ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

Processo nº 079.851.2013-0
Recurso VOL/CRF Nº 694/2014
Recorrente: ALDILEIDE SOARES LOPES DANTAS
Recorrida:GERÊNCIA EXEC. DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS
Preparadora:COLETORIA ESTADUAL DE ITAPORANGA
Autuante:RAIMUNDO ALVES DE SÁ
Relatora:CONSª.DORICLÉCIA DO NASCIMENTO LIMA PEREIRA

PRELIMINAR DE NULIDADE REJEITADA. OMISSÃO DE VENDAS. LEVANTAMENTO FINANCEIRO. CONTA MERCADORIAS.   REDUÇÃO DE MULTA. APLICAÇÃO RETROATIVA DE LEI MAIS BENÉFICA.  ALTERADA QUANTO AOS VALORES A SENTENÇA MONOCRÁTICA. AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE EM PARTE.  RECURSO VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO.

Preliminar de nulidade não acolhida. Inexistência de vício insanável, sob o argumento que ocorreu ausência de intimação pessoal da parte requerente.
O procedimento fiscal efetuado por meio da técnica de Levantamento da Conta Mercadorias tem o efeito de inverter o ônus da prova para cometê-la ao contribuinte, ante a presunção relativa de certeza e liquidez do seu resultado. O procedimento de auditoria utilizado pela fiscalização no exame da escrita fiscal do contribuinte fez confirmar a ocorrência de omissão de saídas de mercadorias tributáveis, detectada através da Conta Mercadorias, 2011.
No caso, diante da regularidade na aplicação do Levantamento Financeiro, 2010, na apuração da falta, e da ausência de provas para afastar os efeitos da presunção, resta mantido o resultado da ação fiscal, quanto ao ICMS compulsoriamente lançado, cujo valor referente ao primeiro período da falta, deve se ater ao original, devido à impossibilidade de complementação da carga tributária ainda nesta instância de julgamento, uma vez que seu cálculo não se fez com alíquota aplicável às demais pessoas jurídicas não submetidas ao Simples Nacional, consoante previsão legal.
Diante de ajustes realizados decorrentes de prejuízo bruto com mercadorias sujeitas à substituição tributária, isentas e/ou não tributadas, apurados em levantamento das Contas Mercadorias, exercícios 2010 e 2012, faz-se necessária a dedução desses valores negativos, das diferenças tributáveis apuradas via Levantamentos Financeiros.  No caso, não foram trazidos, aos autos, instrumentos de prova pelo contribuinte.Reduzido os valores das penalidades, tendo em vista o princípio da aplicação retroativa de lei posterior mais benigna.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

A C O R D A M  os membros da 2ª Câmara de Julgamento deste Conselho de  Recursos  Fiscais, à unanimidade, e  de acordo com o voto  da  relatora,   pelo recebimento do recurso voluntário, por regular e tempestivo e, quanto ao mérito pelo seu provimento parcial, alterando quanto aos valores, a sentença exarada na instância monocrática, julgando parcialmente procedente, o auto de infração de estabelecimento nº 93300008.09.00000897/2013-31, fl.6, lavrado em 19 de junho de 2013, contra a empresa ALDILEIDE SOARES LOPES DANTAS ME, (CCICMS: 16.168.974-4), declarando como devido o crédito tributário no valor de R$ 28.177,46 (vinte e oito mil e cento e setenta e sete reais, quarenta e seis centavos), por infração aos artigos 158, I e 160, I, c/c 646; e art. 643, § 4º; II, todos do RICMS/PB, aprovado pelo decreto nº 18.930/97, sendo, R$ 14.088,73 (quatorze mil, oitenta e oito reais e setenta e três centavos), de ICMS, sem prejuízo da multa por infração, no valor de R$ 14.088,73 (quatorze mil, oitenta e oito reais e setenta e três centavos), arrimada no artigo 82, V, “a” e “f”, todos da lei nº 6.379/96.

 

Ao mesmo tempo, cancelo, por indevido, o crédito tributário no valor de R$ 10.327,17 (dez mil, trezentos e vinte e sete reais e dezessete centavos), correspondente a R$ 1.313,12 (mil, trezentos e treze reais e doze centavos), de ICMS, e R$ 9.014,05 (nove mil, quatorze reais e cinco centavos), de multa por infração, pelas razões expostas no voto.

 

                                  Desobrigado do Recurso Hierárquico, na expressão do art. 84, parágrafo único, IV, da Lei nº 10.094/13.

 

                                    P.R.I.

