seguintes denúncias:

 

- ARQUIVO MAGNÉTICO – INFORMAÇÕES OMITIDAS >> O contribuinte está sendo autuado por omitir no arquivo magnético/digital informações constantes nos documentos ou livros fiscais obrigatórios.

 

Nota Explicativa:

POR NÃO LANÇAR AS NOTAS FISCAIS DE ENTRADAS, O CONTRIBUINTE SE SUJEITA À APLICAÇÃO DA MULTA ACESSÓRIA PREVISTA NA LETRA “K”, ARTIGO IX DO ARTIGO 670, RICMS/PB. FATOS DEMONSTRADOS EM PLANILHAS QUE COMPÕEM OS AUTOS.

 

- ARQUIVO MAGNÉTICO – INFORMAÇÕES OMITIDAS >> O contribuinte está sendo autuado por omitir no arquivo magnético/digital informações constantes nos documentos ou livros fiscais obrigatórios.

 

Nota Explicativa:

CONFORME TABELAS, O CONTRIBUINTE NO EXERCÍCIO EM QUESTÃO NÃO INFORMOU NO ARQUIVO MAGNÉTICO E NOS LIVROS FISCAIS AS OPERAÇÕES DE ENTRADAS EM TELA, OMITINDO DO FISCO ESTADUAL. FATO DEMONSTRADO NAS PLANILHAS QUE COMPÕEM OS AUTOS E CÓPIAS DOS DOCUMENTOS DE ENTRADA.

 

FALTA DE LANÇAMENTO DE N F DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS – Aquisição de mercadorias com recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto devido, constatada pela falta de registro de notas fiscais nos livros próprio.

 

Nota Explicativa:

APÓS ANÁLISE NOS LIVROS FISCAIS E REGISTROS DO LIVRO RAZÃO, OBSERVOU-SE QUE OS CITADOS DOCUMENTOS DE ENTRADAS NÃO FORAM LANÇADOS. FATO DETALHADO NAS PLANILHAS E NAS FOTOCÓPIAS DAS NOTAS FISCAIS DE ENTRADA ANEXAS AOS AUTOS.

 

            Foram dados como infringidos: o art. 306 e parágrafos c/c art. 335; e arts. 158, I e 160, I c/fulcro no art. 646; todos do RICMS-PB, com proposição das penalidades previstas no art. 85, IX, “k”; e 82, V, “f”; da Lei n° 6.379/96, sendo apurado um crédito tributário no valor de R$ 470.276,43, sendo R$ 144.912,00, de ICMS, e R$ 325.364,43,referente amulta.

 

                        Cientificada da ação fiscal, por via postal, em 9/1/2012 AR (fl. 602), a autuada apresentou reclamação em 8/2/2012 (fls. 604-626).

 

            Em sua defesa, argui a nulidade do lançamento fiscal alegando descrição imprecisa do fato infringente;

 

            Suscita a extinção do crédito tributário referente ao período de 1º de janeiro de 2006 a 9 de janeiro de 2007, pela decadência e prescrição;

 

            Afirma que o ICMS apenas alcança as operações com circulação de mercadorias;

 

            Diz que as operações relativas às aquisições para o uso e ou consumo não representam fato gerador do ICMS;

 

            Aduz que não foram excluídas as Notas Fiscais relativas às operações de remessa de mercadorias, transferências entre filiais, retorno, remessa para demonstração, brindes, operações com arrendamento mercantil, por não apresentarem repercussão financeira;

 

            Declara que os referidos documentos foram lançados na contabilidade;

           

            Insurge-se contra a multa aplicada taxando-a de confiscatória.

 

            Por sua vez, o fazendário opôs contestação conforme (fls. 642-657).

           

            Sem informação de antecedentes fiscais, os autos foram conclusos (fl. 6616) e remetidos para Gerência Executiva de Julgamentos de Processos Fiscais – GEJUP, onde foram distribuídos para o julgador fiscal, Alexandre Souza Pitta Lima, que decidiu pela parcial procedência do feito fiscal, fixando o crédito tributário em 433.222,72, sendo R$ 138.695,13, de ICMS, e R$ 294.527,59, de multa por infração, recorrendo hierarquicamente da decisão. Nos termos do art. 128 da Lei nº 6.379/96 (fls.663-673).

