ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

Processo  nº 140.869.2014-0
Recurso VOL/CRF Nº 173/2015
Recorrente: EMPRESA SULAMERICANA DE TECNOLOGIA IND. E COM. LTDA.
Recorrida: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULG. DE PROC. FISCAIS – GEJUP.
Preparadora: RECEBEDORIA DE RENDAS DE JOÃO PESSOA.
Autuante: CARLOS GUERRA GABÍNIO.
Relator: CONS. JOÃO LINCOLN DINIZ BORGES

ICMS IMPORTAÇÃO. DIFERIMENTO. FALTA DE PAGAMENTO DO IMPOSTO. FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO. FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS PELA SISTEMÁTICA PREVISTA EM REGIME ESPECIAL. PROCEDÊNCIA. VENDAS SEM EMISSÃO DE DOCUMENTAÇÃO FISCAL. DILIGÊNCIA. PARCIAL PROCEDÊNCIA. AJUSTES DENÚNCIA COMPROVADA. DIFERIMENTO. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. RECURSO VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO.

A existência de diferimento do pagamento do ICMS-Importação para o momento da saída do produto do estabelecimento atribui ao sujeito passivo a obrigação de recolhimento do valor do imposto, quando ocorrido o momento final previsto para o diferimento, independentemente de qualquer circunstância superveniente, ainda que a operação final não esteja sujeita ao pagamento do imposto ou contemple tratamento tributário diferenciado. Comprovação de que o ICMS Importação diferido não foi recolhido, não se aplicando dispensa do pagamento quando a legislação não contemplava a hipótese de desoneração para o período auditado.
A falta de lançamento de notas fiscais de aquisição nos livros próprios configura a existência de compras efetuadas com receita de origem não comprovada, impondo o lançamento tributário de ofício, em face da presunção legal de que trata o artigo 646 do RICMS/PB.
Mantida a acusação lastrada em procedimento fiscal que atestou o descumprimento da sistemática de apuração do ICMS-Normal, de acordo com as disposições previstas nos Regimes Especiais da qual a empresa é signatária. O conteúdo probatório acostado aos autos pela fiscalização contém todos os elementos essenciais para que a recorrente exercitasse o seu direito ao contraditório e à ampla defesa.
O Levantamento Quantitativo de Mercadorias revela uma técnica legítima de que se vale a Fiscalização na aferição da regularidade fiscal do contribuinte, a qual consiste no comparativo das entradas, saídas e estoques, inicial e final, de mercadorias, em determinado período. No caso, o reexame fiscal efetuado mediante a realização de diligência atendida pelo sujeito passivo, no fito de corrigir equívocos alegados na peça recursal, promoveu redução no valor do ICMS originalmente lançado.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

                        A C O R D A M  os membros deste Conselho de  Recursos  Fiscais, à unanimidade, e  de acordo com o voto  da  relator, pelo  recebimento do voluntário, por regular e tempestivo e, quanto ao mérito, pelo seu parcial provimento, para reformar a sentença monocrática que julgou procedente e julgar parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001412/2014-08, lavrado em 3/9/2014, contra EMPRESA SULAMERICANA DE TECNOLOGIA INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA., inscrição estadual nº 16.148.671-1, já qualificada nos autos, declarando devido o crédito tributário no valor de R$ 1.947.568,87 (hum milhão, novecentos e quarenta e sete mil, quinhentos e sessenta e oito reais e oitenta e sete centavos), sendo R$ 1.276.723,73 (hum milhão, duzentos e setenta e seis mil, setecentos e vinte e três reais e setenta e três centavos) de ICMS, por infração aos artigos 9º, §2º; 106 ; 158, I, 160, I, com fulcro no art. 646, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto n° 18.930/97 e R$ 670.845,14(seiscentos e setenta mil, oitocentos e quarenta e cinco reais e quatorze centavos) de multa por infração nos termos do art. 82, II, “e” e V, “a” e “f”, da Lei n° 6.379/96.

 

Ao tempo em que cancelo por indevido o valor de R$ 1.923.605,66, sendo R$ 961.802,83, de ICMS e R$ 961.802,83 de multa por infração.

 

 

             

              Desobrigado do Recurso Hierárquico, na expressão do art. 84, parágrafo único, IV, da Lei nº 10.094/13.

           

                                    P.R.I.
                                   Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 11 de novembro  de  2016.     


                                                                              João Lincoln Diniz Borges
                                                                                       Cons.  Relator


                                                                     Gianni Cunha da Silveira Cavalcante
                                                                                           Presidente


           Participaram do presente julgamento os Conselheiros, PETRÔNIO RODRIGUES LIMA, MARIA DAS GRAÇAS DONATO DE OLIVEIRA LIMA, DOMÊNICA COUTINHO DE SOUZA FURTADO, NAYLA COELI DA COSTA BRITO CARVALHO e DORICLÉCIA DO NASCIMENTO LIMA PEREIRA. 

                                                                Assessora Jurídica

 

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Examinam-se, neste Colegiado, o recurso voluntário, nos moldes dos artigos 77 da Lei nº 10.094/13, diante da sentença prolatada na instância prima que considerou PARCIALMENTE PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.000001412/2014-08, lavrado em3/9/2014.

 

O Auto de Infração acima citado aponta que a recorrente cometeu a seguinte infração:

 

DIFERIMENTO – FALTA DE PAGAMENTO DO IMPOSTO DIFERIDO >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte adquiriu mercadorias com imposto diferido e não efetuou o seu recolhimento na operação subsequente.

NOTA EXPLICATIVA:

AUTUAÇÃO DECORRENTE DA FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS IMPORTAÇÃO DIFERIDO, CUJA FASE DE DIFERIMENTO SE ENCERROU POR OCASIÃO DA SAÍDA DOS RESPECTIVOS PRODUTOS IMPORTADOS, CONFORME SE COMPROVA ATRAVÉS DOS ESTOQUES EXISTENTES AO FINAL DE CADA EXERCÍCIO.

O MOMENTO DO ENCERRAMENTO DA FASE DE DIFERIMENTO SE ENCONTRA ESTABELECIDO NA CLÁUSULA PRIMEIRA, ITENS I, II E III, DO PARECER GET/SER/PB Nº 2006.01.00.00365, PROCESSO Nº 0432932006-1 E, A EXIGÊNCIA DO PAGAMENTO DO IMPOSTO DIFERIDO, DETERMINADA NO § 2º DO ART. 9º DO RICMS/PB, APROVADO PELO DECRETO Nº 18.930/97.

AS IMPORTAÇÕES REALIZADAS A PARTIR DE 01/10/2013, POR FORÇA DE NOVO REGIME ESPECIAL, PROCESSO Nº 1807552013-0 E PARECER GET/SER/PB 2014.01.00.00039, PASSARAM A GOZAR DE DISPENSA DO PAGAMENTO DO ICMS IMPORTAÇÃO DIFERIDO, NOS TERMOS DO § 2º DA CLÁUSULA PRIMEIRA, TENDO SIDO OBSERVADA ESTA NOVA CONDIÇÃO POR OCASIÃO DO LEVANTAMENTO DO EXERÍCIO 2013.

OS QUADROS DEMONSTRATIVOS DO REFERIDO LEVANTAMENTO SE ENCONTRAM EM ANEXO E FICAM SENDO PARTES INTEGRANTES DO PRESENTE AUTO DE INFRAÇÃO.

RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DE DIRETOR / REPRESENTANTE / PROCURADOR CONFORME ART. 32, INCISO II, DA LEI Nº 6.379/96.