 

                                   Segunda Câmara, Sala das Sessões, Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 22 de  junho de  2017.      


                                                                    Doriclécia do Nascimento Lima Pereira
                                                                                      Consª.  Relatora

  

                                                                         Gianni Cunha da Silveira Cavalcante
                                                                                           Presidente
  

 

                                Participaram do presente julgamento os Conselheiros da 2ª Câmara, PETRÔNIO RODRIGUES LIMA, JOÃO LINCOLN DINIZ BORGES e DOMÊNICA COUTINHO DE SOUZA FURTADO.

 
                                                                                    Assessora Jurídica

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Cuida-se do recurso voluntário, interposto conforme previsão do artigo 77 da Lei nº 10.094/13, contra decisão de primeira instância, que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000897/2013-31, fl.6, lavrado em 19 de junho de 2013, contra a empresa ALDILEIDE SOARES LOPES DANTAS ME, (CCICMS: 16.168.974-4), em razão das seguintes irregularidades, conforme descrição dos fatos:

 

·               OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS - LEVANTAMENTO FINANCEIRO >>> O contribuinte optante do Simples Nacional omitiu saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, tendo em vista a constatação de que os pagamentos efetuados superaram as receitas auferidas. Irregularidade esta detectada através de Levantamento Financeiro. Exercícios de 2010 e 2012.

 

·               OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS – CONTA MERCADORIAS >>> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte optante do Simples Nacional omitiu saídas de mercadorias tributáveis, resultando na falta de recolhimento do ICMS. Irregularidade esta detectada através do levantamento da Conta Mercadorias. Exercício 2011.

 

Em decorrência das acusações, considerando infringência aos artigos 158, I e 160, I, c/ fulcro, art. 646, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, com fulcro nos artigos 9º e 10 da Resolução CGSN nº 030/2008, e os artigos 82 e 84 da Resolução CGSN nº 094/2011, o autuante procedeu ao lançamento de ofício, exigindo o ICMS, no valor total de R$ 15.401,85 (quinze mil, quatrocentos e um reais e oitenta e cinco centavos), e proposta aplicação de multa por infração no importe de R$ 23.102,78 (vinte e três mil, cento e dois reais e setenta e oito centavos), nos termos do art. 82, V, “a” e “f”, todos da Lei nº 6.379/96,e o art. 16, II da Res. do CGSN nº 030/2008 e/ou art. 87, II da Res. CGSN nº 094/2011, perfazendo, ambas as quantias, o crédito tributário total de R$ 38.504,63 (trinta e oito mil, quinhentos e quatro reais e sessenta e três centavos).

 

Documentos instrutórios, fls. 7- 386, dos autos.

 

Cientificada, via Aviso de Recebimento, código SA57471095 5 BR, em 11/10/2013, fl.388, em seu endereço comercial, e via Edital Nº 30B/2013- Coletoria Estadual de Itaporanga, em 1º/12/2013, afixado na Repartição Fiscal, em 1/11/2013, fl. 393, a empresa autuada não apresentou reclamação fiscal, tendo sido lavrado Termo de Revelia, em 11/12/2013, fl. 389 dos autos.

 

Por falhas no sistema ATF, os Termos de Antecedentes Fiscais e de Conclusão só puderam ser incluídos nos sistemas da SER-PB, em 16/01/2014, fl. 395, do libelo.

 

                                  Os autos conclusos, fl. 396, sem informação de antecedentes fiscais, fl. 397, foram remetidos à Gerência de Julgamento de Processos Fiscais - GEJUP, e distribuídos à julgadora fiscal, Adriana Cássia Lima Urbano, que julgou o libelo basilar procedente em parte, fls. 400-404, dos autos, ao argumento de que o autor do feito, equivocadamente, aplicou o percentual de multa por dentro do Simples Nacional, cabendo esta aplicação apenas no primeiro mês de ocorrência da omissão, promovendo a correção.

 

Com as alterações propostas pela decisão monocrática, o crédito tributário total remanescente foi fixado em R$ 30.832,62 (trinta mil, oitocentos e trinta e dois reais e sessenta e dois centavos), sendo R$ 15.401,85 (quinze mil, quatrocentos e um reais e oitenta e cinco centavos), de ICMS e, R$ 15.430,77 (quinze mil, quatrocentos e trinta reais e setenta e sete centavos), de multa por infração, conforme notificação, fl. 405, dos autos.

