ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

Processo nº 146.954.2012-0
Recurso /HIE/CRF-394/2014
Recorrente:GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTO DE PROC. FISCAIS – GEJUP
Recorrida:EMPLASTIL INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE PRODUTOS RECICLADOS LTDA ME.
Preparadora: RECEBEDORIA DE RENDAS DE CAMPINA GRANDE
Autuante: HELIO VASCONCELOS
Relatora: CONS.ª DORICLÉCIA DO NASCIMENTO LIMA PEREIRA

OMISSÃO DE SAÍDAS. LEVANTAMENTO FINANCEIRO. LEI POSTERIOR COMINANDO PENALIDADE MENOS SEVERA. MANTIDA A DECISÃO SINGULAR. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO.

A comprovação de déficit financeiro, em virtude de despesas incorridas superiores às receitas declaradas, faz eclodir a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis prevista na legislação de regência.
Redução da penalidade por força da alteração da Lei nº 6.379/96, advinda da Lei n° 10.008/2013.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

   A C O R D A M  os membros deste Conselho de  Recursos  Fiscais, à unanimidade, e  de acordo com o voto  da  relatora,  pelo     recebimento do Recurso Hierárquico, por regular e, no mérito, pelo seu DESPROVIMENTO, para alterar quanto aos valores a decisão singular, e manter PARCIALMENTE PROCEDENTE, o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00003282/2012-86 (fl.04), lavrado em 11/12/2012, contra o contribuinte EMPLASTIL INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE PRODUTOS RECICLADOS LTDA ME., CCICMS nº 16.151.339-5, qualificado nos autos, condenando-o ao pagamento do crédito tributário no montante de R$ 68.445,24 (sessenta e oito mil, quatrocentos e quarenta e cinco reais e vinte e quatro centavos), sendo R$ 34.222,62 (trinta e quatro mil, duzentos e vinte e dois reais e sessenta e dois centavos), de ICMS, por infração aos artigos 158, I, 160, I, c/c o art. 646, parágrafo único, do RICMS, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, e R$ 34.222,62 (trinta e quatro mil, duzentos e vinte e dois reais e sessenta e dois centavos), de multa por infração, nos termos do art. 82, V, alínea “f”, da Lei nº 6.379/96, alterada pela Lei nº 10.008/2013.

Aomesmo tempo, cancelo, por indevido, o montante de R$ 34.222,62 (trinta e quatro mil, duzentos e vinte e dois reais e sessenta e dois centavos), a título de multa por infração, com fundamento nas razões acima citadas.

Encaminhe-se à repartição preparadora para as providências cabíveis, inclusive junto à GEAIF - Gerência Executiva de Arrecadação e Informações Fiscais, em decorrência da improcedência do Termo de Exclusão do Simples Nacional, emitido em 13/10/2012, pelas razões acima expendidas.

 

                                    Desobrigado do Recurso Hierárquico, na expressão do art. 84, parágrafo único, IV, da Lei nº 10.094/13.

 
                                                                                                                          

                                 P.R.I.

 
                                                              

 

                                      Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 27  de maio  de  2016.     

  

 

                                                             Doriclécia do Nascimento Lima Pereira

                                                                                              Consª.  Relatora                         

         

                                                        Gianni Cunha da Silveira Cavalcante

                                                                              Presidente

          
                                      Participaram do presente julgamento os Conselheiros, PEDRO HENRIQUE BARBOSA DE AGUIAR, PETRÔNIO RODRIGUES LIMA, JOÃO LINCOLN DINIZ BORGES, DOMÊNICA COUTINHO DE SOUZA FURTADO.  Ausência não Justificada do Conselheiro RICARDO ANTÔNIO E SILVA AFONSO FERREIRA.

 

                                                                                        Assessora   Jurídica

Relatório

Em análise, neste Egrégio Conselho de Recursos Fiscais, o presente recurso hierárquico, interposto nos moldes do art. 80 da Lei nº 10.094/2013, contra a decisão monocrática que julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00003282/2012-86, lavrado em 11/12/2012, (fl.04), no qual o contribuinte acima identificado é acusado da(s) irregularidade(s) e/ou infração(ões) descrita(s) na forma abaixo:

“OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS – LEVANTAMENTO FINANCEIRO >> O contribuinte omitiu saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, tendo em vista a constatação de que os pagamentos efetuados superaram as receitas auferidas. Irregularidade esta detectada através de Levantamento Financeiro.”