 

FALTA DE LANÇAMENTO DE N. F. DE AQUISIÇÃO >> Aquisição de mercadorias consignadas em documento(s) fiscal(is), com receitas provenientes de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido.

NOTA EXPLICATIVA:

AUTUAÇÃO DECORRENTE DA FALTA DE REGISTRO, NA ESCRITA CONTÁBIL, DAS NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÕES DE MERCADORIAS CONSTANTES NO QUADRO DEMONSTRATIVO EM ANEXO, O QUAL FICA SENDO PARTE INTEGRANTE DO PRESENTE AUTO DE INFRAÇÃO, JUNTAMENTE COM AS CÓPIAS DE DOCUMENTOS ANEXADOS AO MESMO.

AS NOTAS FISCAIS ELETRÔNICAS PODERÃO SER CONSULTADAS NO PORTAL NACIONAL DA NOTA FISCAL ELETRÔNICA, ATRAVÉS DA CHAVE ELETRÔNICA INFORMADA NO REFERIDO QUADRO DEMONSTRATIVO.

RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DE DIRETOR / REPRESENTANTE / PROCURADOR CONFORME ART. 32, INCISO II, DA LEI Nº 6.379/96.

 

FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS. >> Falta de recolhimento do imposto estadual.

NOTA EXPLICATIVA:

AUTUAÇÃO QUE SE REPORTA A DIFERENÇA DE ICMS A RECOLHER DECORRENTE DE O CONTRIBUINTE NÃO TER ATENDIDO ÀS DISPOSIÇÕES CONSTANTES DAS CLÁUSULAS SEGUNDA, TERCEIRA E QUINTA DO REGIME ESPECIAL PROCESSO Nº 04329320061, PARECER GET/SER/PB Nº 2006.01.00.00365 (JANEIRO/2010 A SETEMBRO/2013) E DAS CLÁUSULAS SEGUNDA, QUARTA E QUINTA DO REGIME ESPECIAL PROCESSO Nº 18075520130, PARECER GET/SER/PB 2014.01.00.00039 (OUTUBRO/2013 A DEZEMBRO/2013), CONFORME SE COMPROVA ATRAVÉS DOS QUADROS DEMONSTRATIVOS EM ANEXO, QUE FICAM SENDO PARTES INTEGRANTES DO PRESENTE AUTO DE INFRAÇÃO.

INFRAÇÃO COMETIDA: ARTS. 119, XV E 788, AMBOS DO RICMS/PB, APROVADO PELO DECRETO Nº 18.930/97 C/C CLÁUSULAS SEGUNDA, TERCEIRA E QUINTA DO REGIME ESPECIAL PROC. Nº 04329320061, PARECER GET/SER/PB Nº 2006.01.00.00365 E CLÁUSULAS SEGUNDA, QUARTA E QUINTA DO REGIME ESPECIAL PROC. Nº 18075520130, PARECER GER/SER/PB 2014.01.00.00039.

RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DE DIRETOR / REPRESENTANTE / PROCURADOR CONFORME ART. 32, INCISO II, DA LEI Nº 6.379/96.

 

VENDAS SEM EMISSÃO DE DOCUMENTAÇÃO FISCAL >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte vendeu mercadorias tributáveis sem a emissão de documentação fiscal, culminando na falta de recolhimento do imposto.

 

NOTA EXPLICATIVA:

O LEVANTAMENTO QUANTITATIVO DE MERCADORIAS FOI ELABORADO A PARTIR DOS CÓDIGOS+DESCRIÇÃO DOS ITENS DE ENTRADA DECLARADOS PELO CONTRIBUINTE ATRAVÉS DE SUA ESCRITURAÇÃO FISCAL DIGITAL (EFD) E CONFRONTADOS COM OS CÓDIGOS+DESCRIÇÃO DOS ITENS CONSTANTES NAS NOTAS FISCAIS DE SAÍDAS EMITIDAS PELA EMPRESA. A REFERIDA METODOLOGIA SEGUE O DISPOSTO NO § 3º DO ART. 4º DO DECRETO Nº 30.478 DE 28 DE JULHO DE 2009, ONDE ESTABELECE QUE AS INFORMAÇÕES APRESENTADAS PELO CONTRIBUINTE ATRAVÉS DA ESCRITURAÇÃO FISCAL DIGITAL (EFD) SÃO PRESTADAS SOB O ENFOQUE DO PRÓPRIO DECLARANTE, OU SEJA, A IDENTIFICAÇÃO DOS ITENS DE ENTRADA (CÓDIGOS+DESCRIÇÃO) INFORMADOS NO ARQUIVO EFD CORRESPONDE À UTILIZADA NA EMISSÃO DOS DOCUMENTOS FISCAIS DE SAÍDAS OU EM QUALQUER OUTRA INFORMAÇÃO PRESTADA AO FISCO (GUIA PRÁTICO EFD-ICMS/IPI; REGISTRO 0200; REGISTRO 0205; ATO COTEPE/ICMS Nº 09, DE 18 DE ABRIL DE 2008 E ALTERAÇÕES).

OS QUADROS DEMONSTRATIVOS DO REFERIDO LEVANTAMENTO QUANTITATIVO SE ENCONTRAM EM ANEXO E FICAM SENDO PARTES INTEGRANTES DO PRESENTE AUTO DE INFRAÇÃO.

RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DE DIRETOR / REPRESENTANTE / PROCURADOR CONFORME ART. 32, INCISO II, DA LEI Nº 6.379/96.

 

                                      Diante das acusações supra, a fiscalização enquadrou a empresa autuada conforme dados abaixo:

 

                                      O lançamento indiciário evidencia um crédito tributário no valor de R$ 3.871.174,53, sendo R$ 2.238.526,56 de ICMS e R$ 1.632.647,97, de multa por infração, com ciência proferida, de forma pessoal, em 9/9/2014. (fl. 8)

Em juntada aos autos, os Auditores Fiscais incluíram os seguintes documentos:

- Quadros demonstrativos relativos às infrações descritas (fls. 10 a 185);

- Arquivo digital gravado em mídia do tipo DVD, contendo o relatório analítico denominado “Relação de notas fiscais e itens comercializados do período de 2010 a 2013 contemplados com os benefícios fiscais concedidos através dos Regimes Especiais Processos nº 0432932006-1 e nº 1807552013-0” (fls. 187);

- Cópias dos Regimes Especiais concedidos através dos Processos nº 0432932006-1 e 1807552013-0 (Pareceres GET/SER/PB nº 2006.01.00.00365 e 2014.01.00.00039, respectivamente (fls. 188 a 200);

- Cópias de notas fiscais de aquisições de mercadorias não registradas na escrita contábil (fls. 208 a 2011);

- Relatório gerado através do Sistema ATF da Secretaria de Estado da Receita da Paraíba, contendo as notas fiscais de vendas de mercadorias emitidas por fornecedores diversos com destino à Autuada e sem registro em sua escrita contábil (fls. 212 a 226);

- Cópia do Livro de Registro de Inventário do exercício de 2009 (fls. 227 a 245); e

- Cópia de Procuração e de documento que comprova a condição de Procurador / Diretor / Representante do Sr. Elton Costa de Oliveira (fls. 246 a 248).