 

Seguindo os trâmites processuais, sem recurso hierárquico, fl. 404, deu-se à autuada regular ciência da decisão monocrática, via Aviso de Recebimento, em 29 de julho de 2013, fl. 407, notificação, fl. 405, tendo a empresa apresentado recurso voluntário, fls. 408-529, dos autos, cuja síntese, passo a apresentar:

 

Inicialmente, faz um breve relato das acusações apresentadas nos autos e da decisão monocrática.

 

Em preliminar, argui o descabimento da intimação, alegando ser ilegítima, haja vista que não cumpriu o seu dever, pois a empresa já havia solicitado a sua baixa da inscrição estadual, não existindo mais à época do fato, não possuindo sede no referido endereço, ao qual foi encaminhada a carta de intimação, estando o ato administrado eivado de vício insanável, qual seja, ausência de intimação pessoal da parte requerente sobre a instauração do processo administrativo.

 

Quanto ao mérito, argui a nulidade da decisão recorrida, pois no que tange às omissões de saídas de mercadorias tributáveis, considera que se esteja diante de um erro material sobre o objeto, haja vista que a empresa fez todos os recolhimentos devidos.

 

Na busca de provar suas alegações, acosta cópias das declarações mensais – GIM, nos exercícios financeiros de 2010 a 2012, arguindo que, provavelmente, tais guias podem não ter sido remetidas ao setor competente, frente ao fato de que a Coletoria Estadual de Conceição fora fechada.

 

Quanto ao mérito informa que da análise da documentação acostada ao recurso, comprova-se que a autuada não deixou de emitir nenhuma saída de mercadoria tributável. Tendo transmitido à SER-PB todas as Guias de Informação Mensal –GIM.

 

Por fim requer a nulidade do libelo acusatório.

 

Aportados os autos a esta Casa, estes foram encaminhados em diligência, fls. 531 e 532, considerando a necessidade de melhores esclarecimentos sobre a questão posta nos autos, tendo em vista os argumentos recursais, bem como as cópias das GIM’s trazidas como provas pela recorrente,  suscitando que o autuante analise os documentos apresentados, juntamente as cópias das GIM’s trazidas na peça recursal, efetuando pronunciamento.

 

 Pronunciando-se a respeito da diligência suscitada, fl. 535, o autor do feito informa que o contribuinte iniciou suas atividades comerciais em 27/5/2010, não tendo solicitado autenticação dos livros fiscais.

 

Realça que o contribuinte residia no próprio endereço comercial, sendo descabida a solicitação de nulidade dos autos.

 

Considerando a necessidade de novos esclarecimentos, os autos retornam em medida de diligência, fls. 541 e 542, visando uma análise mais acurada, solicita que seja realizado um confronto entre as notas fiscais acostadas, no exame fiscal, pela fiscalização e as notas fiscais declaradas pela autuada, em suas Declarações Mensais - GIM, incluindo-se nos Demonstrativos dos Levantamentos Financeiros, acostados, os valores das notas fiscais não declaradas, caso sejam detectadas.

 

Concluídos os trabalhos diligenciais às fls. 544-560, os autos foram distribuídos a esta relatoria, segundo critério regimentalmente previsto, para apreciação e julgamento.

 

     Este é o RELATÓRIO.

 

 

Versam os autos sobre as infrações por omissões de saídas de mercadorias tributáveis, diferença detectada através da verificação de que os pagamentos efetuados superaram as receitas auferidas, irregularidade arguída através do Levantamento Financeiro e o levantamento da Conta Mercadoria.

 

Antes da análise do mérito da contenda, determinante se apresenta a verificação dos aspectos de natureza formal do auto infracional. Nesse norte, a natureza da infração está perfeitamente definida e a pessoa do infrator corretamente identificada, de modo que o lançamento de ofício atende aos requisitos da Lei nº 10.094, de 27 de setembro de 2013, DOE de 28.09.13, não ensejando nulidade.

 

Com efeito, sabe-se que um ato administrativo só poderá ser anulado quando ilegal ou ilegítimo. O libelo acusatório trouxe devidamente a indicação da pessoa do infrator, a natureza da infração, não existindo incorreções capazes de provocar a nulidade, por vício formal, na autuação, conforme se aduz dos artigos, abaixo transcritos, da Lei nº 10.094, de 27 de setembro de 2013, DOE de 28.09.13:

 

“Art. 15. As incorreções, omissões ou inexatidões, que não importem nulidade, serão sanadas quando não ocasionarem prejuízo para a defesa do administrado, salvo, se este lhes houver dado causa ou quando influírem na solução do litígio.