 

            Cientificada da decisão de primeira instância, por via postal, em 23/10/2012 – AR (fl. 677), a autuada protocolou recurso voluntário, em 9/11/2012 (fls. 679-703).

 

Em oposição, o autuante apresentou suas contrarrazões (fls. 708-717).

 

Em apreciação do recurso, o Conselho de Recursos Fiscais decidiu pela nulidade da sentença de primeira instância, por cerceamento de defesa, em razão de ausência de apreciação pelo julgador singular de matéria suscitada pela defesa (fls. 723-732).

 

            O contribuinte foi devidamente cientificado da decisão Colegiada, por via postal, em 28/8/2013 AR (fl.735), sendo conclusos, os autos (fl. 736), que retornaram à GEJUP, onde foram distribuídos para o julgador fiscal, Christian Vilar de Queiroz, que decidiu pela parcial procedência do feito fiscal, fixando o crédito tributário em R$ 294.527,59, sendo R$ 138.695,13, de ICMS, e R$ 155.832,46, de multa por infração, recorrendo hierarquicamente da decisão, nos termos do art. 80 da Lei nº 10.094/2013 (fls.738-759).

 

Cientificada da decisão singular, por edital, publicado no D.O.E,, em 23/2/2017, a autuada não apresentou recurso voluntário.   

           

Remetidos os autos a este Colegiado, os autos foram distribuídos a esta relatoria para análise e julgamento.

 

                        Este é o relatório.

 

 

                                                Em exame, o recurso hierárquico contra decisão de primeira instância que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000588/2011-08, lavrado em 23/12/2011, contra a empresa em epígrafe, com exigência do crédito tributário anteriormente relatado.

                                   

Ressalte-se que, diante das alegações da autuada, na reclamação, suscitando a extinção do crédito tributário relativo ao período de janeiro de 2006 a 9/1/2007, alegando a ocorrência da decadência e prescrição, o julgador singular afastou os valores referentes ao exercício de 2006, por considerar que os valores foram alcançados pela decadência.

 

Com efeito, a espécie tributária do ICMS se caracteriza por este ser atrelado ao lançamento por homologação, tratando-se de tributo em que a legislação comete ao sujeito passivo o dever de antecipar o seu pagamento sem o prévio exame da autoridade administrativa, conforme disciplinado no caput do art. 150 do CTN, abaixo reproduzido:

 

Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.

 

§ 4º. Se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.

 

Assim, nesta modalidade de lançamento, o sujeito passivo, sem qualquer interferência da autoridade administrativa, apura, informa e paga a parcela correspondente à obrigação tributária, que posteriormente será aferida pelo Fisco. Dessa forma, o lançamento por homologação se materializa quando esta atividade é confirmada, pelo sujeito ativo, de forma expressa (por ato formal), ou tácita (por decurso do prazo legal estipulado no § 4º da norma supracitada).

 

                                   Logo, havendo a antecipação do pagamento ou a entrega da declaração pelo contribuinte, o Fisco disporá de 5 (cinco) anos, contados da ocorrência do fato gerador, para lançar de ofício qualquer diferença apurada. Passado este prazo, sem qualquer providência por parte da Fazenda Pública, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito tributário, perecendo o direito do Fisco de constituir o crédito tributário pelo lançamento.

 

            No entanto, o caso em exame trata de descumprimento de obrigação acessória, onde o sujeito passivo deixou de registrar nos arquivos magnéticos parte de suas operações, descumprindo obrigação (de fazer) descrita na norma tributária, não havendo que se falar em antecipação do pagamento ou qualquer medida prévia que possibilitasse ao Fisco efetuar a homologação da atividade do contribuinte.

           

            Dessa forma, não há como configurar caso de lançamento por homologação, por não se verificar, por parte do sujeito passivo, qualquer antecipação do pagamento ou prestação de declaração perante o Fisco, portanto, a exigência de tais valores deve ser providenciada pelo sujeito ativo através de lançamento de ofício, na forma do art. 149 do CTN, ficando a constituição do crédito tributário sujeito ao prazo decadencial de 5 (cinco) anos, contados a partir do 1º dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, conforme a regra geral estabelecida no art. 173, I, do CTN, transcrito a seguir.

 

Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.