                                      Inconformada com a autuação, a autuada apresentou reclamação, em 8/10/2014 (fls.254/290), alegando, em síntese, as seguintes razões:

 

- que no tocante a infração concernente ao ICMS DIFERIMENTO, tido como não recolhido, informa não proceder, pois o Termo de Acordo de Regime Especial em questão é fundamentado no Decreto nº 25.515/04, cujo artigo 5º estabelece carga tributária de 3,5% (três inteiros e cinco décimos por cento) do valor da operação;

 

- que a infração de Falta de Lançamento de Nota Fiscal de Aquisição é referente a trocas e/ou remessas e que algumas delas não foram identificadas, tendo pouco prazo para apresentar dados contrários relativos a esta acusação;

 

- que a infração relativa à Falta de Recolhimento do ICMS por não atendimento aos dispositivos do TARE, não evidencia fundamentação nos dados utilizados pela fiscalização para a conclusão das diferenças apuradas, afirmando que os valores informados pela auditoria não condizem com os dados constantes do SPED Fiscal / Livros Fiscais da empresa o que prejudicaria sua defesa;

 

- que a denúncia de vendas sem emissão de documentos Fiscais deve ser nula por erro de metodologia empregada pela fiscalização em relação à codificação dos produtos de entradas e saídas, o que fez gerar as divergências encontradas pela fiscalização, fazendo constar, nos autos, relatório de crítica às fls. 275 a 289 dos produtos com maior relevância, no qual descreve os motivos pelo qual o Auditor Fiscal detectou diferença tributável que é indevida;

 

Por fim, faz juntada de anexos contendo cópias de DANFE’s e de demonstrativos que comprovariam, na sua ótica, a inexistência da infração, clamando pela acolhida das razões para anulação do Auto de Infração em tela.

 

                                      Com informação de inexistência de antecedentes fiscais (fls.405) ao caso da presente, os autos foram conclusos e remetidos para Gerência Executiva de Julgamentos de Processos Fiscais – GEJUP, onde foi distribuído para o julgador fiscal, Sidney Watson Fagundes da Silva, que decidiu pela PROCEDÊNCIA do feito fiscal, conforme sentença inseridas às fls. 21.556/21.574 dos autos.

 

Da decisão proferida, a autuada teve a devida ciência em 20/4/2015, por via postal, conforme Aviso de Recebimento (fl.21.577), vindo, no prazo legal, impetrar recurso voluntário datado de 20/5/2015 (fls. 21.579-21.591), tecendo, incialmente, uma síntese dos fatos apurados pela fiscalização e das razões da decisão da GEJUP, para depois questionar por cada irregularidade fiscal apurada, que abaixo transcrevo:

No tocante à acusação de falta de recolhimento do ICMS-Importação diferido, a recorrente alega que a decisão incorreu em erro por atrelar o fato apurado a um julgamento realizado pelo CRF/PB, que se tratava de termo de acordo que trata de crédito presumido sobre o saldo devedor, enquanto que o termo da autuada refere-se a uma carga tributária nas operações realizadas pela empresa, resultando num percentual de 3,5%. Logo não se pode falar em separação de ICMS Importação e ICMS Normal, alegando que a SER/PB alterou o citado termo, dispensando o pagamento do imposto diferido, invocando a retroatividade da lei mais benigna para o caso em questão na forma prevista pelo CTN.

Sobre a irregularidade de falta de lançamento de notas fiscais de aquisição, desaguando em omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis, reitera os mesmos termos da reclamação fiscal, optando em não questionar esta infração por considerá-la de menor penalidade aplicada.

Acerca da infração que retrata a ocorrência de falta de recolhimento de ICMS, por inobservância das disposições constantes nas cláusulas previstas pelos regimes especiais pactuados com a SER/PB, a recorrente afirma não ter recebido os demonstrativos e documentos produzidos pela fiscalização, sendo impossível decifrar de onde a auditoria teria levantado estes dados, o que resultaria em cerceamento de defesa, afirmando ter refeito os levantamentos com base no SPED Fiscal, livros fiscais e na sistemática dos TARE’S, concluindo que os valores informados pela auditoria não condizem com os dados da empresa, apresentando planilhas comparativas para evidenciar a inexistência de qualquer diferença a ser recolhida.

Em relação à última acusação pertinente a ocorrência de vendas de mercadorias sem emissão de notas fiscais, aduz que a fiscalização fez o levantamento quantitativo de mercadorias, simplesmente, porque os códigos de produtos na entrada estavam divergentes dos códigos de produtos da saída, afirmando que no momento em que os arquivos “xml” são importados para gerar o arquivo do SPED, todas as notas fiscais de entrada tem seus produtos cadastrados com os respectivos códigos dos fornecedores e as notas fiscais de saídas tem seus produtos cadastrados com os respectivos códigos da empresa, contudo as descrições de produtos são equivalentes.

Que a decisão recorrida se baseou no §1° do artigo 1° do Dec. n° 30.478/2009 e que não há no texto legal nenhuma obrigatoriedade de utilização de códigos de forma uniforme, pois a única obrigação é o fornecimento das informações necessárias para apuração do tributo, não se fazendo, necessário, que os códigos dos produtos das notas fiscais sejam alterados.

Evidencia que o julgamento primário não levou em consideração a existência de mais de vinte mil notas fiscais devidamente relacionadas que provam a não existência de vendas sem nota fiscal, situação que, com uma simples conferencia visual, restaria demonstrada a comercialização com a devida emissão documental.

Por conclusão, requer que o auto de infração seja anulado por não fazer sentido sua existência, com extinção do crédito tributário apurado, e ainda, que seja oportunizado a realização de sustentação oral.

   

Remetidos, os autos, a este Colegiado, sorteados e distribuídos a esta relatoria, donde, após análise preliminar, fez-se necessário seu retorno em diligência para que fosse tomado conhecimento e pronunciamento de questões ventiladas no recurso, no intuito de dirimir controvérsias e questões de fato apresentadas, conforme despacho às fls 21.594 dos autos.

Atendendo ao pleito de diligência, a fiscalização se pronunciou às fls. 21.597/21600, dos autos.

 

Em face das razões dispostas pela fiscalização em confronto com as argumentações apresentadas pela recorrente, esta relatoria promoveu nova medida de diligência, visando, na forma do art. 13, III do Dec. n° 30.478/09, a possiblidade de o contribuinte retificar à EFD-SPED relativas às supostas informações divergentes quando de sua classificação e codificação das mercadorias contidas nas Notas Fiscais Eletrônicas de entrada que serviram de base para a acusação fiscal respaldado pelo Levantamento Quantitativo de Mercadorias nos exercício de 2011, 2012 e 2013.

 

Após as devidas notificações necessárias, com abertura de prazo para consecução da medida de diligência, o contribuinte apresentou as novas EFD retificadoras do período fiscalizado, vindo o auditor fiscal promover as analises necessárias nos itens considerados equivocados do Levantamento Quantitativo de Mercadorias, chegando a um resultado demonstrado em quadro resumo dos exercícios fiscalizados às fls. 21.614 a 21.651 dos autos, com redução do ICMS apurado na peça acusatória para um montante total de R$ 40.831,28 e correspondente valor de multa sugerida.

 

        Este é o relatório.

 

 

 

Em análise o recurso voluntário, diante da decisão proferida pela GEJUP que julgou procedente os lançamentos indiciários acima, que retratam a ocorrência das irregularidades já relatadas.

 

Antes de qualquer discussão, vale frisar que o presente lançamento de ofício foi procedido com as cautelas da lei, a natureza da infração e a pessoa do infrator estão meridianamente determinadas nos autos, e a relação processual devidamente estabelecida com a regular ciência do contribuinte.