Pelos fatos acima descritos, foi incurso o contribuinte como infringente ao art. 158, I; art. 160, I, c/c o art. 646, parágrafo único, todos do RICMS-PB, aprovado pelo Decreto 18.930/97, sendo proposta multa por infração com fulcro no art. 82, V, “f”, da Lei nº 6.379/96, com exigência de crédito tributário no valor de R$ 102.667,86 sendo R$ 34.222,62, de ICMS, e R$ 68.445,24, de multa por infração.

Instruem os autos, OSN 93300008.12.00008529/2012-00, Levantamentos Financeiros e Apuração do Resultado Industrial dos exercícios 2008 a 2011 e Relatório de Inconsistências nas Declarações GIM e DASN, fls. 5 a 23.

Apensos, Representação Fiscal Para Fins Penais - Processo nº 1469552012-5  e Termo de Exclusão do Simples Nacional - Processo nº 1469682012-2, emitidos em decorrência do auto de infração ora em análise.

Cientificado da autuação e do Termo de Exclusão do Simples Nacional por via postal, AR dos Correios RM44827412, em 14/12/2012 (fl.03), o contribuinte tornou-se revel, consoante Termo de Revelia lavrado em 22/1/2013 (fl.24).

Sem registros de antecedentes fiscais, foram os autos conclusos à Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais – GEJUP, que fez retorná-los à Repartição Preparadora (fl.27) para as providências de anexação, pela fiscalização, em cumprimento ao disposto na Portaria nº 178/GSER, do Termo de Representação Fiscal Para Fins Penais e Termo de Sujeição Passiva Solidária, que após saneados foram distribuídos ao julgador fiscal, Petrônio Rodrigues de Lima, que, após apreciação e análise, entendeu pela legalidade do procedimento fiscal de lavratura do Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00003282/2012-86 à luz do art. 105, §1º, da Lei nº 6.379/96, e tendo em vista que a Lei nº 10.008/2013, alterou para 100% o percentual da multa anteriormente aplicável de 200%, prevista no art. 82, V, da Lei nº 6.379/96, exarou sentença (fls.36/39) julgando o Auto de Infração PARCIALMENTE PROCEDENTE, em 20/1/2014,com a seguinte ementa:

OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS. LEVANTAMENTO FINANCEIRO. SIMPLES NACIONAL. REVELIA. CORREÇÃO DA PENALIDADE.

Quem se mantém em estado de revelia assume o ônus das acusações que lhe estão sendo impostas. Presumindo-se como verdadeiros os fatos insertos na exordial. A correção das multas decorrente da legislação em vigor, sucumbiu parte do crédito tributário exigido.

AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE

Com os ajustes, o crédito tributário exigido passou ao montante de R$ 68.750,28, sendo R$ 34.222,62, de ICMS, e R$ 34.222,62, de multa por infração, sendo cancelado, por indevido, o montante de R$ 33.917,58, lançado a título de multa por infração.

Regularmente cientificado da sentença singular, através da Notificação nº 00006368/2014 pelo AR RM447587134BR dos Correios, em 12/3/2014 (fl.42), o contribuinte não se apresentou nos autos.

Em contra-arrazoado, a autuante declara concordância com o veredicto exarado pela instância julgadora singular. (fl.44)

Seguindo critério regimental previsto, os autos foram, a mim, distribuídos, para análise, relato e oferecimento de voto para decisão por esta Egrégia Corte Fiscal.

É o RELATÓRIO.

 

 


                                

O presente recurso hierárquico decorre de decisão da autoridade julgadora singular que entendeu pela redução do crédito tributário lançado, ao reconhecer procedente, em parte, o lançamento de ofício efetuado através do AI nº 93300008.09.00003282/2012-86, acolhendo, como indevida, a parte do crédito tributário relativa ao percentual da penalidade excedente a 100% aplicada nos períodos consignados no libelo acusatório, por força da alteração de seu valor previsto no art. 82, inciso V, alíneas “f”, da Lei nº 6.379/96, determinado pelo art. 1º, inciso XII, da Lei nº 10.008/2013.

Em face da inexistência de recurso voluntário, impõe-se apreciar as razões meritórias motivadoras do lançamento indiciário com o fim de tornar mais clara e objetiva a fundamentação da decisão a ser proferida por este Egrégio Conselho de Recursos Fiscais.

Passo, pois, ao exame da acusação em questão, que restou declarada nos seguintes termos:

OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS – LEVANTAMENTO FINANCEIRO. O contribuinte omitiu saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, tendo em vista a constatação de que os pagamentos efetuados superaram as receitas auferidas.

Com efeito, a acusação é de que o contribuinte, no período de 1º/1/2008 a 31/12/2011, omitiu saídas de mercadorias tributáveis que resultaram na falta de recolhimento do ICMS, irregularidade esta detectada através do Levantamento Financeiro.

