ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

Processo  nº 053.257.2009-0
Acórdão 018/2014
Recurso HIE/ nº 419/2012

RECURSO HIERÁRQUICO. DESPROVIMENTO.   OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS. CONTA MERCADORIAS E LEVANTAMENTO FINANCEIRO. AJUSTES. ALTERADA A DECISÃO RECORRIDA QUANTO AOS VALORES. REDUÇÃO DA PENALIDADE. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE.

Conta   Mercadorias.   O   procedimento   de   auditoria   utilizado   pela fiscalização no exame da escrita fiscal do contribuinte fez confirmar a ocorrência  de  omissão  de  saídas  de  mercadorias  tributáveis,  detectada através do Levantamento da Conta Mercadorias.
Levantamento Financeiro. Em razão de se ter considerada a omissão de saídas  de  mercadorias  não  tributadas,  isentas  e  sujeitas  à  substituição tributária,  para  efeito  de  exclusão  da  diferença  tributável  constatada  noLevantamento Financeiro, deu-se redução do quantum   tributado na peça acusatória.
Aplicam-se ao presente julgamento as disposições da recente legislação, que alterou o valor da multa referente ao descumprimento da infração em comento.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

A C O R D A M  os  membros  deste  Conselho  de  Recursos  Fiscais, a unanimidade ,   e, de acordo com o voto do  relator  pelo recebimento do recurso HIERÁRQUICO por regular, e no mérito, pelo seu DESPROVIMENTO para manter a decisão monocrática que julgou PARCIALMENTE      PROCEDENTE      o    Auto      de      Infração      de      Estabelecimento      nº 9330008.09.00000598/2009-10,   lavrado   em   15/05/2009,   complementado   pelo   Termo   de   Infração Continuada (fl.36), lavrado em 01/08/2011, contra JOSÉ FERDINANDO M. FERREIRA DANTAS (CCICMS nº 16.113.229-4), para ajustar os valores referentes ao crédito tributário devido de R$ 172.456,26 (cento e setenta e dois mil, quatrocentos e cinquenta e seis reais, e vinte e seis centavos) , sendo R$ 86.228,13 (oitenta e seis mil, duzentos e vinte e oito reais e treze centavos ), a titulo de ICMS, por infringência aos arts.158, I c/c 160, I c/ fulcro no artigo 643, § 4º, II, e artigo 646, todos do RICMS-PB, aprovado pelo Dec. nº 18.930/97e R$ 86.228,13  (oitenta e seis mil, duzentos e vinte e oito reais e treze centavos) de multa por infração, nos termos do art. 82, V “a” da Lei n°6.379/96, com alterações da Lei n°. 10.008/13, 

Em tempo, CANCELO por indevida a quantia de R$ 59.991,88 de ICMS e de R$ 206.211,89,  a  título  de  multa  por  infração,  pelos  fundamentos  expostos  na  fundamentação  deste  voto, perquirindo um crédito tributário no total de R$ 266.203,77.

Desobrigado do Recurso Hierárquico, na expressão do artigo 730, § 1°, inciso II, do RICMS, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97.


P.R.I

Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 24   de janeiro de 2014.

FRANCISCO GOMES DE LIMA NETTO
CONS.  RELATOR

PROCESSO N° 053.257.2009-0
RECURSO HIE CRF N° 419/2012

RECURSO HIERÁRQUICO. DESPROVIMENTO.   OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS. CONTA MERCADORIAS E LEVANTAMENTO FINANCEIRO. AJUSTES. ALTERADA A DECISÃO RECORRIDA QUANTO AOS VALORES. REDUÇÃO DA PENALIDADE. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE.
 
Conta Mercadorias. O procedimento de auditoria utilizado pela fiscalização no exame da escrita fiscal do contribuinte fez confirmar a ocorrência de omissão de saídas de mercadorias tributáveis, detectada através do Levantamento da Conta Mercadorias.

Levantamento Financeiro. Em razão de se ter considerada a omissão de saídas de mercadorias não tributadas, isentas e sujeitas à substituição tributária, para efeito de exclusão da diferença tributável constatada no Levantamento Financeiro, deu-se redução do quantum tributado na peça acusatória.

Aplicam-se ao presente julgamento as disposições da recente legislação, que alterou o valor da multa referente ao descumprimento da infração em comento.


Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

Relatório

Trata-se de Recurso Hierárquico interposto conforme previsão do art. 128 da Lei nº 6.379/96, em face de decisão monocrática que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000598/2009-10, lavrado em 15 de maio de 2009 (fl. 03), contra a empresa JOSÉ FERDINANDO M. FERREIRA DANTAS, nos autos devidamente qualificada, em razão das seguintes infrações:

    OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS – CONTA MERCADORIAS >>> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte omitiu saídas de mercadorias tributáveis, resultando na falta de recolhimento do ICMS. Irregularidade esta detectada através do  levantamento  Conta  Mercadorias.  Exercícios  2005  e 2006.

    OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS - LEVANTAMENTO FINANCEIRO >>> O contribuinte omitiu saídas de mercadorias tributáveis sem o   pagamento   do   imposto   devido,   tendo   em   vista   a constatação de que os pagamentos efetuados superaram as receitas auferidas. Irregularidade esta detectada através de Levantamento Financeiro. Exercício 2004.

    OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS-LEVANTAMENTO FINANCEIRO>>> O contribuinte, optante pelo Simples Nacional omitiu saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto, tendo em vista a constatação que os pagamentos efetuados superaram as receitas auferidas. Exercícios 2007 e 2008.

Em decorrência da acusação, foi constituído, na peça acusatória (fl.03), o crédito tributário no valor de R$ 309.485,12, sendo R$ 104.191,68 de ICMS por infringência aos artigos 158, I, e 160, I c/c os art. 643, §4º, II e art. 646, todos do RICMS/PB aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, conjugado com os art. 9º e 10º da Res.CGSN nº 030 de 07.02.08, e R$ 205.293,44 de multa por infração  estabelecida no artigo 82, V, "a", da Lei n.º 6.379/96 ,c/c  o art. 16, II da Res. CGSN nº 030 de 07.02.08.

Instruem os autos ainda os seguintes documentos: Ordem de Serviço Normal (fls.  05  a  06),  Termo  de  Início  de  Fiscalização  (fls.  07  e  08),  Termo  de  Encerramento  de Fiscalização (fl. 24), Demonstrativo da Conta Mercadorias e Levantamento Financeiro (fls. 09 a 23 e 53 e 54)

A citação foi feita por aviso de recebimento (fl.25), sendo cientificado no dia 21/05/2009,  não  tendo,  o  autuado,  apresentado  petição  reclamatória,  lavrando-se  o  Termo  de Revelia em 07 de julho de 2009(fl. 26).

Após informação fornecida pela autoridade preparadora de não haver antecedentes fiscais (fl. 27), os autos foram conclusos e remetidos à Gerência de Julgamento de Processos Fiscais - GEJUP, que os devolveu para diligência (fl.32), a fim de adequar-se o procedimento fiscalizatório às novas instruções tributárias, tendo sido lavrado o Termo de Infração Continuada (fl.36) pelo autuante.

A  ciência  das  alterações  no  libelo  acusatório  foi  feita  por  aviso  de recebimento em 26/08/2011(fl.37),que acresceu à peça acusatória valores de ICMS no montante de R$  42.028,33  e de multa  R$  84.056,66,através  do  TIC  (fl.  36)  tendo  os  auto  conclusos  sido novamente remetidos à Gerência de Julgamento de Processos Fiscais - GEJUP com distribuição ao julgador Alexandre Souza Pitta Lima. Após a análise o libelo basilar foi julgado PARCIALMENTE PROCEDENTE (fls.40 a 45).

Com as devidas alterações, o nobre julgador monocrático trouxe, em sua decisão, um ajuste no valor do credito tributário para R$ 334.407,39, sendo R$ 111.469,13 de ICMS e R$ 222.938,26 de multa.

Da decisão de primeira instância, o contribuinte foi devidamente cientificado por aviso de recebimento em 04/09/2012(fl. 48), não se manifestando no prazo legal.

Instado a oferecer as contrarrazões, o autuante manifestou concordância com a decisão proferida pela GEJUP.

Remetidos os autos a esta Corte Julgadora, foram os mesmos distribuídos a mim, para apreciação e julgamento.


Este é o relatório.

Versam os autos sobre as infrações de omissão de saídas de mercadorias tributáveis com aferição mediante análise do levantamento da Conta Mercadorias, nos exercícios de 2005  e  2006,  e  do  Levantamento  Financeiro  dos  exercícios  2004,  2007  e  2008  conforme demonstrativos anexos aos autos (fls.09 a 23).