                       

                                      Também, cabe-nos reconhecer a tempestividade do recurso do contribuinte, visto que a ciência da decisão de primeira instância se deu no dia 20/4/2015 e o recurso foi protocolado no dia 20/5/2015, portanto dentro do prazo delimitado pelo art. 77 da Lei nº 10.094/2013.

 

Passo a analisar a questão na sequência dos fatos abordados pela peça recursal e do desfecho meritória das acusações com base na sentença singular, senão vejamos:

 

INFRAÇÃO 01: Falta de pagamento do ICMS - Importação com Diferimento:

A questão em voga retrata uma irregularidade na qual o contribuinte teria deixado de recolher o ICMS – IMPORTAÇÃO, que teve efeito de diferimento, quando da importação de produtos oriundos do exterior, para o momento das saídas dos produtos comercializados, situação que se daria o encerramento do fato ensejador de diferimento, na forma estabelecida pela legislação de regência e pactuada através da Cláusula Primeira, itens I, II e III, do Parecer GET/SER/PB nº 2006.01.00.00365, contido no Processo nº 0432932006-1.

Neste contexto, faz-se necessário adentrar ao conceito de como se processa o instituto do DIFERIMENTO, haja vista ser este o ponto central de entendimento da decisão recorrida e questionada pela recorrente para a determinação da liquidez e da certeza do crédito lançado no Auto de Infração.

A legislação tributária da Paraíba (Lei n° 6.379/96) trata a matéria com clareza de definição dos efeitos tributários do diferimento, e o Regulamento do ICMS, reproduz, na íntegra, a redação que se faz em seu artigo 9º, in verbis:

Art. 9º Dar-se-á o diferimento, quando o lançamento e pagamento do imposto incidente sobre determinada operação ou prestação forem adiados para uma etapa posterior, atribuindo-se a responsabilidade pelo imposto diferido ao adquirente ou destinatário da mercadoria ou usuário do serviço, na qualidade de sujeito passivo por substituição, vinculado à etapa posterior. (grifo nosso)

A doutrina acerca da matéria é vasta em conceituar o instituto do diferimento, na qual faço reiterar os ensinamentos trazidos por diversos estudiosos, senão vejamos:

Segundo, José Eduardo Soares de Melo, que “Constitui uma técnica impositiva de deslocamento da exigência do tributo para momento posterior à ocorrência do originário fato gerador, com a imputação da responsabilidade de seu recolhimento a terceiro.”[1]

Na lição de Celso Ribeiro Bastos, temos “O diferimento é o não recolhimento do ICMS em determinada operação ficando adiado para etapa posterior. Por esta técnica, o pagamento do imposto incidente sobre a saída de determinada mercadoria (no caso do ICMS) é transferido para as etapas posteriores de sua circulação."

Como se vê, a matéria é clara, tanto no campo legal e doutrinário, ao disciplinar o diferimento como uma ficção jurídica que promove o deslocamento da exigibilidade tributária nascida pela ocorrência do fato gerador para um momento ou etapa seguinte, não negando, portanto a subsunção do fato concreto à hipótese de incidência e sua consequente obrigação tributária principal.

A situação apurada pela fiscalização evidencia que o contribuinte era detentor de um Regime Especial que previa, na época dos fatos geradores apurados, a hipótese de diferimento do ICMS quando da importação do exterior do País de produtos de informática, automação, telecomunicações, eletroeletrônicos, eletrônicos e de cabos e fios de alumínio e fibra ótica, constantes do Anexo Único do Decreto nº 25.515, de 29 de novembro de 2004, ou da lista de produtos homologada pela Secretaria da Receita Estadual, conforme se observa a Cláusula Primeira do Regime Especial de Tributação contido no Parecer nº 2006.01.00.00365, senão vejamos:

CLÁUSULA PRIMEIRA – Fica diferido o recolhimento do ICMS relativo à importação do exterior do País:

I – de produtos de informática, automação, telecomunicações, eletroeletrônicos, eletrônicos e de cabos e fios de alumínio e fibra ótica, constantes do Anexo Único do Decreto nº 25.515, de 29 de novembro de 2004, ou da lista de produtos homologada pela Secretaria da Receita Estadual, podendo a mesma ser alterada quando houver solicitação da empresa, para o momento em que ocorrer as saídas subsequentes;

II – de componentes, partes ou insumos, desde que sejam destinados à industrialização dos produtos constantes no item I.

III – de produtos ou insumos quando utilizados em serviço de assistência técnica e de manutenção, para o momento em que ocorrer a saída subsequente;

IV – de bens destinados a compor o ativo fixo, para o momento em que ocorrer a desincorporação, observado o disposto na Cláusula Quarta, itens I e II. (grifos nossos)

Tal regime especial de tributação foi baseado, como bem enfocou a recorrente, no Decreto nº 25.515, de 29 de novembro de 2004, o qual estabelece, em seu artigo 5º abaixo, a ocorrência de saída de produtos com redução de carga tributária para 3,5% do valor da operação em consonância com a Cláusula Segunda do citado regime, porém não dispensa tratamento único entre as duas operações ocorridas, ou seja, a operação de saída de produtos com carga tributária reduzida para 3,5% é disciplinada em forma de crédito presumido de ICMS, de modo que o imposto mensal decorrente das saídas realizadas resulte na carga tributária citada (etapa subsequente), porém não dispensando o pagamento do ICMS – IMPORTAÇÃO (etapa anterior diferida) e que se encerra no momento das saídas dos produtos importados, cabendo o recolhimento do imposto diferido ao erário estadual, conforme interpretação dos dispositivos normativos concessores do citado TARE, que transcrevo a seguir:

(Decreto n° 25.515/2004)

Art. 5º Os estabelecimentos comerciais atacadistas que promoverem saídas de produtos relacionados no Anexo Único, recebidos do exterior com o diferimento previsto no inciso II do art. 1º, poderão recolher o imposto com a base de cálculo reduzida, de forma que a carga tributária resulte em 3,5% (três inteiros e cinco décimos por cento) do valor da operação.

 

(TARE contido no Parecer nº 2006.01.00.00365)

 

CLÁUSULA PRIMEIRA – Fica diferido o recolhimento do ICMS relativo à importação do exterior do País:

I – de produtos de informática, automação, telecomunicações, eletroeletrônicos, eletrônicos e de cabos e fios de alumínio e fibra ótica, constantes do Anexo Único do Decreto nº 25.515, de 29 de novembro de 2004, ou da lista de produtos homologada pela Secretaria da Receita Estadual, podendo a mesma ser alterada quando houver solicitação da empresa, para o momento em que ocorrer as saídas subsequentes;

 

CLÁUSULA SEGUNDA – Nas saídas efetuadas pela empresa, de produtos por ela distribuídos, fica concedido crédito presumido de ICMS, de forma que o imposto mensal a recolher corresponda a uma carga tributária que resulte em:

(...)

II – 3,5 (três e meio por cento) de valor da operação com produtos oriundos do exterior.

 

Neste contexto, verificamos um erro de entendimento da recorrente, quando busca guarida, unicamente, sobre o enfoque da redação da Cláusula Segunda, inciso II, do Termo de Acordo de Regime Especial, no tocante a forma de apuração do imposto devido, visto que a tributação ali determinada acoberta, apenas, as operações ocorridas quando das saídas subsequentes com produtos importados, o que não dispensa o ICMS - IMPORTAÇÃO que foi diferido no momento das entradas importadas do exterior, revelando uma falta de entendimento acerca da distinção entre o ICMS Importação do ICMS Normal incidente nas operações de saída de produtos importados do exterior.