Preliminarmente, importante destacar que o Levantamento Financeiro constitui procedimento de aferição fiscal, previsto no art. 643, I, do RICMS, que permite ao auditor fiscal concluir sobre o equilíbrio entre os somatórios dos desembolsos efetuados e as receitas auferidas pelo contribuinte.  Assim, caso se constate que os desembolsos foram superiores às disponibilidades, a legislação tributária autoriza o fisco a se valer da presunção “juris tantum”, arrimada no parágrafo único do art. 646 do mesmo Regulamento, que prevê a ocorrência de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto, cabendo ao sujeito passivo a prova da improcedência da presunção, nos termos abaixo transcrito:

“Art. 643. ..........

 (...)

I - a elaboração de Demonstrativo Financeiro, através do qual deverão ser evidenciadas todas as receitas e despesas, bem como considerada a disponibilidade financeira existente em Caixa e Bancos, devidamente comprovada, no início e no final do período fiscalizado;

(...)

Art. 646. Autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou a realização de prestações de serviços tributáveis sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção:

(...)

Parágrafo único. A presunção de que cuida este artigo aplica-se, igualmente, a qualquer situação em que a soma dos desembolsos no exercício seja superior à receita do estabelecimento, levando-se em consideração os saldos inicial e final de caixa e bancos, bem como, a diferença tributável verificada no levantamento da Conta Mercadorias, quando do arbitramento do lucro bruto ou da comprovação de que houve saídas de mercadorias de estabelecimento industrial em valor inferior ao Custo dos Produtos Fabricados , quando da transferência ou venda, conforme o caso.”

Neste contexto, ocorrendo a hipótese aventada, dá-se a presunção legal de que o déficit encontrado teve origem nas vendas pretéritas omitidas, inferindo-se que foram auferidas receitas que ficaram à margem do faturamento oficial do estabelecimento e posteriormente levadas para liquidação das despesas efetuadas sem lastro financeiro.

In casu, aplicada a técnica de Levantamento Financeiro aos exercícios de 2008 a 2011, a fiscalização constatou a ocorrência de desembolsos superiores à receita declarada pelo estabelecimento no período, que resultou na apuração e lançamento do crédito tributário de ICMS no valor total de R$ 34.222,62, sendo R$ 610,08 do exercício de 2008, R$ 10.693,67 do exercício de 2009, R$ 11.171,97 do exercício de 2010 e R$ 11.746,90 do exercício de 2011, conforme levantamentos às fls. 08/09, 11/12, 14/15 e 17/18.

Perscrutando os autos, observo que a denúncia inserta na peça basilar decorre da subsunção dos fatos às normas contidas na legislação tributária, em conformidade com os fundamentos legais consignados no instrumento acusatório.

Registro que o lançamento de ofício, ora em análise, foi procedido em conformidade com o art. 142 do CTN, e a relação processual devidamente estabelecida com a regular ciência do contribuinte por via postal, apesar da revelia do autuado, além do que não vislumbro nos autos aspectos de vício formal que motivariam eventual nulidade do ato administrativo, e por consequência, do processo administrativo tributário, na forma disciplinada pelos arts. 16 e 17 da Lei n° 10.094/2013, “in verbis”:

 “Art. 16. Os lançamentos que contiverem vício de forma devem ser considerados nulos, de ofício, pelos Órgãos Julgadores, observado o disposto no art. 15 desta Lei.

Art. 17.  Está incluído na hipótese prevista no art. 16 desta Lei, o Auto de Infração lavrado em desacordo com os requisitos obrigatórios estabelecidos no art. 142 do Código Tributário Nacional, quanto:

I – à identificação do sujeito passivo;

II – à descrição dos fatos;

III – à norma legal infringida;

IV – ao nome, ao cargo, ao número de matrícula e à assinatura do autor do feito;

V – ao local, à data e à hora da lavratura;

VI – à intimação para o sujeito passivo pagar, à vista ou parceladamente, ou impugnar a exigência, no prazo de 30 (trinta) dias, contado a partir da data da ciência do lançamento”.

Na apreciação e análise das penalidades consignadas na peça basilar, ouso discordar do ilustre julgador singular, na parte que se refere ao percentual adotado para a infração verificada no exercício de 2008, pelos próprios fundamentos quando invocou o art. 106 do CTN, posto que, com a edição da Lei nº 10.008/2013, publicada no D.O.E. em 8.6.2013, data posterior à lavratura do auto de infração, o art. 82, V, “f”, da Lei nº 6.379, passou a vigorar com a redação, com efeito legal a partir de 1.9.2013, nos seguintes termos:

 “Art. 82. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso II, do art. 80, serão as seguintes:

(...)

