ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

Processo nº 149.822.2012-3
Acórdão nº 107/2016
Recurso HIE/CRF-352/2014
Recorrente: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTO DE PROC. FISCAIS – GEJUP
Recorrida: SILVEIRA ARTIGOS DO VESTUÁRIO LTDA ME
Preparadora: RECEBEDORIA DE RENDAS DE CAMPINA GRANDE
Autuante: GILDETT DE MARILAC ALMEIDA MARINHO DO REGO
Relator: CONS.º PETRÔNIO RODRIGUES LIMA

OMISSÃO DE SAÍDAS. LEVANTAMENTO FINANCEIRO. CONTA MERCADORIAS. PREJUÍZO BRUTO EM OPERAÇÕES SUJEITAS A SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA, ISENTAS E/OU NÃO TRIBUTADAS. SIMPLES NACIONAL. ALÍQUOTA REDUZIDA. EQUÍVOCO. DIREITO DA FAZENDA PÚBLICA DE EFETUAR O LANÇAMENTO COMPLEMENTAR DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO POR MEIO DE NOVO FEITO FISCAL. DECADÊNCIA. AJUSTES REALIZADOS. OPERAÇÕES COM CARTÃO DE CRÉDITO E DÉBITO. LEI POSTERIOR COMINANDO PENALIDADE MENOS SEVERA. ALTERADA QUANTO AOS VALORES A DECISÃO SINGULAR. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO.

A comprovação de déficit financeiro, em virtude de despesas incorridas superiores às receitas declaradas, faz eclodir a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis prevista na legislação de regência. Ajustes realizados decorrentes de prejuízo bruto com mercadorias sujeitas à substituição tributária, isentas e/ou não tributadas apurado em levantamento da Conta Mercadorias, referente ao mesmo exercício financeiro. No levantamento da Conta Mercadorias, a apuração de lucro bruto inferior a 30% representa omissão de saídas tributáveis com consequente falta de recolhimento do ICMS, em conformidade com a presunção legal relativa não elidida pelo sujeito passivo. Alíquota inerente ao Simples Nacional aplicada equivocadamente, não cabendo mais a constituição do crédito tributário complementar, em função do alcance da decadência tributária. A diferença tributável detectada pelo confronto dos valores das vendas declaradas pelo contribuinte e os valores informados pelas instituições financeiras e administradoras de cartão de crédito e débito autoriza a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem o recolhimento do imposto devido. Reputa-se regular o lançamento compulsório consistente em levantamento fiscal frente à inércia do contribuinte que não se manifestou nos autos.
Redução da penalidade por força da alteração da Lei nº 6.379/96, advinda da Lei n° 10.008/2013.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

   A C O R D A M  os membros deste Conselho de  Recursos  Fiscais, à unanimidade, e  de acordo com o voto  do  relator,  pelo  recebimento do Recurso Hierárquico, por regular e, no mérito, pelo seu DESPROVIMENTO, para alterar quanto aos valores a decisão singular, mantendo PARCIALMENTE PROCEDENTE, o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00003355/2012-30 (fls.10/11), lavrado em 17/12/2012, contra o contribuinte SILVEIRA ARTIGOS DO VESTUÁRIO LTDA ME, CCICMS nº 16.148.861-7, qualificado nos autos, condenando-o ao pagamento do crédito tributário no montante de R$ 80.896,46 (oitenta mil, oitocentos e noventa e seis reais e quarenta e seis centavos), sendo R$ 40.493,23 (quarenta mil, quatrocentos e noventa e três reais e vinte e três centavos), de ICMS, por infração aos artigos 158, I, 160, I, c/c os artigos 643, § 4º, II, e 646, parágrafo único, todos do RICMS, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, e R$ 40.493,23 (quarenta mil, quatrocentos e noventa e três reais e vinte e três centavos), de multa por infração, nos termos do art. 82, V, alíneas “a” e “f”, da Lei nº 6.379/96, alterada pela Lei nº 10.008/2013.

Aomesmo tempo, cancelo, por indevido, o montante de R$ 46.931,89 (quarenta e seis mil, novecentos e trinta e um reais e oitenta e nove centavos), sendo R$ 2.215,56 (dois mil, duzentos e quinze reais e cinquenta e seis centavos), a título de ICMS, eR$ 44.716,33 (quarenta e quatro mil, setecentos e dezesseis reais e trinta e três centavos), a título de multa por infração, com fundamento nas razões acima citadas.