Em verdade, o ICMS Importação, nos termos do Regime Especial, encontra-se diferido para o momento da saída dos produtos, todavia a sistemática de cálculo para apuração do imposto devido, quando do encerramento da fase de diferimento, deveria ter sido aquela aplicável quando da ocorrência do fato gerador[2], não podendo se valer do benefício fiscal tratado no TARE que contempla, apenas, a redução da carga tributária para as saídas subsequentes dos produtos importados, no percentual equivalente ao percentual de 3,5% (três e meio por cento) sem, no entanto, dispensar o ICMS – Importação que foi diferido com carga tributária de 7% (sete por cento), nos termos do artigo 33, IX do RICMS/PB[3].

Portanto, revela-se imprópria a alegação de que se trata de benefício fiscal sobre toda a operação realizada desde a importação até as saídas subsequentes efetuadas pela empresa. Noutras palavras, o contribuinte equivocou-se ao associar o imposto relativo à importação com o referente à operação própria (ICMS Normal).

No tocante à alegação da recorrente de que o Termo de Acordo sofreu alteração pela edição do Parecer nº 2014.01.00.00039 ao estabelecer dispensa ao ICMS – DIFERIDO, conforme redação contida no §2° da Cláusula Primeira do novo TARE, cabendo, portanto, efeito retroativo sobre as operações pretéritas ocorridas e glosadas pela fiscalização sob o fundamento de que o presente benefício pactuado deve ser interpretado de forma mais benéfica, na forma dos artigos 106 e 112 do CTN, temos uma interpretação também equivocada da recorrente, a saber.

Em verdade, a alteração do citado termo se deu em virtude das alterações trazidas no Decreto nº 33.498, de 23 de novembro de 2012, onde foi acrescido o § 3°, ao art. 1º, do Decreto nº 25.515/2004, tendo a exigibilidade do ICMS – Importação, que foi diferida para o momento em que ocorrer saídas dos produtos constantes nos incisos I e II, sido dispensada de pagamento do ICMS-Importação diferido, nos termos seguintes:

“Art. 1º Os dispositivos do Decreto nº 25.515, de 29 de novembro de 2004, a seguir enunciados, passam a vigorar com a seguinte redação:

         

Art. 1º ..........................................................................................................

 (...) 

II – de produtos acabados da indústria de informática e automação, constante do Anexo Único, destinados a estabelecimento industrial ou comercial atacadista filial de indústria estabelecida neste Estado, para o momento em que ocorrer a saída”.

 

Art. 2º Fica acrescentado o § 3º ao art. 1º do Decreto nº 25.515, de 29 de novembro de 2004, com a seguinte redação:

 

“§ 3º Nas saídas de que tratam os incisos I e II deste artigo, fica dispensado o pagamento do imposto diferido.”.

 

Com efeito, a legislação tributária aplica-se imediatamente aos fatos geradores futuros e aos pendentes, assim entendidos aqueles cuja ocorrência tenha tido início, mas não esteja completa, nos termos do artigo 106, in verbis:

 

“Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:

 

I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados;

II - tratando-se de ato não definitivamente julgado:

a) quando deixe de defini-lo como infração;

b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo;

c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática”.

 

No que diz respeito ao efeito retroativo da lei mais benéfica, ou seja, para a subsunção do art. 106, II, “a” e “b”, do CTN, somente se aplica à previsão que trate de infrações ou penalidades, não existindo previsão de aplicação retroativa de lei que reduza, isente ou exclua o próprio tributo, exceto se a própria lei assim o dispuser expressamente, situação não vislumbrada ao caso presente que, inclusive, prevê seus efeitos a partir de 1°/10/2013, na forma delineada pela Cláusula Décima Quarta do novo TARE, que abaixo transcrevo:

CLÁUSULA DÉCIMA QUARTA – O presente Regime Especial vigerá a partir de 01/10/2013, perdurando os seus efeitos até 31.12.2020, podendo ser cassado ou alterado em qualquer tempo, desde que conveniente à Secretaria de Estado da Receita.

Neste contexto, a alteração da legislação que trata do benefício, não alterou a definição da infração ou a penalidade, ou melhor, não há revogação do dever de pagar o imposto quando era devido, nem houve a exclusão da respectiva multa aplicada ou remissão do imposto devido.

 

Além do mais, no que diz respeito à referida legislação, não se pode adotar o efeito da dúvida em benefício do contribuinte sobre o caráter de ser norma meramente interpretativa, pois entendo que se trata de uma mudança da legislação, que ampliou o benefício ao dispensar o ICMS - Diferido, não promovendo efeito retroativo, não se configurando o caráter de meramente interpretativo.

 

Portanto, no caso dos autos não se enquadra nas hipóteses dos artigos 106 e 144 do CTN, de modo que descabe se cogitar da retroação do mencionado diploma legal, não sendo possível, como pretende a recorrente, a obtenção de efeitos retroativos, visto não seadequar as situações cabíveis e previstas na lei.

Por oportuno, os membros deste Colegiado já se manifestaram sobre tema semelhante, a ponto de emergir pensamento uníssono, conforme se verifica abaixo:

ICMS IMPORTAÇÃO. DIFERIMENTO. FALTA DE PAGAMENTO. REGIME ESPECIAL. ACUSAÇÃO NÃO ELIDIDA.  DECADÊNCIA DE PARTE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. RECURSO VOLUNTÁRIO  PARCIALMENTE PROVIDO.

A existência de diferimento do pagamento do ICMS Importação para o momento da saída do produto do estabelecimento produtor atribui ao sujeito passivo a obrigação de recolhimento do valor do imposto quando ocorrido o momento final previsto para o diferimento, independentemente de qualquer circunstância superveniente e ainda que a operação final não esteja sujeita ao pagamento do imposto ou, por qualquer evento, essa operação tenha ficado impossibilitada de se efetivar. Comprovado que o ICMS Importação diferido não foi pago, não há razão para deixar de manter a acusação fiscal de falta de pagamento do tributo.

No que diz respeito ao período de janeiro a novembro de 2007, nessa circunstância, ter-se-á contado o prazo decadencial, para efeito do lançamento de ofício, segundo a regra trazida pelo art. 150, § 4º do CTN, em que se tem como termo inicial a data da ocorrência dos fatos geradores, o que fez perecer parcela do crédito tributário.

Acórdão CRF n° 259/2015

Relator: Cons. Roberto de Farias Araújo

 

Mantenho, portanto, a exigência fiscal na forma delineada pela decisão recorrida, comprovando a falta de pagamento do ICMS – Importação que foi diferido sem recolhimento devido, conforme se encontra detalhadamente demonstrado às fls. 11/52 dos autos.

 

INFRAÇÃO 02: Falta de Lançamento de Nota Fiscal de Aquisição:

Em relação a esta apuração fiscal que contempla a denúncia de falta de registro nos livros próprios de nota fiscal emitida em nome da autuada e tem por fundamento a presunção juris tantum (que admite prova modificativa ou extintiva do fato a cargo do contribuinte) de que as correspondentes aquisições se deram através de recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, vejo que nada se encontra a obstaculizar a exigência fiscal, diante da previsão do art. 646 do RICMS/PB, “in verbis”:

 

Art. 646. O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa, suprimentos a caixa não comprovados ou a manutenção no passivo, de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas ou de declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito, autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção. (grifo nosso)

 

É de conhecimento manso na doutrina e na jurisprudência que a constatação de aquisições de mercadorias sem a devida declaração de suas operações nos livros fiscais próprios, leva a presunção de ocorrência de omissões de receitas cuja origem não tem lastro em vendas documentalmente comprovadas, posto que sua fonte se encontra à margem do Caixa oficial, materializada pelas vendas sem emissão dos correspondentes documentos fiscais. Por óbvio, receitas não declaradas cobrem despesas igualmente não contabilizadas, tudo ao arrepio da lei.