Em relação ao mérito da ação, a fiscalização efetuou o levantamento Conta Mercadorias, exercícios 2005 e 2006, mediante arbitramento do lucro bruto de 30% (trinta por cento) sobre o Custo das Mercadorias Vendidas, efetuando o confronto deste com a Receita de Vendas, apontando uma diferença tributável, fundada na presunção de que ocorreram saídas de mercadorias tributáveis, sem a respectiva emissão de documentos fiscais, procedimento este legítimo, uma vez que tem amparo no art. 643, § 4º, inciso II, c/ fulcro nos arts. 158, I, 160, I, do RICMS/PB, abaixo transcritos:

Art. 643. No interesse da Fazenda Estadual, será procedido exame nas escritas   fiscal   e   contábil   das   pessoas   sujeitas   à   fiscalização, especialmente   no   que   tange   à   exatidão   dos   lançamentos   e recolhimento do imposto, consoante as operações de cada exercício. (...) ...

§4º Na hipótese do parágrafo anterior, como mecanismo de aferição no confronto fiscal, será obrigatório:
(...)

II- o levantamento da Conta Mercadorias, caso em que o montante das vendas deverá ser equivalente ao custo das mercadorias vendidas (CMV) acrescido de valor nunca inferior a 30% (trinta por cento) para qualquer  tipo  de  atividade,  devendo  tal  acréscimo  satisfazer  as despesas arroladas no Demonstrativo Financeiro de que trata o inciso anterior, deste parágrafo, sendo, ainda, vedada a exclusão do ICMS dos estoques, compras e vendas realizadas, prevalecendo tal exclusão apenas para aqueles que mantenham escrita contábil regular. (g.n.)

Art. 158. Os contribuintes, excetuados os produtores agropecuários, emitirão Nota Fiscal, modelos 1 ou 1-A, Anexos 15 e 16:

I - sempre que promoverem saída de mercadorias”

Art. 160. A nota fiscal será emitida:

I - antes de iniciada a saída das mercadorias;

Quanto a esses exercícios fiscalizados (2005 e 2006) por essa técnica, os valores detectados na peça basilar mostram-se intactos, não havendo alterações e ajustes a serem feitos.

No que diz respeito à segunda acusação, esta decorre da omissão de saídas detectada por meio do Levantamento Financeiro, que consiste em uma técnica de auditoria bastante empregada pelo Fisco paraibano. Trata-se do cotejo entre as despesas e receitas do estabelecimento comercial  durante  o  exercício  fiscalizado,  cabendo  ao  sujeito  passivo  provar  que  o  agente fazendário incorreu em erros ou omissões na alocação de valores, pois o RICMS/PB, no seu art. 646, parágrafo único, é claro ao estabelecer a presunção de saídas de mercadorias não tributadas ao se apurar despesas superiores a receitas, in verbis:

Art. 646. O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa, suprimentos a caixa não comprovados ou a manutenção no passivo, de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas ou de declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito, autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção. 

Parágrafo único. A presunção de que cuida este artigo aplica-se igualmente a qualquer situação em que a soma das despesas, pagamentos de títulos, salários, retiradas, pró-labore, serviços de terceiros,   aquisição   de   bens   em   geral   e   outras   aplicações   do contribuinte seja superior à receita do estabelecimento.

Contudo, o procedimento adotado pela fiscalização revela-se equivocado, quanto aos exercícios de 2007 e 2008, tendo em vista o entendimento reiterado desta Casa de considerar a omissão de saídas de mercadorias não tributadas, isentas e sujeitas à substituição tributária, se houver nos autos prova resultante no Levantamento da Conta Mercadorias, para efeito de exclusão da diferença tributável constatada no Levantamento Financeiro. Assim busca-se a verdade objetiva dos fatos, lastreada no Princípio da Verdade Material.   O resultado, após os ajustes, corresponderá a efetiva presunção da omissão de mercadorias tributáveis, tal como prescreve o artigo acima transcrito.

Em  observância  a  essa  linha  de  entendimento,  procede-se  aos  referidos ajustes:

Registre-se que, para os exercícios acima fiscalizados, foi complementada a alíquota para 17% no Termo de Infração Continuada (fl. 36), antes diferenciada para efeito de Simples Nacional, conforme entendimento reiterado dessa Casa Julgadora, aplicando-se o art. 13, XIII, “e” e “f” da Lei Complementar nº 123/06, abaixo transcrito.

Art.13. Omissis.
(...)
§1º O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação  às demais pessoa jurídicas:
(...)
XIII- ICMS devido:
(...)
e) na aquisição ou manutenção em estoque de mercadorias desacobertada de documentação fiscal;
f) na operação ou prestação desacobertada de documentação fiscal;

Importa-se ainda salientar que o julgador, utilizando-se da técnica que confronta  os  valores  obtidos  entre  a  Conta  Mercadorias  e  Levantamento  Financeiro,  e  ainda, levando-se em consideração aquele que trouxer uma maior repercussão tributária, realizou, equivocadamente, ajustes no exercício de 2004, conforme denota-se de sua decisão (fl.43), ao apontar como base de cálculo o valor obtido  na Conta Mercadorias  R$ 90.605,48- ICMS R$ 15.402,93, sendo que, deveria permanecer como base de cálculo o valor ajustado no Levantamento Financeiro.