 

            Logo, tendo o feito fiscal se consolidado em 9/1/2012, com a ciência da autuada, os fatos geradores ocorridos no exercício de 2006, não mais poderiam ter sido objeto de constituição, eis que foram alcançados pela decadência em 1º/1/2012,  ou seja; após 5 (cinco) anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.

 

            No tocante à prescrição, esta trata da perda do direito de ação do Fisco para cobrança de débitos tributários, que ocorre decorrido 5 (cinco) anos da data da constituição definitiva do crédito tributário, na forma do art. 174 do CTN, verbis:

 

Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

 

            No presente caso, o lançamento tributário encontra-se em discussão na fase administrativa, não havendo que se falar em prescrição.

 

            Portanto, considero acertada a decisão do julgador singular de excluir do crédito tributário os valores correspondentes aos fatos geradores ocorridos no exercício de 2006.

 

Arquivo Magnético - Informações Omitidas

 

            A acusação trata de descumprimento de obrigação acessória, em razão de os arquivos magnéticos apresentados pela empresa, nos exercícios de 2006, 2007, 2008 e 2009, terem deixado de incluir as operações acobertadas pelas Notas Fiscais relacionadas no presente processo, conforme demonstrativos (fls. 13-16).

           

            Com efeito, a obrigação de manter a escrituração fiscal relativa às operações realizadas está disciplinada no art. 306, do RICMS/PB, verbis:

 

Art. 306. O contribuinte usuário do sistema de emissão e escrituração fiscal de que trata o art. 301, estará obrigado a manter, pelo prazo decadencial, as informações atinentes ao registro fiscal dos documentos recebidos ou emitidos por qualquer meio, referentes à totalidade das operações de entrada e de saída e das aquisições e prestações realizadas no exercício de apuração, na forma estabelecida neste Regulamento (Convênios ICMS 57/95, 66/98 e 39/00).

 

            Neste caso, constatando-se que o contribuinte deixou de registrar devidamente suas operações, a fiscalização efetuou o lançamento fiscal, aplicando penalidade por descumprimento de obrigação acessória, tomando como base o art. 85, IX, “k”, da Lei nº 6.379/96, abaixo transcrito:

 

Art. 85. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso I, do art. 80, serão as seguintes:

 

(...)

IX - de 05 (cinco) a 400 (quatrocentas) UFR-PB, aos que cometerem as infrações relativas a processamento de dados, abaixo relacionadas:

 

(...)

k) omitir ou apresentar informações divergentes das constantes nos documentos ou livros fiscais obrigatórios – multa equivalente a 5% (cinco por cento) do somatório dos valores totais dos documentos de entrada e saída que deveriam constar no arquivo magnético/digital fornecido, não podendo a multa ser inferior a 20 (vinte) UFR–PB;

 

            Tendo o autuante efetuado o lançamento, delineando a acusação em duas e evidenciando notas explicativas diferentes, o julgador singular manteve a primeira acusação, mas decidiu pela nulidade da segunda, por observar tipificação equivocada em relação com a documentação constante dos autos.

 

            Entretanto, não há como se associar no lançamento fiscal a que períodos se referem à primeira infração ou à segunda, impossibilitando uma análise precisa dos fatos apurados, pelo que decido pela nulidade de ambas as infrações, por vício formal,   ressaltando que os fatos apurados poderão ser objeto de novo lançamento, observado o art. 173, II do CTN, abaixo transcrito:

Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

 

II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.

 

Falta de Lançamento de Nota Fiscal de Aquisição nos Livros Próprios

 

A denúncia trata de omissão de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, nos exercícios de 2006, 2007, 2008, 2009 e 2010, referentes a compras de mercadorias sem o correspondente registro das Notas Fiscais no Livro de Entradas, conforme demonstrativos (fls. 18-32).

 

Como se sabe, a ocorrência de entradas de mercadorias não contabilizadas acarreta a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto, conforme tipificado no art. 646 do RICMS-PB, abaixo transcrito:

 

Art. 646. Autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou a realização de prestações de serviços tributáveis sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção:

I – o fato de a escrituração indicar:

a) insuficiência de caixa;

b) suprimentos a caixa ou a bancos, não comprovados;

II – a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes;

III – qualquer desembolso não registrado no Caixa;

IV – a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas;

V – declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito. (g.n.).