V - de 100% (cem por cento):

(...)

f) aos que deixarem de recolher o imposto proveniente de saída de mercadoria ou de prestação serviço, dissimulada por receita de origem não comprovada, inclusive, a representada por despesa realizada a descoberto de caixa, pela existência de passivo fictício ou por qualquer outra forma apurada através de levantamento da escrita contábil ou do livro Caixa quando o contribuinte não estiver obrigado à escrituração;”(grifos nossos)

Por sua vez, como já referenciada na decisão da instância prima, a Lei nº 5.172/66 – Código Tributário Nacional, arts. 105 e 106, inciso II, assim determinam:

“Art. 105. A legislação tributária aplica-se imediatamente aos fatos geradores futuros e aos pendentes, assim entendidos aqueles cuja ocorrência tenha tido início mas não esteja completa nos termos do artigo 116.

Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:

(...)

II - tratando-se de ato não definitivamente julgado:

(...)

c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática.”(grifos nossos)

Assim, nos termos dos referidos dispositivos legais, e sendo o caso de omissão de saídas que faz atrair a aplicação da legislação vigente para as demais pessoas jurídicas, e não mais a legislação própria do Simples Nacional, cabível se torna a redução das multas aplicadas nos exercícios consignados no lançamento indiciário, de forma que deve ser no percentual de 100% (cem por cento) do valor do imposto devido em cada exercício.

Com os ajustes advindos das razões acima expendidas, passa o crédito tributário, lançado no libelo acusatório, aos seguintes valores:

Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00003282/2012-86

DEMONSTRATIVO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO

                                                                                       Valores em R$

Pelas razões acima descritas, reputo parcialmente procedente a acusação de omissão de saídas de mercadorias tributáveis apurada através de Levantamento Financeiro nos exercícios de 2008 a 2011, consignadas no libelo acusatório, e indevida a parte da penalidade excedente ao percentual de 100% (cem por cento), aplicada sobre o valor do imposto lançado em cada exercício consignado na peça basilar.

Ademais, observo, apenso, o Processo nº 1469682012-2 consignandoTermo de Exclusão do Simples Nacional, fl. 3, emitido na mesma ação fiscal que resultou no auto de infração acima citado, por incorrer o contribuinte em situação (omissão de saídas de mercadorias) que impede sua permanência naquele regime, para o qual não houve apresentação de impugnação por parte do autuado.

Nesse aspecto, não obstante tornar-se definitivo o termo de exclusão quando revel o contribuinte (§9º do art. 14 do Decreto nº 28.576/2007), observo que sua emissão não obedeceu aos ditames do parágrafo único, do art. 3º, da Instrução Normativa nº 15/2012 GSER, de 27/8/2012, conquanto “nada consta” como registro a comprovar a prática reiterada em infração da mesma natureza, conforme atestado pela repartição preparadora à fl. 25, o que torna improcedente sua emissão.

Pelo exposto,

VOTO  - pelo recebimento do Recurso Hierárquico, por regular e, no mérito, pelo seu DESPROVIMENTO, para alterar quanto aos valores a decisão singular, e manter PARCIALMENTE PROCEDENTE, o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00003282/2012-86 (fl.04), lavrado em 11/12/2012, contra o contribuinte EMPLASTIL INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE PRODUTOS RECICLADOS LTDA ME., CCICMS nº 16.151.339-5, qualificado nos autos, condenando-o ao pagamento do crédito tributário no montante de R$ 68.445,24 (sessenta e oito mil, quatrocentos e quarenta e cinco reais e vinte e quatro centavos), sendo R$ 34.222,62 (trinta e quatro mil, duzentos e vinte e dois reais e sessenta e dois centavos), de ICMS, por infração aos artigos 158, I, 160, I, c/c o art. 646, parágrafo único, do RICMS, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, e R$ 34.222,62 (trinta e quatro mil, duzentos e vinte e dois reais e sessenta e dois centavos), de multa por infração, nos termos do art. 82, V, alínea “f”, da Lei nº 6.379/96, alterada pela Lei nº 10.008/2013.

Aomesmo tempo, cancelo, por indevido, o montante de R$ 34.222,62 (trinta e quatro mil, duzentos e vinte e dois reais e sessenta e dois centavos), a título de multa por infração, com fundamento nas razões acima citadas.

Encaminhe-se à repartição preparadora para as providências cabíveis, inclusive junto à GEAIF - Gerência Executiva de Arrecadação e Informações Fiscais, em decorrência da improcedência do Termo de Exclusão do Simples Nacional, emitido em 13/10/2012, pelas razões acima expendidas.

Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 27 de maio de 2016.

DORICLÉCIA DO NASCIMENTO LIMA PEREIRA
Conselheira Relatora