 

 

 

                                    Desobrigado do Recurso Hierárquico, na expressão do art. 84, parágrafo único, IV, da Lei nº 10.094/13.

 

                                                                                                                           

                                 P.R.I.

 

                                                                      

 

                                      Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 26  de abril  de  2016.     

                                

 

                                                             Petrônio Rodrigues Lima

                                                                                      Cons.  Relator                      

                                                                            


                                                        Gianni Cunha da Silveira Cavalcante

                                                                              Presidente

                                                                  

        

 

                                      Participaram do presente julgamento os Conselheiros, JOÃO LINCOLN DINIZ BORGES, MARIA DAS GRAÇAS DONATO DE OLIVEIRA LIMA, DORICLÉCIA DO NASCIMENTO LIMA PEREIRA, DOMÊNICA COUTINHO DE SOUZA FURTADO.  Ausência não Justificada RICARDO ANTÔNIO E SILVA AFONSO FERREIRA.

 


                                                                              Assessora   Jurídica

 


 

R E L A T Ó R I O

 



Em análise, neste Egrégio Conselho de Recursos Fiscais, o presente recurso hierárquico, interposto nos moldes do art. 80 da Lei nº 10.094/2013, contra a decisão monocrática que julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00003355/2012-30, lavrado em 17/12/2012, (fls.10/11), no qual o contribuinte acima identificado é acusado da(s) irregularidade(s) e/ou infração(ões) descrita(s) na forma abaixo:

“OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS – CONTA MERCADORIAS >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte omitiu saídas de mercadorias tributáveis, resultando na falta de recolhimento do ICMS. Irregularidade esta detectada através do levantamento Conta Mercadorias.

Nota Explicativa – Sem registros”

“OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS – LEVANTAMENTO FINANCEIRO >> O contribuinte omitiu saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, tendo em vista a constatação de que os pagamentos efetuados superaram as receitas auferidas. Irregularidade esta detectada através de Levantamento Financeiro.

Nota Explicativa – Sem registros”

“OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS – CONTA MERCADORIAS >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte optante do Simples Nacional omitiu saídas de mercadorias tributáveis, resultando na falta de recolhimento do ICMS. Irregularidade esta detectada através do levantamento Conta Mercadorias.

Nota Explicativa – Sem registros”

 “OMISSÃO DE VENDAS >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte omitiu saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido por ter declarado o valor de suas vendas tributáveis em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito e débito.

Nota Explicativa – AUTUAÇÃO FEITA A PARTIR DE 02/07/2007 QUANDO O CONTRIBUINTE PASSOU DO REGIME DE TRIBUTAÇÃO PARAIBASIM PARA NORMAL”

Pelos fatos acima descritos, foi incurso o contribuinte como infringente ao art. 158, I; art. 160, I, c/c o art. 643, §4º, II, e art. 646, parágrafo único, todos do RICMS, aprovado pelo Decreto 18.930/97, e arts. 9º e 10 da Resolução CGSN nº 030/2008 e/ou arts. 82 e 84 da Resolução CGSN nº 094/2011, sendo propostas multas por infração com fulcro no art. 82, V, “a” e “f”, da Lei nº 6.379/96, e arts. 16, II, da Resolução CGSN nº 030/2008 e/ou art. 87,II, da Resolução CGSN nº 094/2011, com exigência de crédito tributário no valor de R$ 127.918,35 sendo R$ 42.708,79, de ICMS, e R$ 85.209,56, de multa por infração.

Instruem os autos, documentos de fls. 3 a 9 e 12 a 91, e lavrado Termo de Representação Fiscal Para Fins Penais que integra o Processo nº 1498232012-8, apenso.

Cientificado da autuação pessoalmente, em 18/12/2012 (fl.11), o contribuinte tornou-se revel, consoante Termo de Revelia lavrado em 22/1/2013 (fl.82).