 

Parágrafo único. Sem prejuízo do disposto no “caput”, não será declarada a nulidade do auto de infração sob argumento de que a infração foi descrita de forma genérica ou imprecisa, quando não constar da defesa, pedido neste sentido.

 

Art. 16. Os lançamentos que contiverem vício de forma devem ser considerados nulos, de ofício, pelos Órgãos Julgadores, observado o disposto no art. 15 desta Lei.

 

Art. 17. Está incluído na hipótese prevista no art. 16 desta Lei, o Auto de Infração lavrado em desacordo com os requisitos obrigatórios estabelecidos no art. 142 do Código Tributário Nacional, quanto:

 

I - à identificação do sujeito passivo;

 

II - à descrição dos fatos;

 

III - à norma legal infringida;

 

IV - ao nome, ao cargo, ao número de matrícula e à assinatura do autor do feito;

 

V - ao local, à data e à hora da lavratura;

 

VI - à intimação para o sujeito passivo pagar, à vista ou parceladamente, ou impugnar a exigência, no prazo de 30 (trinta) dias, contado a partir da data da ciência do lançamento.”.

 

Em PRELIMINAR de sua defesa, o contribuinte autuado, quando de seu recurso, suscita caso de vício insanável, sob o argumento que ocorreu ausência de intimação pessoal da parte requerente, sobre a instauração do indigitado processo administrativo, sendo imputados em seu desfavor os efeitos da revelia.

 

Prossegue relatando, que a intimação não cumpriu o seu dever , haja vista que a empresa requerida já havia solicitado sua baixa na inscrição estadual, não existindo mais à época do fato, não possuindo, assim sede no referido endereço.

 

Neste caso, especificamente, examinado os documentos acostados aos autos, especificamente o Aviso de Recebimento, fl. 388, com ciência dada pelo contribuinte em 11/10/2013, observo que a requerente foi Cientificada regularmente, nos termos do artigo 46, II, da Lei nº 10.094/13, in verbis:

 

“Art. 46. A ciência do Auto de Infração ou da Representação Fiscal dar-se-á, alternativamente, da seguinte forma:

I – pessoalmente, mediante entrega de cópia da peça lavrada, contra recibo nos respectivos originais, ao próprio sujeito passivo, seu representante legal ou preposto ou a quem detenha a administração da empresa;

II - por via postal, com Aviso de Recepção (AR), encaminhada ao domicílio tributário do sujeito passivo ou de quem detenha a administração da empresa;

III - por meio eletrônico, com juntada de prova de expedição mediante:

a) certificação digital;

b) envio ao endereço eletrônico disponibilizado ao contribuinte pela Administração Tributária Estadual e por ele formalmente aceito.
(...)”

 

Neste tópico, conforme consulta ao sistema ATF – módulo cadastro, acostada aos autos, observo que o endereço de encaminhamento do AR, destinado à empresa, é o mesmo do endereço do sócio empresário, ou seja, R. Joao Juvenal, 470, Novo Horizonte - Conceição – PB. 58970-000, e que a situação cadastral da empresa só se alterou para BAIXADO, em 25/2/2014, após a ciência dos autos.

 

Assim sendo, a lavratura do Auto de Infração atende aos requisitos formais, essenciais a sua validade, não nos sendo possível acatar a preliminar analisada, pela ausência de provas que venha a confirmar a preliminar suscitada e visto que no libelo basilar são trazidos, de forma particularizada, todos os dispositivos legais aplicáveis à matéria objeto dessa lide, que serão, devidamente, transcritos e analisados quando da análise do mérito, e ainda, oportunizou-se ao reclamante todos os momentos para que se defendesse, reiterando-se a ampla defesa, o contraditório, e o

 

Em ato contínuo, quanto às questões meritórias, no que tange à delação, Omissões de Saídas de Mercadorias Tributáveis - Levantamento Financeiro, exercícios de 2010 e 2012.  Trata-se do comparativo entre as despesas e receitas do estabelecimento comercial durante o exercício fiscalizado, cabendo ao sujeito passivo provar que o agente fazendário incorreu em erros ou omissões na alocação de valores, pois o RICMS/PB, no seu art. 646, parágrafo único, é claro ao estabelecer a presunção de saídas de mercadorias não tributadas ao se apurar despesas superiores a receitas, in verbis:

                                  

“Art. 646. O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa, suprimentos a caixa não comprovados ou a manutenção no passivo, de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas ou de declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito, autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção.