 

Por conseguinte, a aplicação da supracitada presunção legal leva à conclusão de que o numerário utilizado para o pagamento das respectivas notas fiscais não registradas adveio de vendas omitidas, configurando-se uma evidente afronta ao art. 158, I, e ao art. 160, I, ambos do RICMS/PB.

 

Toda a linha de defesa da recorrente gravita sobre a inocorrência da infração por entender que as operações em referência são, na grande maioria, oriundas de trocas em garantia e/ou outras remessas.

 

 Em verdade, não prospera a alegação recursal, visto que, tanto na fase de reclamação quanto nesta etapa recursal, não se vislumbra provas documentais que pudessem comprovar as alegações acerca da ocorrência de operações fiscais de aquisição sem repercussão tributária no tocante a falta de registro das notas fiscais de entrada nos livros fiscais e contábeis nos exercícios de 2009, 2010, 2011, 2012 e 2013.

 

Neste contexto, alegar e não comprovar é o mesmo que nada dizer, visto que, nenhum documento fiscal de posse do contribuinte foi apresentado capaz de atestar qualquer comprovação de equívocos no procedimento fiscal, prevalece o princípio de que “dizer e não provar é não dizer”.

 

Diante de tais circunstâncias, permito-me concluir que os fatos apurados nos demonstrativos elaborados pela Fiscalização depõem contra a recorrente no sentido de que esta irregularidade abrange não as operações presentes, não registradas, mas sim àquelas operações pretéritas de vendas-saídas de mercadorias sem que o imposto tenha sido recolhido, visto que suas entradas não foram registradas, o que gera repercussão financeira para a aquisição de mercadorias sem o devido lançamento.

Registre-se que a matéria em comento é historicamente pacificada nesta instância ad quem, a ponto de emergir pensamento uníssono entre os seus membros, ratificando, assim, a decisão que ora se formula, a qual deve preponderar, litteris:

 

FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE ENTRADAS EM LIVROS PRÓPRIOS

O fato de estar à nota fiscal em nome de determinado adquirente produz os efeitos de transmitir-lhe o ônus de provar a negativa da aquisição. Estando o referido documento não registrado no livro próprio de Registro de Entradas do destinatário, a exclusão de infringência somente se opera mediante prova inequívoca da não aquisição por parte do defendente de que não adquiriu as respectivas mercadorias.

Acórdão nº 5.845/2000

Relator: Cons. Roberto Farias de Araújo

 

NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS NÃO LANÇADAS NOS LIVROS PRÓPRIOS.

 A falta de lançamento de notas fiscais de aquisição de mercadorias nos livros próprios enseja a presunção legal de que o numerário utilizado para pagamento das mesmas foi originário de vendas pretéritas omitidas à tributação. Ausência nos autos de prova elidente. Mantida a decisão recorrida. Auto de Infração Procedente.

Acórdão Recurso nº CRF-497/2004

Relator: Cons. Rodrigo Antônio Alves Araújo

 

RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO. NOTA FISCAL NÃO LANÇADA. OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS. ÔNUS DA PROVA DA INEXSITÊNCIA DO FATO ATRIBUÍDO AO CONTRIBUINTE.  RECONHECIMENTO DE PARTE DA EXAÇÃO FISCAL. PAGAMENTO. NÃO ELIDIDA A PRESUNÇÃO SOBRE O REMANESCENTE. AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE. MANTIDA A DECISÃO SINGULAR.

Confirmadas as aquisições de mercadorias com receitas oriundas de omissão de saídas pretéritas mediante a falta de registro de notas fiscais nos livros próprios, porquanto ausente à contraprova nos autos, reputa-se legítima a exigência fiscal. 

Acórdão nº 367/2012

Relatora: Cons. Maria das Graças D. O. Lima

 

Vislumbra-se, então, a certeza e liquidez do crédito tributário apontado, aspectos que ensejam a procedência do lançamento de ofício ora exigido.

 

INFRAÇÃO 03: Falta de recolhimento do ICMS, decorrente de o contribuinte não ter atendido às disposições constantes das cláusulas segunda, terceira e quinta do regime especial Processo nº 04329320061, Parecer GET/SER/PB nº 2006.01.00.00365 e das cláusulas segunda, quarta e quinta do regime especial Processo nº 18075520130, Parecer GET/SER/PB 2014.01.00.00039:

 

A acusação se reporta à falta de recolhimento do ICMS em razão de descumprimento das condições estabelecidas no Regime Especial concedido no Parecer GET/SER/PB nº 2006.01.00.00365 (janeiro/2010 a setembro/2013) e do Regime Especial contido no Parecer GET/SER/PB 2014.01.00.00039 (outubro/2013 a dezembro/2013).

 

Verifica-se, das análises das provas documentais contidas nos autos, que a diferença apontada pela fiscalização se encontra detalhada através dos quadros demonstrativos às fls. 59/64 (resumos) e do ARQUIVO DIGITAL de fls. 187, que contém 5.206 páginas gravadas no formato PDF, em mídia do tipo DVD, hash code MD5 1FB5A0B0A319F1EA9E66DC8475609954, compreendendo relatório analítico denominado “Relação de notas fiscais e itens comercializados do período de 2010 a 2013 contemplados com os benefícios fiscais concedidos através dos Regimes Especiais Processos nº 0432932006-1 e nº 1807552013-0”.

A tese da recorrente se baseia na falta de identificação e compreensão do procedimento fiscal adotado e da metodologia de cálculo com os valores de faturamento avindo das operações apuradas com “Produção Própria”, “Mercado Nacional” e “Importação Própria”, não sendo possível promover qualquer entendimento de como se chegou ao resultado fiscal apontado na acusação.

Em verdade, discordo da alegação de cerceamento de defesa e de haver falta de entendimento da feitura fiscal, visto que se encontra nos autos farto arcabouço probatório contendo todos os elementos questionados pela recorrente, a exemplo de: faturamento, memória de cálculo, relação das notas fiscais contendo: número, datas de emissão, CFOP, código e descrição e valor dos produtos e chave de acesso; e que deram respaldo às acusações, garantindo ao contribuinte a possibilidade de exercer a sua defesa de forma plena.

Cabe ressaltar, ainda, que, diferentemente do alegado pela recorrente, a fiscalização informou que foram fornecidos ao contribuinte, por ocasião da ciência do Auto de Infração, cópia digital do relatório de 5.206 páginas, bem como cópia impressa dos demais demonstrativos que compõem o presente contencioso tributário, conforme se vê na informação disposta às fls. 21.598, situação que inquina a tese de falta de entendimento capaz de provocar cerceamento para o exercício da ampla defesa.

 

Além do mais, vejo que a recorrente demonstra um amplo conhecimento dos fatos ocorridos, tendo acesso, inclusive, a todas as planilhas elaboradas pela fiscalização através de seus representantes legais neste corte de julgamento, o que demonstra que a recorrente exerceu a faculdade de vista dos autos, como bem ocorreu ao longo deste contencioso, com acesso direto aos autos do processo, não podendo socorre-se da tese da dúvida como pilar de defesa.