Sem registro de antecedentes fiscais, foram os autos conclusos à Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais – GEJUP, que fez retorná-los à Repartição Preparadora (fls.10/112) para as providências de anexação, pela fiscalização, em cumprimento ao disposto na Portaria nº 178/GSER, do Termo de Sujeição Passiva Solidária, que após saneados foram distribuídos à julgadora fiscal, Gílvia Dantas Macedo, que, após apreciação e análise, entendeu pela legalidade do procedimento fiscal à luz do art. 105, §1º, da Lei nº 6.379/96, e tendo em vista que a Lei nº 10.008/2013, alterou para 100% o percentual da multa anteriormente aplicável de 200%, prevista no art. 82, V, da Lei nº 6.379/96, exarou sentença (fls.95/98) julgando o Auto de Infração PARCIALMENTE PROCEDENTE,nos termos da seguinte ementa:

“OMISSÃO DE VENDAS – OPERAÇÃO CARTÃO DE CRÉDITO - FINANCEIRO – CONTA MERCADORIAS - CABE AUTUAÇÃO – REVELIA PROCESSUAL – PRINCÍPIO DA OFICIALIDADE – CORRIGENDA DO VALOR DA MULTA APLICADA PARA ADEQUAR À LEGISLAÇÃO VIGENTE – CONSEQUÊNCIA – PROCEDÊNCIA PARCIAL DA ACUSAÇÃO.

A lei específica que cuida da penalidade atribuída ao caso em comento sofreu alteração, cuja circunstância resultou em redução do quantum a ser exigido do contribuinte. Tem-se assim, que a infração cometida pelo autuado fica amparada pelos dispositivos contidos na nova lei, tendo em vista que, à luz do art. 106 do Código Tributário Nacional, a lei retroage para beneficiar o réu.

AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE”

Com os ajustes, o crédito tributário exigido passou ao montante de R$ 85.625,61, sendo R$ 42.916,82, de ICMS, e R$ 42.916,82, de multa por infração, sendo cancelado, por irregular, o valor excedente no montante de R$ 24.635,19, lançado a título de multa por infração.

Regularmente cientificado da sentença singular, através da Notificação nº 00013901/2014 pelo AR JL683402156BR dos Correios, em 27/2/2014 (fl.101), o contribuinte não se apresentou nos autos.

Em contra-arrazoado, a autuante declara concordância com o veredicto exarado pela instância julgadora singular. (fl.103)

Seguindo critério regimental previsto, os autos foram, a mim, distribuídos, para análise, relato e oferecimento de voto para decisão por esta Egrégia Corte Fiscal.

É o RELATÓRIO.

 

 

 


O presente recurso hierárquico decorre de decisão da autoridade julgadora singular que entendeu pela redução do crédito tributário lançado, ao reconhecer procedente, em parte, o lançamento de ofício efetuado, acolhendo, como indevida, a parte do crédito tributário relativa ao percentual das penalidades excedentes a 100% aplicadas nos períodos consignados no libelo acusatório, por força da alteração de seu valor previsto no art. 82, inciso V, alíneas “a” e “f”, da Lei nº 6.379/96, determinado pelo art. 1º, inciso XII, da Lei nº 10.008/2013.

Em face da inexistência de recurso voluntário, impõe-se apreciar as razões meritórias motivadoras do lançamento indiciário com o fim de tornar mais clara e objetiva a fundamentação da decisão a ser proferida por este Egrégio Conselho de Recursos Fiscais.

Passo, pois, ao exame das acusações em questão.

Acusação 1:

OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS – CONTA MERCADORIAS. Contrariando dispositivos legais, o contribuinte omitiu saídas de mercadorias tributáveis, resultando na falta de recolhimento do ICMS. EXERCÍCIO DE 2011.

Com efeito, a primeira acusação é de que o contribuinte, no período de 1º/1/2011 a 31/12/2011, omitiu saídas de mercadorias tributáveis que resultaram na falta de recolhimento do ICMS, irregularidade esta detectada através do levantamento da Conta Mercadorias.

A realização de auditoria através da técnica de levantamento da Conta Mercadorias consiste no confronto entre a Receita de Vendas Tributáveis e o Custo das Mercadorias Vendidas, tomando-se os valores dos Estoques Inicial e Final do período fiscalizado, o Total das Entradas e o Total das Saídas das mercadorias, sendo o imposto a ser lançado de ofício calculado com base na diferença verificada, levando-se à convicção de que ocorreram saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem a respectiva emissão de documentos fiscais, conduzindo à desobediência aos artigos 158, I, e 160, I, do mesmo Regulamento, na forma abaixo transcrito:

“Art. 158. Os contribuintes, excetuados os produtores agropecuários, emitirão Nota Fiscal, modelos 1 ou 1-A, Anexos 15 e 16:

I - sempre que promoverem saída de mercadorias

(...)

Art. 160. A nota fiscal será emitida:

I - antes de iniciada a saída das mercadorias;

(...)