 

Parágrafo único. A presunção de que cuida este artigo aplica-se igualmente a qualquer situação em que a soma das despesas, pagamentos de títulos, salários, retiradas, pró-labore, serviços de terceiros, aquisição de bens em geral e outras aplicações do contribuinte seja superior à receita do estabelecimento”.(g. n. )                  

 

 O referido levantamento aplicado no exame da situação fiscal do contribuinte constitui um método de aferição utilizado como uma opção de levantamento de caixa e tem como finalidade verificar se o contribuinte utilizou recursos em volume superior às suas disponibilidades financeiras, situação que, em se configurando, cede lugar a exigência do imposto sobre a diferença entre o montante aplicado e o disponível, diante da sua significação: saídas tributáveis não faturadas.

 

 A mencionada infração teve por base o Levantamento Financeiro, embasada nos dados levantados pelo autuante, no momento da análise documental, na auditoria: Declaração Anual do Simples Nacional do contribuinte, ano calendário de 2010, que deu origem ao faturamento, anexas às fls. 52-55, os valores referentes ao faturamento de 2010 foram detalhados às fls. 548 e 549. Quanto ao exercício de 2012, as notas fiscais de compras informadas por terceiros, anexas Às fls. 248-382, o demonstrativo das notas fiscais, fls. 556-559, Quanto à Declaração Anual do Simples Nacional , exercício de 2012, as informações não foram transmitidas.

 

 Entretanto, esta técnica de fiscalização revela uma presunção juris tantum de omissão de saídas, em que as provas de sua improcedência ficam a cargo do contribuinte autuado.

 

Assim, mister se faz a apresentação de provas, pela recorrente, da origem dos pagamentos, pois foram efetuados em valores superiores às receitas auferidas, sob pena de serem tomados, pela absoluta ausência de outro caminho, como decorrentes de vendas tributáveis não registradas.

 

No caso dos autos, convém observar, que a recorrente não utilizou a contento a inversão do ônus da prova, porquanto não trouxe qualquer arguição capaz de inocentá-la, deixando, pois, prevalecer a presunção legal inerente ao art. 646 do RICMS/PB, mantendo a alegação de que existe uma diferença entre as vendas realmente realizadas e os valores realizados pela fiscalização.

 

Todavia, há que ser realizado ajustes na apuração do imposto, visando deduzir, do valor total das “omissões de vendas”, apuradas pelos Levantamentos Financeiros, exercícios 2010 e 2012, fls. 7, 8, 241 e 242, os prejuízos brutos apurados nas operações com mercadorias sujeitas à substituição tributária, isentas e/ou não tributadas, apontados nos Levantamentos das Contas Mercadorias, fls. 9 e 239, dos mesmos exercícios.

 

Porquanto indevida a tributação de tais operações, por se encontrar o ICMS pago por antecipação, ou legalmente afastada sua cobrança por isenção ou não incidência, afinal, a presunção que se instaura sobre a diferença apurada no Levantamento Financeiro há que se reportar tão somente à omissão de saídas tributáveis, nos termos do art. 646, parágrafo único, do RICMS, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97.

 

Em face de tal ajuste, a apuração do valor do ICMS devido e lançado para os exercícios de 2010 e 2012, compreendem os seguintes valores:

 

 

Nesse sentido, já decidiu esta Egrégia Corte de Julgamento, quando da análise de questão semelhante cujo Acórdão abaixo transcrevo:

 

“RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO EM PARTE. OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS. LEVANTAMENTO FINANCEIRO. OPERAÇÕES ISENTAS E/OU NÃO TRIBUTÁDAS. PARCIALIDADE. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. REFORMA DA DECISÃO RECORRIDA.

A denúncia de saídas de mercadorias tributáveis sem emissão de notas fiscais constatadas mediante levantamento financeiro suscita alteração no valor do crédito tributário correspondente, frente à constatação de que uma parte dessas saídas compreenderam mercadorias não tributáveis ou sujeitas ao regime de pagamento por substituição tributária, impondo, dessa forma, a dedução do valor das operações apontadas no Levantamento da Conta Mercadorias com mercadorias não tributáveis ou com substituição tributária da diferença tributável apurada no Demonstrativo Financeiro. Reforma da decisão recorrida.” (Acórdão nº 318/2013, D.O.E. de 11/10/2013, Rel. Consº João Lincoln Diniz Borges)

 

Algumas observações ainda devem ser levantadas. Quanto ao imposto apontado no Levantamento Financeiro do exercício de 2010, cumpre observar que, não obstante a aplicação da alíquota de 0,5% sobre a diferença tributável indicada no referido procedimento de apuração da falta, entendo que a alíquota correta é de 17%, isto é, a mesma prevista para as demais pessoas jurídicas.