 

Com efeito, o fato gerador do ICMS se dá de forma indireta, onde a falta do registro de notas fiscais relativas às entradas de mercadorias denota pagamentos realizados com recursos fora do Caixa escritural da empresa, presumindo-se que sejam advindos de saídas de mercadorias tributáveis sem emissão de nota fiscal, contrariando os artigos 158, I e 160, I do RICMS/PB, abaixo reproduzidos:

 

Art. 158. Os contribuintes, excetuados os produtores agropecuários, emitirão Nota Fiscal, modelos 1 ou 1-A, Anexos 15 e 16:

 

I - sempre que promoverem saída de mercadorias;

 

Art. 160. A nota fiscal será emitida:

 

I - antes de iniciada a saída das mercadorias;

 

Note-se que, tratando-se de presunção relativa, cabe ao contribuinte o ônus de provar a não realização do fato gerador presumido.

 

Mantida a acusação na primeira instância, verifico que a autuada não trouxe documentos capazes de provar as suas alegações, por outro lado e o lançamento fiscal foi procedido em conformidade com os termos da legislação tributária e as provas que lhe conferem liquidez e certeza.

 

Assim, ratifico a decisão de primeira instância para manter a acusação.

 

No tocante à penalidade, o julgador singular, corretamente, efetuou a redução da multa, aplicando os novos percentuais previstos no art. 82, V, “f”, abaixo transcrito:

 

Art. 82. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso II, do art. 80, serão as seguintes:

(..)
V - de 100% (cem por cento):

(...)

f) aos que deixarem de recolher o imposto proveniente de saída de mercadoria, dissimulada por receita de origem não comprovada, inclusive a representada por despesa realizada a descoberto de caixa, pela existência de passivo fictício ou por qualquer forma apurada através de levantamento da escrita contábil;

 

Relativamente à pretensão da recorrente, para que seja reduzida a penalidade aplicada, argumentando que é desproporcional e desarrazoada, cabe ressaltar que foge à alçada dos órgãos julgadores a aplicação da equidade, bem com a declaração de inconstitucionalidade, nos termos do art. 55, da Lei nº 10.094/2013, abaixo transcrito:

 

Art. 55. Não se inclui na competência dos órgãos julgadores:

I - a declaração de inconstitucionalidade;

II - a aplicação de equidade.

 

Dessa forma, fica o crédito tributário assim constituído:

 

 

 

Por todo o exposto,

 

 VOTO pelo recebimento do recurso hierárquico, por regular e tempestivo e, quanto ao mérito, pelo seu desprovimento, para alterar os valores da sentença monocrática que julgou parcialmente procedente, o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000588/2011-08, lavrado em 23/12/2011, contra a empresa OMEGATI COMERCIO DE INFORMATICA LTDA., inscrição estadual nº 16.140.138-4, já qualificados nos autos, declarando devido o crédito tributário no valor de R$ 277.390,26 (duzentos e setenta e sete mil, trezentos e noventa reais e vinte e seis centavos), sendo R$ 138.695,13 (cento e trinta e oito mil, seiscentos e noventa e cinco reais e treze centavos), de ICMS, por infringência aos arts. 158, I, 160, I, c/fulcro no art. 646; todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, e R$ 138.695,13 (cento e trinta e oito mil, seiscentos e noventa e cinco reais e treze centavos), de multa por infração, nos termos do art. 82, V, “f”, da Lei nº 6.379/96.

 

Ao mesmo tempo, cancelo o valor de R$ 192.886,17 (cento e noventa e dois mil, oitocentos e oitenta e seis reais e dezessete centavos), sendo R$ 6.216,87 (seis mil, duzentos e dezesseis reais e oitenta e sete centavos), de ICMS, e R$ 186.169,30 (cento e oitenta e seis mil, cento e sessenta e nove reais e trinta centavos), referentes à multa por descumprimento de obrigação principal e obrigação acessória.

 

Faço observar que há a necessidade de refazimento da denúncia correspondente à obrigação acessória, cujo quantum tributável foi afastado por vício formal, respeitando-se o prazo decadencial atinente ao art. 173, II do CTN.

Primeira Câmara de Julgamento, Sala das Sessões Presidente Gildemar Pereira de Macedo, em 26 de outubro de 2018.

GÍLVIA DANTAS MACEDO
Conselheira Relatora