Art. 643. No interesse da Fazenda Estadual, será procedido exame nas escritas fiscal e contábil das pessoas sujeitas à fiscalização, especialmente no que tange à exatidão dos lançamentos e recolhimento do imposto, consoante as operações de cada exercício.

(...)

§ 4º Para efeito de aferição da regularidade das operações quanto ao recolhimento do imposto, deverão ser utilizados, onde couber, os procedimentos abaixo, dentre outros, cujas repercussões são acolhidas por este Regulamento:

(...)

II - o levantamento da Conta Mercadorias, caso em que o montante das vendas deverá ser equivalente ao custo das mercadorias vendidas (CMV) acrescido de valor nunca inferior a 30% (trinta por cento) para qualquer tipo de atividade, observado o disposto no inciso III do parágrafo único do art. 24.

(...)

§ 6º As diferenças verificadas em razão dos procedimentos adotados nos incisos I e II do § 4º deste artigo denunciam irregularidade de omissão de saídas de mercadorias tributáveis, observado o disposto no parágrafo único do art. 646 deste Regulamento.

(...)”.

Da análise dos autos e aplicação dos dispositivos legais acima, verifico correto o procedimento adotado pela fiscalização no lançamento tributário efetuado para o exercício de 2011, quando fez aplicar a Margem de Valor Agregado (MVA) de 30% (trinta por cento) ao custo das mercadorias vendidas, por ocasião do levantamento da Conta Mercadorias, por não ser o contribuinte possuidor de escrita contábil regular.

Na aplicação dessa técnica de aferição fiscal, o fazendário encontrou diferença negativa, representativa de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis no montante de R$ 161.967,96, cujo resultado chancelo como base de cálculo apurada para o lançamento do ICMS devido de R$ 27.534,55 no exercício.

Ressalto que, com arrimo no parágrafo único do artigo 646, do RICMS/PB, que adiante transcrevo, a repercussão tributária ora em análise tem suporte na presunção legal que, apesar de relativa, não foi elidida pelo sujeito passivo, o que sedimenta a acusação fiscal.

Dessa forma, reputo procedente a acusação de omissão de saídas de mercadorias tributáveis apurada através da Conta Mercadorias no exercício de 2011.

Acusação 2:

OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS – LEVANTAMENTO FINANCEIRO. O contribuinte omitiu saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, tendo em vista a constatação de que os pagamentos efetuados superaram as receitas auferidas. EXERCÍCIO DE 2008.

A segunda acusação é de que o contribuinte, no período de 1º/1/2008 a 31/12/2008, omitiu saídas de mercadorias tributáveis que resultaram na falta de recolhimento do ICMS, irregularidade esta detectada através do Levantamento Financeiro.

Preliminarmente, importante destacar que o Levantamento Financeiro constitui procedimento de aferição fiscal, previsto no art. 643, I, do RICMS, que permite ao auditor fiscal concluir sobre o equilíbrio entre os somatórios dos desembolsos efetuados e as receitas auferidas pelo contribuinte.  Assim, caso se constate que os desembolsos foram superiores às disponibilidades, a legislação tributária autoriza o fisco a se valer da presunção “juris tantum”, arrimada no parágrafo único do art. 646 do mesmo Regulamento, que prevê a ocorrência de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto, cabendo ao sujeito passivo a prova da improcedência da presunção, dada a sua natureza relativa, nos termos abaixo transcrito:

“Art. 643. ..........

 (...)

I - a elaboração de Demonstrativo Financeiro, através do qual deverão ser evidenciadas todas as receitas e despesas, bem como considerada a disponibilidade financeira existente em Caixa e Bancos, devidamente comprovada, no início e no final do período fiscalizado;

(...)

Art. 646. Autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou a realização de prestações de serviços tributáveis sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção:

(...)

Parágrafo único. A presunção de que cuida este artigo aplica-se, igualmente, a qualquer situação em que a soma dos desembolsos no exercício seja superior à receita do estabelecimento, levando-se em consideração os saldos inicial e final de caixa e bancos, bem como, a diferença tributável verificada no levantamento da Conta Mercadorias, quando do arbitramento do lucro bruto ou da comprovação de que houve saídas de mercadorias de estabelecimento industrial em valor inferior ao Custo dos Produtos Fabricados , quando da transferência ou venda, conforme o caso.”