Corroborando o entendimento que ora se expende, segue acórdão preferido por esta Corte de Justiça Fiscal:

RECURSO VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO. LEVANTAMENTO FINANCEIRO. REFORMADA A DECISÃO RECORRIDA. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE.

Comprovação em parte do levantamento financeiro, que autoriza a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto, quando a soma das despesas superarem a soma das receitas da empresa, excluindo parte do crédito tributário mediante ajustes realizados pela dedução da diferença encontrada na Conta Mercadorias, relativamente, à mercadorias isentas ou com substituição Tributária.
Acórdão  nº 317/2011 - Recurso VOL/CRF-393/2010
Relator: CONS.  ROBERTO FARIAS DE  ARAÚJO

Todavia, é de suma importância ressaltar que a legislação da Paraíba sofreu uma alteração recente, que deve ser usada em benefício do contribuinte, de acordo com o princípio da retroatividade benigna da lei, disciplinado no art. 106, inciso II, alínea “c” do CTN. Desse modo, o art. 82, V, “a” e “f” da Lei nº 6.379/96 foram alterado pela Lei 10.008/2013 (DOE 06//06/2013, com efeito legal a partir de 01/09/2013), passando a ter a seguinte dicção:

“Art.  82.  As  multas  para  as  quais  se  adotará  o  critério referido no inciso II, do art. 80, serão as seguintes: (...)
V - de 100% (cem por cento):
(...)
a) aos que deixarem de emitir nota fiscal pela entrada ou saída de mercadorias, de venda a consumidor ou de serviço, ou as emitirem sem observância dos requisitos legais;
(...)
f) aos que deixarem de recolher o imposto proveniente de saída de mercadoria ou de prestação serviço, dissimulada por receita de origem não comprovada, inclusive, a representada por despesa realizada a descoberto de caixa, pela existência de passivo fictício ou por qualquer outra forma apurada através de levantamento da escrita contábil ou do livro Caixa quando o contribuinte não estiver obrigado à escrituração;” (g.n.)

Portanto,  cabível  se  torna  a  redução  da  multa  disciplinada  na  Lei  n°. 10.008/13, não nos restando outra opção senão, alterar o percentual atribuído à multa do presente libelo fiscal de 200% para 100%, conforme nova redação do artigo supracitado.

Diante do exposto, entendo que se justifica a alteração da decisão singular no tocante aos valores do ICMS e da multa, com relação aos cálculos elaborados pelo julgador monocrático (fl. 45), resultando nos seguintes valores:

 
Isto posto,


VOTO- pelo recebimento do recurso HIERÁRQUICO por regular, e no mérito, pelo seu DESPROVIMENTO para manter a decisão monocrática que julgou PARCIALMENTE    PROCEDENTE    o    Auto    de    Infração    de    Estabelecimento    nº

9330008.09.00000598/2009-10, lavrado em 15/05/2009, complementado pelo Termo de Infração Continuada (fl.36), lavrado em 01/08/2011, contra JOSÉ FERDINANDO M. FERREIRA DANTAS (CCICMS nº  16.113.229-4), para ajustar os valores  referentes ao  crédito tributário devido de R$ 172.456,26 (cento e setenta e dois mil, quatrocentos e cinquenta e seis reais, e vinte e seis centavos) , sendo R$ 86.228,13 (oitenta e seis mil, duzentos e vinte e oito reais e treze centavos ), a titulo de ICMS, por infringência aos arts.158, I c/c 160, I c/ fulcro no artigo 643, § 4º, II, e artigo 646, todos do RICMS-PB, aprovado pelo Dec. nº 18.930/97e R$ 86.228,13  (oitenta e seis mil, duzentos e vinte e oito reais e treze centavos) de multa por infração, nos termos do art. 82, V “a” da Lei n°6.379/96, com alterações da Lei n°. 10.008/13,

Em tempo, CANCELO por indevida a quantia de R$ 59.991,88 de ICMS e de R$ 206.211,89, a título de multa por infração, pelos fundamentos expostos na fundamentação deste voto, perquirindo um crédito tributário no total de R$ 266.203,77.

Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 24 de janeiro de 2014.

FRANCISCO GOMES DE LIMA NETTO
Conselheiro Relator

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