 

Nesse quesito, não obstante a recorrente se encontrar inserida no Simples Nacional, a acusação de omissão de saídas tributáveis, presumidamente ocorridas sem a respectiva emissão de documentos fiscais, em regra, não comporta a aplicação de alíquotas desse regime de tributação, haja vista que a cobrança do ICMS deve ser integral, em relação ao valor da base de cálculo apurada, em consonância com a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas, conforme prescrição dos artigos 13, § 1º, XIII, ‘e’ e “f” c/c 32, ambos da Lei Complementar n° 123/2006, bem como nas disposições sobre os procedimentos de fiscalização, lançamento e contencioso administrativo das empresas regidas por esse regime de tributação, dadas pela Resolução CGSN nº 30, de 07/02/2008, adiante transcritas:

 

“LEI COMPLEMENTAR Nº 123/ 2006:

 

Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante    documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:

[...]

§ 1º O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:

[...]

 

XIII - ICMS devido:

 

f) na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal;

 

RESOLUÇÃO CGSN Nº 30, de 07 de fevereiro de 2008:

 

Art. 82.  Aplicam-se a ME e à EPP optantes pelo Simples Nacional todas as presunções de omissão de receita existentes nas legislações de regência dos tributos incluídos no Simples Nacional

[...]

§ 2º. Nas hipóteses em que o lançamento do ICMS decorra de constatação de aquisição, manutenção ou saídas de mercadorias ou de prestação de serviços sem documento fiscal ou com documento fiscal inidôneo, nas atividades que envolvam fiscalização de trânsito e similares, casos em que os tributos devidos serão exigidos observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas, consoante disposto nas alíneas "e" e "f" do inciso XIII do § 1º do art. 13 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006”.

 

Além disso, é necessário entender que o lançamento de oficio se reporta aos fatos geradores que se encontram disciplinados pela legislação que dispõe sobre aplicação da alíquota interna para os contribuintes enquadrados no Simples Nacional em face da ocorrência de omissões de mercadorias tributáveis por observância a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas, na forma prevista pelo ordenamento tributário supracitado, onde faço necessário invocar a prescrição do art. 144 do CTN, senão vejamos:

 

“Art. 144. O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada”. (g.n.).

 

Todavia, a correção da imprecisão relacionada à alíquota aplicada pela Fiscalização sobre a diferença tributável do exercício de 2010 não é passível de correção, nos próprios autos, dada a impossibilidade da lavratura de Termo Complementar de Infração nesta instância de julgamento, nem mediante a lavratura de outro auto de infração, visto que o crédito tributário já foi fulminado pela decadência (aplicação do art. 173, I, do CTN). Desse modo, mantenho os termos da lide, no que toca ao valor do ICMS lançado de ofício.

 

 É sabido que este Colegiado já se posicionou em outras ocasiões, no sentido de manter a observância da legislação aplicáveis as demais pessoas jurídicas quando da ocorrência de omissões de saídas de mercadorias sem emissão de notas fiscais, conforme edição do Acórdãos CRF n° 390/2013 e 042/2011, que assim dispõem:

 

“RECURSO HIERÁRQUICO PARCIALMENTE PROVIDO -CARTÃO DE CRÉDITO – PRESUNÇÃO LEGAL DE OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTADAS - AJUSTES REALIZADOS NO PERCENTUAL DE MULTA – REFORMADA DECISÃO RECORRIDA – AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE.

Quando as vendas de cartão de crédito declaradas pelo contribuinte são inferiores aos valores informados pelas administradoras de cartão de crédito e débito, surge a presunção legal de omissão de saídas de mercadorias tributáveis. “In casu”, o pagamento já realizado em face da notificação para recolhimento do ICMS teve por cerne a alíquota do simples nacional, cabendo a complementação do imposto em razão do novo critério da Secretaria de Estado da Receita, que determinou através da Instrução Normativa nº 009/2013/GSER a observância da legislação aplicável às demais pessoas jurídicas. Redução da multa em decorrência da Lei nº 10.008/2013.

 

 

“RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO – AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE – LEVANTAMENTO FINANCEIRO – AUSÊNCIA DE PROVAS ILIDENTES.