 

Não obstante, vejo que a recorrente protocolou documento (Processo nº 1563562014-0), no qual solicitou informações acerca dos procedimentos adotados, afirmando não haver respostas o que segundo seu entendimento caracteriza uma ocorrência de cerceamento de defesa. Em verdade, não merece guarida a tese de cerceamento, uma vez, que, segundo informações fornecidas pela fiscalização às fls. 21.598 dos autos, foram prestados os devidos esclarecimentos através de Informação Fiscal lavrada nos seguintes termos:

 

INFORMAÇÃO FISCAL

 

“Tendo em vista o requerimento de fls. retro, informamos que a memória de cálculo e descrição detalhada de todas as notas fiscais relacionadas à infração “0285 – FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS” relativas ao Auto de Infração de nº 93300008.09.00001412/2014-08, foram devidamente fornecidas ao representante da empresa, tanto através de relatório impresso quanto em relatório gravado em meio digital, por ocasião da entrega e ciência pessoal do referido auto de infração.

 

Entretanto, caso a empresa deseje obter novamente cópia dos demonstrativos fiscais já fornecidos, poderá fazê-lo, a qualquer tempo, através de acesso direto ao PAT nº 140.869.2014-0, onde encontrará às fls. 59/64 (relatório impresso) e às fls. 187 (arquivo digital gravado em mídia do tipo DVD, contendo relatório de 5.206 páginas no formato PDF), a memória de cálculo e descrição detalhada de todas as notas fiscais relacionadas à infração “0285 – FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS” do auto de infração em questão.



João Pessoa, 17 de setembro de 2014.”

Portanto, não vislumbro ofensa ao sagrado direito ao contraditório e à ampla defesa do contribuinte, pois os dados pertinentes ao procedimento fiscal encontram-se nos autos do processo, o que dispensaria, portanto, qualquer formalização de pedido neste sentido, bastando, simplesmente, a tomada de vista processual a qualquer tempo da carga processual, que inclusive foi disponibilizada quando da ciência do auto de infração. Neste contexto, vislumbro que a simples alegação de nulidade com base no critério subjetivo da falta de entendimento da acusação fiscal, não tem o condão de modificar a realidade apurada.

Diante da análise das peças processuais, esta relatoria evidencia que a fiscalização não incorreu em equívoco de coleta de informações das operações realizadas pela empresa, pois a alegação da recorrente de que os valores não “batem e o faturamento está a menor”, não tem lastro de prova capaz de modificar o resultado apontado às fls. 59 a 64 dos autos.

 

Outrossim, de acordo com a sistemática prevista no Regime Especial e nas informações prestadas pela fiscalização, para efeito de apuração do ICMS Normal recolhido a menor, foram considerados, apenas, os CFOP’s 5101, 5102, 5910, 5923, 6101, 6102, 6949, 5118, 5119, 6118, 6119, 6910 e 6923, tendo sido excluído, em favor da empresa, os valores relativos às operações com CFOP’s pertinentes às saídas correspondentes às devoluções de compras, remessas para demonstração, exposição em feiras, de bens para conserto ou reparo, em consignação mercantil ou industrial, bem como do CFOP 5927, decorrente de lançamento efetuado a título de baixa de estoque decorrente de perda, roubo ou deterioração, em razão da sua natureza, situação que justifica a falta de compreensão da recorrente sobre as diferenças constadas em seus registros de análise sobre faturamento e valores mensais de recolhimento de ICMS devido pela sistemática adotada.

Por fim, reitero que os quadros demonstrativos constantes às fls. 59/64 e o relatório digital de fls. 187 apresentam, de forma minuciosa, todos os dados relativos à sistemática utilizada por esta fiscalização para apuração da diferença de ICMS apontada, bem como informam, de maneira clara, a memória de cálculo empregada para apuração do ICMS devido, identificando a origem do produto (produção própria, produto oriundo de importação própria ou produto oriundo do mercado nacional) número de nota fiscal, data de emissão, CFOP, código do produto, descrição do produto, valor, etc., bem como o ICMS devido ao final de cada período de apuração.

Portanto, ausente às razões para acolhimento de falta de fundamentação da infração, restando-me, apenas, confirmada os termos da decisão recorrida.

INFRAÇÃO 04: Vendas sem emissão de Documento Fiscal, conforme levantamento Quantitativo de Mercadorias sobre os exercícios de 2011, 2012 e 2013:

Para esta última acusação, trata-se de procedimento usualmente adotado pelo fisco paraibano no desempenho da sua atividade precípua, denominado de LEVANTAMENTO QUANTITATIVO DE MERCADORIAS, que consiste no comparativo das entradas, saídas e estoques, inicial e final, de mercadorias, relativos a intervalo de tempo delimitado, e, assim, detectar a existência ou não de diferença tributável.

 

Evidencia-se que a metodologia empregada pela fiscalização para a realização da auditoria fiscal baseou-se nas informações prestadas pela própria empresa em sua Escrituração Fiscal Digital – EFD, que encontra disciplinamento estampado no disposto no § 3º do artigo 4º do Decreto nº 30.478, de 28 de julho de 2009, in verbis:

 

Art. 4º O arquivo digital da EFD será gerado pelo contribuinte de acordo com as especificações do leiaute definido em Ato COTEPE e conterá a totalidade das informações econômico-fiscais e contábeis correspondentes ao período compreendido entre o primeiro e o último dia do mês.

 

§ 1º Para efeito do disposto no “caput”, considera-se totalidade das informações:

 

I - as relativas às entradas e saídas de mercadorias bem como aos serviços prestados e tomados, incluindo a descrição dos itens de mercadorias, produtos e serviços;

 

II - as relativas a quantidade, descrição e valores de mercadorias, matérias-primas, produtos intermediários, materiais de embalagem, produtos manufaturados e produtos em fabricação, em posse ou pertencentes ao estabelecimento do contribuinte declarante, ou fora do estabelecimento e em poder de terceiros;

 

III - qualquer informação que repercuta no inventário físico e contábil, na apuração, no pagamento ou na cobrança do ICMS ou outras de interesse da administração tributária.

 

§ 2º Qualquer situação de exceção na tributação do ICMS, tais como isenção, imunidade, não-incidência, diferimento ou suspensão do recolhimento, também deverá ser informada no arquivo digital, indicando-se o respectivo dispositivo legal.

 

§ 3º As informações deverão ser prestadas sob o enfoque do declarante. (grifo nosso)

Neste contexto, se faz necessário entender que o arquivo digital do EFD é escriturado e gerado pelo próprio contribuinte, sob o enfoque do declarante na forma acima disciplinada, o que implica ao contribuinte à prestação de informações precisas acerca das operações de entrada e saídas com mercadorias, em relação ao regime tributário da empresa, da destinação das mercadorias, sua natureza com produtos e dos cadastros internos de posse da empresa declarante.

 Assim, para atender às exigências legais do SPED-EFD, é imperativo que haja correspondência perfeita entre os dados, inclusive com parametrizações de sistemas, a exemplo da correlação entre códigos dos itens dos fornecedores e os códigos dos itens internos adotados pela empresa durante a escrituração digital.