Neste contexto, ocorrendo a hipótese aventada, dá-se a presunção legal de que o déficit encontrado teve origem nas vendas pretéritas omitidas, inferindo-se que foram auferidas receitas que ficaram à margem do faturamento oficial do estabelecimento e posteriormente levadas para liquidação das despesas efetuadas sem lastro financeiro.

In casu, aplicada a técnica de Levantamento Financeiro ao exercício 2008, a fiscalização constatou a ocorrência de desembolsos superiores à receita declarada pelo estabelecimento no período, que resultou na apuração e lançamento do crédito tributário de ICMS no valor de R$ 5.872,05, conforme levantamento à fl. 19.

Todavia, há que ser realizado ajuste do valor total da “omissão de vendas” apurada e do valor do imposto lançado, tendo em vista a ocorrência de prejuízo bruto apurado, no valor de R$ 13.032,75, nas operações com mercadorias sujeitas à substituição tributária, isentas e/ou não tributadas apontado no Levantamento da Conta Mercadorias (fl.18) do mesmo exercício, porquanto indevida a tributação de tais operações por se encontrar o ICMS pago por antecipação, ou legalmente afastada sua cobrança por isenção ou não incidência, afinal, a presunção que se instaura sobre a diferença apurada no Levantamento Financeiro há que se reportar, tão somente, à omissão de saídas tributáveis, nos termos do art. 646, parágrafo único, do RICMS, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97.

Nesse sentido, já decidiu esta Egrégia Corte de Julgamento, quando da análise de questão semelhante, cujo Acórdão transcrevo abaixo:

“RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO EM PARTE. OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS. LEVANTAMENTO FINANCEIRO. OPERAÇÕES ISENTAS E/OU NÃO TRIBUTÁDAS. PARCIALIDADE. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. REFORMA DA DECISÃO RECORRIDA.

 A denúncia de saídas de mercadorias tributáveis sem emissão de notas fiscais constatadas mediante levantamento financeiro suscita alteração no valor do crédito tributário correspondente, frente à constatação de que uma parte dessas saídas compreenderam mercadorias não tributáveis ou sujeitas ao regime de pagamento por substituição tributária, impondo, dessa forma, a dedução do valor das operações apontadas no Levantamento da Conta Mercadorias com mercadorias não tributáveis ou com substituição tributária da diferença tributável apurada no Demonstrativo Financeiro. Reforma da decisão recorrida.” (Acórdão nº 318/2013, D.O.E. de 11/10/2013, Rel. Consº João Lincoln Diniz Borges)

Em face de tal ajuste, a apuração do valor do ICMS devido e lançado para o exercício 2008 compreende os seguintes valores:

“Omissões de Vendas” apurada no Levantamento Financeiro .........          R$  34.541,49

Prejuízo Bruto Apurado na Conta Mercadorias c/ mercadorias

sujeitas a substituição tributária, isentas e/ou não tributadas ...........  ( - )   R$  13.032,75

Diferença Tributável ........................................................................           R$  21.508,74

ICMS Devido  17% .....................................................................             R$    3.656,49

Dessa forma, reputo parcialmente procedente a acusação de omissão de saídas de mercadorias tributáveis apurada por meio do Levantamento Financeiro no exercício de 2008.

Acusação 3:

“OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS – CONTA MERCADORIAS Contrariando dispositivos legais, o contribuinte optante do Simples Nacional omitiu saídas de mercadorias tributáveis, resultando na falta de recolhimento do ICMS. Irregularidade esta detectada através do levantamento Conta Mercadorias. EXERCÍCIO DE 2010

A terceira acusação é de que o contribuinte, optante pelo Simples Nacional, omitiu saídas de mercadorias tributáveis que resultaram na falta de recolhimento do imposto no exercício de 2010.

Da análise dos autos e aplicação dos mesmos dispositivos legais previstos para aferição da Conta Mercadorias na apreciação da primeira acusação acima, reputo correto o procedimento adotado pela fiscalização no lançamento tributário efetuado para o exercício de 2010, quando fez aplicar a Margem de Valor Agregado (MVA) de 30% (trinta por cento) ao custo das mercadorias vendidas, por não ser o contribuinte possuidor de escrita contábil regular.

Na aplicação da referida técnica, a fiscalização encontrou diferença negativa, representativa de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis no montante de R$ 33.283,60 no exercício de 2010, cujo resultado chancelo como base de cálculo apurada para o lançamento do ICMS devido de R$ 5.658,21 naquele exercício.