Constatado nos autos que o sujeito passivo efetuou desembolsos com valores superiores às receitas, configurada está a presunção legal de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto. Assim, fez-se necessário a realização de ajuste no percentual de alíquota, sendo considerada a de 17%, por serem aplicadas as empresas do Simples Nacional a legislação aplicáveis as demais pessoas jurídicas quando da constatação de omissão de saídas de mercadorias tributáveis. No caso vertente, a realização do ajuste trouxe repercussão no crédito tributário exigido, todavia, foi mantido o limite do crédito tributário descrito no auto de infração”.

 

 

Neste contexto, buscando-se a verdade objetiva dos fatos, lastreada no Princípio da Verdade Material, cabe a este Colegiado alterar os valores aportados na instância prima, julgando parcialmente procedente a ação fiscal com relação a esta acusação.

 

Prosseguindo, no que diz respeito à acusação de Omissão de Saídas de Mercadorias Tributáveis – Conta Mercadorias. Em relação ao mérito da ação, a fiscalização efetuou o levantamento Conta Mercadorias- exercício 2011, fl. 56, mediante arbitramento do lucro bruto de 30% (trinta por cento) sobre o Custo das Mercadorias Vendidas, efetuando o confronto deste com a Receita de Vendas, apontando uma diferença tributável, fundadanaocorrência de saídas de mercadorias tributáveis, sem a respectiva emissão de documentos fiscais, procedimento este legítimo, uma vez que tem amparo no art. 643, § 4º, inciso II, e art. 646, todos do RICMS/PB aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, abaixo transcritos:

 

“Art. 643. No interesse da Fazenda Estadual, será procedido exame nas escritas fiscal e contábil das pessoas sujeitas à fiscalização, especialmente no que tange à exatidão dos lançamentos e recolhimento do imposto, consoante as operações de cada exercício.

(...)

 

§4º Na hipótese do parágrafo anterior, como mecanismo de aferição no confronto fiscal, será obrigatório:

(...)

 

II- o levantamento da Conta Mercadorias, caso em que o montante das vendas deverá ser equivalente ao custo das mercadorias vendidas (CMV) acrescido de valor nunca inferior a 30% (trinta por cento) para qualquer tipo de atividade, devendo tal acréscimo satisfazer as despesas arroladas no Demonstrativo Financeiro de que trata o inciso anterior, deste parágrafo, sendo, ainda, vedada a exclusão do ICMS dos estoques, compras e vendas realizadas, prevalecendo tal exclusão apenas para aqueles que mantenham escrita contábil regular”. (g.n.)

 

Observa-se que as notas fiscais de aquisição no exercício de 2011, foram acostadas às fls. 69 – 231, cujas informações foram detalhadas às fls. 550- 554; no que diz respeito aos valores dos estoques, estes foram obtidos através da ficha financeira do contribuinte, fl. 232 e 233, dos autos.

 

Por conseguinte, uma vez que o Levantamento da Conta Mercadorias foi realizado com base nas notas fiscais de aquisição do contribuinte, declaradas por terceiros, diante do fato que o contribuinte não tinha livros fiscais autenticados, consulta ao sistema ATF- AIDF, acostada,  e nas declarações mensais, e, bem como a empresa não conseguiu provar algum erro cometido pela auditoria, entendo que prevalece a presunção legal inserida no art. 643, II, §4º, do RICMS/PB.

 

Tendo em vista que a ação fiscal tem respaldo nos art. 158, I e 160, I do RICMS/PB, que pressupõem a venda de mercadoria sem documentação fiscal, e nos próprios números lançados pela autuada em seus livros fiscais, em conflito com os números apurados pela fiscalização, entendo procedente a cobrança em discussão.

 

Sobre a questão, o Conselho de Recursos Fiscais já se manifestou sobre a matéria, vejamos:

 

“CONTA MERCADORIAS. OMISSÃO DE SAÍDAS TRIBUTÁVEIS. CONFIRMAÇÃO. CONTRIBUINTE ADSTRITO AO SIMPLES NACIONAL. PENALIDADE. LEI POSTERIOR MAIS BENIGNA. APLICAÇÃO EM VIRTUDE DA INFRAÇÃO COMETIDA EM TODOS OS EXERCÍCIOS DENUNCIADOS. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. ALTERADA QUANTO AOS VALORES A DECISÃO SINGULAR. RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO.

- O procedimento fiscal efetuado por meio da técnica de Levantamento da Conta Mercadorias tem o efeito de inverter o ônus da prova para cometê-la ao contribuinte, ante a presunção relativa de certeza e liquidez do seu resultado. No caso, diante da regularidade na aplicação da referido procedimento de apuração da falta e da ausência de provas para afastar os efeitos da presunção, resta mantido do resultado da ação fiscal, quanto ao ICMS compulsoriamente lançado, cujo valor referente ao primeiro período da falta deve ser mantido, devido a impossibilidade de complementação da carga tributária ainda nesta instância de julgamento, uma vez que seu cálculo não se fez com alíquota aplicável as demais pessoas jurídicas não submetidas ao Simples Nacional, consoante previsão legal.