O fato demonstrado na enunciação da acusação aponta a ocorrência de vendas de mercadorias sem emissão de notas fiscais, que se reportam às disposições do art. 158, I e 160, I, ambos, do RCMS-PB, abaixo transcritos:

 

Art. 158. Os contribuintes, excetuados os produtores agropecuários, emitirão Nota Fiscal, modelos 1 ou 1-A, Anexos 15 e 16:

I - sempre que promoverem saída de mercadorias;

 

Art. 160. A nota fiscal será emitida:

I - antes de iniciada a saída das mercadorias;

 

O lançamento indiciário, decorrente do emprego dessa técnica de auditagem, tem o efeito de transferir para o sujeito passivo, que é o portador da documentação fiscal que o sustenta, a responsabilidade da prova contrária e eficaz, tendente a elidir o feito fiscal, visto que, somente a comprovação de erros na contagem e/ou de cálculo, além do pagamento do imposto, será capaz de elidir o resultado de um quantitativo de mercadorias.

 

Para tanto, a recorrente, exaustivamente, não mediu esforços nas oportunidades em que compareceu aos autos, tanto em defesa como em grau de recurso, para alegar a existência de incongruências e ambiguidades nas informações prestadas quando da escrituração da EFD, diante da ocorrência de codificação divergente entre os produtos adquiridos e os que deram saídas por vendas, o que fez gerar as divergências encontradas pela fiscalização, vindo a apresentar provas documentais contendo mais de vinte mil notas fiscais de saída que provariam a não existência de vendas de mercadorias sem emissão de documentação fiscal apurada pela fiscalização.

 

Diante desta realidade, esta relatoria com base no Princípio da Verdade Material, aliada ao que reza os artigos que disciplinam a sistemática da SPED-EFD, determinou a realização de diligência fiscal no sentido de o contribuinte promovesse os ajustes e retificações necessárias em sua Escrituração Fiscal Digital-EFD, consoante prevê o artigo 13, inciso III do Decreto n° 30.478/2009.

 

Dessa feita, depois da devida intimação ao contribuinte para realização da medida diligenciadora (fls. 21.605), este apresentou definitivamente todas as novas EFD RETIFICADORAS pertinentes aos exercícios de 2011, 2012 e 2013, tendo a fiscalização se pronunciado acerca das novas declarações, reconhecendo e convalidando as informações prestadas sob a ótica de declarante que tiveram confirmação de equívocos em sua classificação original acerca dos códigos de várias mercadorias e/ou produtos comercializados.

 

Uma vez processadas todas as novas declarações retificadoras, a fiscalização promoveu ajustes no LEVANTAMENTO QUANTITATIVO DE MERCADORIAS, conforme demonstrativo dos exercícios de 2011, 2012 e 2013 com retificação nos itens de entrada às fls. 21.614 a 21.651 dos autos, tendo sido obtido, em relação aos produtos relacionados no levantamento original, uma nova realidade fiscal com redução as diferenças apuradas em outros itens auditados, resultando em um montante tributável e de base de cálculo com ICMS e multa devida nos seguintes valores abaixo:

 

    

Assim, não resta dúvida que as incongruências alegadas quanto aos códigos declarados equivocadamente pela empresa na escrituração da EFD, foram sanadas, não restando mais qualquer outro equívoco, visto que os questionamentos da defesa apontaram que o motivo das diferenças originárias seria a codificação errônea dos itens de entrada de mercadorias, fato este saneado com a retificação do arquivo SPED-EFD dos exercícios fiscalizados.

 

Por fim, necessário enfatizar que as alterações promovidas na EFD decorrentes da retificação realizada pelo contribuinte, não comprometeram o resultado da auditoria na análise das demais acusações apuradas neste contencioso, uma vez, que as diferenças tributárias constatadas pelo Levantamento Quantitativo não alteraram o faturamento declarados das mercadorias vendidas, muito menos modificou a natureza e a destinação das operações fiscais realizadas pela empresa ao longo dos exercícios de 2011 a 2013.

Em face desta verdade material estampada em provas contundentes, após as devidas retificações necessárias, esta relatoria entende em acolher, em parte, os reclamos da recorrente, declarando a parcialidade desta acusação fiscal, chegando-se, portanto, a plena convicção da liquidez e certeza da repercussão fiscal nos lançamentos pertinentes aos exercícios de 2011, 2012 e 2013 sobre a ocorrência de vendas de mercadorias sem emissão de notas fiscais.

 

Por oportuno, ressalto que em questão semelhante esta Corte “ad quem” reformulou o crédito tributário sempre que houver necessidade de diligência para comprovação de equívocos não considerados no procedimento inicial, conforme julgamento do Recurso HIE/VOL nº 327/2014, que cedeu lugar ao Acórdão nº 025/2016, cuja ementa transcrevo:

 

LEVANTAMENTO QUANTITATIVO. AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS COM RECEITAS OMITIDAS. VENDAS DE MERCADORIAS SEM EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS. CONFIRMAÇÃO PARCIAL. PENALIDADE. REDUÇÃO. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. ALTERADA QUANTO AOS VALORES A DECISÃO SINGULAR. RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO E VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO.

O Levantamento Quantitativo Por Espécie é uma técnica absolutamente legítima de que se vale a Fiscalização na aferição da regularidade fiscal do contribuinte, a qual consiste no comparativo das entradas, saídas e estoques, inicial e final, de mercadorias, em determinado período, cujo resultado somente cede lugar a alterações diante da existência de equívocos na alocação dos itens selecionados, tanto na espécie como na quantidade, bem como nos seus valores, levados a efeito no quantitativo. No caso, o reexame fiscal efetuado mediante o deferimento de diligência solicitada pelo sujeito passivo, no fito de corrigir equívocos alegados na peça recursal, promoveu redução no valor do ICMS originalmente lançado.

Ajustes na penalidade em virtude da aplicação de sanção menos severa prevista em lei posterior.

Acórdão nº 025/2016

Relatora: Cons. Maria das Graças D. O. Lima

 

Dessa forma, em vista das razões apresentadas, concluo por declarar devido seguinte crédito tributário, conforme tabela abaixo:

           

 

                                      Por todo o exposto,

 

                            V O T O - pelo recebimento do voluntário, por regular e tempestivo e, quanto ao mérito, pelo seu parcial provimento, para reformar a sentença monocrática que julgou procedente e julgar parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001412/2014-08, lavrado em 3/9/2014, contra EMPRESA SULAMERICANA DE TECNOLOGIA INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA., inscrição estadual nº 16.148.671-1, já qualificada nos autos, declarando devido o crédito tributário no valor de R$ 1.947.568,87 (hum milhão, novecentos e quarenta e sete mil, quinhentos e sessenta e oito reais e oitenta e sete centavos), sendo R$ 1.276.723,73 (hum milhão, duzentos e setenta e seis mil, setecentos e vinte e três reais e setenta e três centavos) de ICMS, por infração aos artigos 9º, §2º; 106 ; 158, I, 160, I, com fulcro no art. 646, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto n° 18.930/97 e R$ 670.845,14(seiscentos e setenta mil, oitocentos e quarenta e cinco reais e quatorze centavos) de multa por infração nos termos do art. 82, II, “e” e V, “a” e “f”, da Lei n° 6.379/96.

 

 

Ao tempo em que cancelo por indevido o valor de R$ 1.923.605,66, sendo R$ 961.802,83, de ICMS e R$ 961.802,83 de multa por infração.

Sala das Sessões, Presidente Gildemar Pereira Macedo, em 11 de novembro de 2016.

JOÃO LINCOLN DINIZ BORGES
Conselheiro Relator