Todavia, observo que a fiscalização, ao proceder ao lançamento do crédito tributário, o fez equivocadamente no valor do ICMS R$ 416,05, sob a alíquota de 1,25%, prevista para a faixa de receita bruta auferida nos últimos doze meses pelo estabelecimento do contribuinte, enquadrado no regime de tributação pelo Simples Nacional, porquanto as saídas de mercadorias tributáveis, presumidamente ocorridas sem a respectiva emissão de documentos fiscais, não comportam a apuração do imposto com base em alíquota desse regime de tributação, haja vista que a cobrança do ICMS deve ser integral, sobre o valor da base de cálculo apurada, em consonância com a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas, conforme prescrição dos art. 13, § 1º, inciso XIII, alíneas “e” e “f”, da Lei Complementar nº 123/2006, bem como do art. 82, §2º, da Resolução CGSN nº 094/2011, vigente à época dos fatos geradores, in verbis:

“LEI COMPLEMENTAR Nº 123/2006:

(...)

Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições.

(...)

§ 1º O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:

(...)

XIII – ICMS devido:

(...)

e) na aquisição ou manutenção em estoque de mercadoria desacobertada de documento fiscal;

f) na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal;

(...)” (grifos nossos)

“RESOLUÇÃO CGSN Nº 094, DE 29 DE NOVEMBRO DE 2011:

(...)

Art. 82. Aplicam-se a ME e à EPP optantes pelo Simples Nacional todas as presunções de omissão de receitas existentes nas legislações de regência dos tributos incluídos no Simples Nacional.

 

Nos termos dos citados dispositivos legais, caberia à repartição preparadora o encaminhamento para as providências de lavratura do competente Termo Complementar de Infração, antes do julgamento da 1ª Instância, com o fim de complementar a carga tributária de 17% (dezessete por cento) do imposto lançado para o exercício de 2010, procedimento não mais possível em razão do lapso temporal, já transcorrido, de mais de cinco anos da ocorrência dos respectivos fatos geradores, que impede o lançamento complementar do crédito tributário pela Fazenda Pública, nos termos do art. 173, I, do CTN, in verbis:

“Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;

(...)

Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento.”

Dessa forma, reputo procedente a acusação de omissão de saídas de mercadorias tributáveis apurada através da Conta Mercadorias no exercício de 2010, não obstante menor o valor do imposto lançado, não cabendo mais à repartição preparadora as providências necessárias ao lançamento complementar, através de novo feito fiscal, por intempestivo, em função do alcance da decadência tributária.

Acusação 4:

 “OMISSÃO DE VENDAS >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte omitiu saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido por ter declarado o valor de suas vendas tributáveis em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito e débito.

Nota Explicativa – AUTUAÇÃO FEITA A PARTIR DE 02/07/2007 QUANDO O CONTRIBUINTE PASSOU DO REGIME DE TRIBUTAÇÃO PARAIBASIM PARA NORMAL”

A quarta e última acusação consiste na constatação, pela fiscalização, de divergências verificadas entre as vendas declaradas pelo contribuinte à Receita Estadual e as informações prestadas pelas administradoras de cartões de crédito/débito, relativas às operações do contribuinte nos períodos de 1º/7/2007 a 31/12/2007, 1º/3/2009 a 30/9/2009 e 1º/12/2009 a 31/12/2009, divergências essas que indicam, presumivelmente, a falta de recolhimento do imposto, conforme disposições dos artigos 158, I, e 160, I, c/c o art. 646, do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, vigentes à época da ocorrência dos fatos geradores, nos termos abaixo:

“Art. 158. Os contribuintes, excetuados os produtores agropecuários, emitirão Nota Fiscal, modelos 1 ou 1-A, Anexos 15 e 16:

I - sempre que promoverem saída de mercadorias

(...)

Art. 160. A nota fiscal será emitida:

I - antes de iniciada a saída das mercadorias;

(...)

Art. 646. O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa, suprimentos a caixa não comprovados ou a manutenção no passivo, de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas ou de declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito, autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção.(...)