- Reduzido o valor da penalidade, a fim de que sejam alcançadas as infrações cometidas em todos os exercícios denunciados, sem exclusão, pois, de quaisquer destes, como havia decido a instância “a quo”, tendo em vista o princípio da aplicação retroativa de lei posterior mais benigna.

Acórdão nº 126/2016.

Consª. Maria das Graças D. de Oliveira Lima”

 

De fato, tem razão o autor do feito fiscal.  A bem de ver, a empresa não fez as provas de sua improcedência. Desta forma, corroboro com a decisão da instância prima que considerou procedente a ação fiscal para o exercício de 2011.

Quanto à PENALIDADE sugerida no procedimento da fiscalização, cumpre ressaltar que a legislação da Paraíba sofreu uma alteração recente, que deve ser usada em benefício do contribuinte, de acordo com o princípio da retroatividade benigna da lei, disciplinado no art. 106, inciso II, alínea “c” do CTN.

 

Portanto, necessário se faz a aplicação da redução da multa por infração no percentual de 100%, para as infrações praticadas em todos os exercícios levantados, em face do advento da Lei nº 10.008/2013, de 05 de junho de 2013, que estabelece sanção mais benigna.

 

Assim, reputa-se legítima a aplicação da multa por infração disciplinada na referida Lei Estadual que estabelece sanção menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da prática do ato delituoso, de forma que o valor da penalidade passou a ser calculado com base no percentual de 100%.

 

Desse modo, o art. 82, V, “a” e “f” da Lei nº 6.379/96 passa a ter a seguinte dicção:

 

“Art. 82 As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso II, do art. 80, serão as seguintes:

(...)

V - de 100% (cem por cento):

 (...)

 a) aos que deixarem de emitir nota fiscal pela entrada ou saída de mercadorias, de venda a consumidor ou de serviço, ou as emitirem sem observância dos requisitos legais;

(...)   

f) aos que deixarem de recolher o imposto proveniente de saída de mercadoria ou de prestação serviço, dissimulada por receita de origem não comprovada, inclusive, a representada por despesa realizada a descoberto de caixa, pela existência de passivo fictício ou por qualquer outra forma apurada através de levantamento da escrita contábil ou do livro Caixa quando o contribuinte não estiver obrigado à escrituração;

(...)”

 

Diante do exposto,  fica o crédito tributário, quanto aos valores,  assim constituído:

 

 

 

                       

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Pelo exposto,

 

 

 

 

 

 

VOTO - pelo recebimento do recurso voluntário, por regular e tempestivo e, quanto ao mérito pelo seu provimento parcial, alterando quanto aos valores, a sentença exarada na instância monocrática, julgando parcialmente procedente, o auto de infração de estabelecimento nº 93300008.09.00000897/2013-31, fl.6, lavrado em 19 de junho de 2013, contra a empresa ALDILEIDE SOARES LOPES DANTAS ME, (CCICMS: 16.168.974-4), declarando como devido o crédito tributário no valor de R$ 28.177,46 (vinte e oito mil e cento e setenta e sete reais, quarenta e seis centavos), por infração aos artigos 158, I e 160, I, c/c 646; e art. 643, § 4º; II, todos do RICMS/PB, aprovado pelo decreto nº 18.930/97, sendo, R$ 14.088,73 (quatorze mil, oitenta e oito reais e setenta e três centavos), de ICMS, sem prejuízo da multa por infração, no valor de R$ 14.088,73 (quatorze mil, oitenta e oito reais e setenta e três centavos), arrimada no artigo 82, V, “a” e “f”, todos da lei nº 6.379/96.

 

Ao mesmo tempo, cancelo, por indevido, o crédito tributário no valor de R$ 10.327,17 (dez mil, trezentos e vinte e sete reais e dezessete centavos), correspondente a R$ 1.313,12 (mil, trezentos e treze reais e doze centavos), de ICMS, e R$ 9.014,05 (nove mil, quatorze reais e cinco centavos), de multa por infração, pelas razões expostas no voto.

Segunda Câmara de Julgamento, Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 22 de junho de 2017.

DORICLÉCIA DO NASCIMENTO LIMA PEREIRA
Conselheira Relatora