(...)”. (grifos nossos)

Nos citados períodos autuados, não obstante o contribuinte, à época da ocorrência dos fatos geradores, encontrar-se enquadrado no regime de apuração do imposto pelo Simples Nacional, observo acerto no procedimento fiscal adotado pela autoridade fazendária, quando fez consignar o lançamento do ICMS à alíquota de 17% sobre as bases de cálculo apuradas, por se tratar de hipótese de omissão de receitas que atrai a aplicação da legislação aplicável às demais pessoas jurídicas, conforme prescrição do art. 13, § 1º, XIII, “e” e “f”, c/c art. 34, da Lei Complementar nº 123/2006, in verbis:

“LEI COMPLEMENTAR Nº 123/2006:

(...)

Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições.

(...)

§ 1º O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:

(...)

XIII – ICMS devido:

(...)

e) na aquisição ou manutenção em estoque de mercadoria desacobertada de documento fiscal;

f) na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal;

(...)

Art. 34. Aplicam-se à microempresa e à empresa de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional todas as presunções de omissão de receita existentes nas legislações de regência dos impostos e contribuições incluídos no Simples Nacional.

(...)” (grifos nossos)

Pelas razões acima, reputo procedente a acusação de omissão de vendas por ter o contribuinte declarado, para os períodos de 1º/7/2007 a 31/12/2007, 1º/3/2009 a 30/9/2009 e 1º/12/2009 a 31/12/2009, valores de vendas tributáveis inferiores àquelas informadas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito e débito para os mesmos períodos.

Ademais, resta a apreciação e a análise sobre as penalidades consignadas na peça basilar.

Nesse aspecto, com a edição da Lei nº 10.008/2013, publicada no D.O.E. em 8.6.2013, data posterior à lavratura do auto de infração, o art. 82, V, “a” e “f”, da Lei nº 6.379/96, passou a vigorar com a redação, com efeito legal a partir de 1.9.2013, nos seguintes termos:

 “Art. 82. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso II, do art. 80, serão as seguintes:

(...)

V - de 100% (cem por cento):

(...)

a) aos que deixarem de emitir nota fiscal pela entrada ou saída de mercadorias, de venda a consumidor ou de serviço, ou as emitirem sem observância dos requisitos legais;

(...)

f) aos que deixarem de recolher o imposto proveniente de saída de mercadoria ou de prestação serviço, dissimulada por receita de origem não comprovada, inclusive, a representada por despesa realizada a descoberto de caixa, pela existência de passivo fictício ou por qualquer outra forma apurada através de levantamento da escrita contábil ou do livro Caixa quando o contribuinte não estiver obrigado à escrituração;”(grifos nossos)

Por sua vez, a Lei nº 5.172/66 – Código Tributário Nacional, arts. 105 e 106, inciso II, assim determinam:

“Art. 105. A legislação tributária aplica-se imediatamente aos fatos geradores futuros e aos pendentes, assim entendidos aqueles cuja ocorrência tenha tido início mas não esteja completa nos termos do artigo 116.

Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:

(...)

II - tratando-se de ato não definitivamente julgado:

(...)

c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática.”(grifos nossos)

Assim, nos termos dos referidos dispositivos legais, cabível se torna a redução das multas aplicadas nos exercícios consignados no lançamento indiciário, de forma que a mesma deve ser no percentual de 100% (cem por cento) do valor do imposto devido em cada exercício.

Por fim, com os ajustes advindo das razões acima expendidas, passa o crédito tributário, lançado no libelo acusatório, a configurar na seguinte forma:

Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00003355/2012-30

DEMONSTRATIVO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO

                                                                                          Valores em R$

Pelas razões acima descritas, parcialmente procedentes são as denúncias consignadas no libelo acusatório e indevida a parte da penalidade excedente ao percentual de 100% (cem por cento), aplicada sobre o valor do imposto lançado em cada período e exercício consignados na peça basilar.

Pelo exposto,

VOTO, pelo recebimento do Recurso Hierárquico, por regular e, no mérito, pelo seu DESPROVIMENTO, para alterar quanto aos valores a decisão singular, mantendo PARCIALMENTE PROCEDENTE, o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00003355/2012-30 (fls.10/11), lavrado em 17/12/2012, contra o contribuinte SILVEIRA ARTIGOS DO VESTUÁRIO LTDA ME, CCICMS nº 16.148.861-7, qualificado nos autos, condenando-o ao pagamento do crédito tributário no montante de R$ 80.896,46 (oitenta mil, oitocentos e noventa e seis reais e quarenta e seis centavos), sendo R$ 40.493,23 (quarenta mil, quatrocentos e noventa e três reais e vinte e três centavos), de ICMS, por infração aos artigos 158, I, 160, I, c/c os artigos 643, § 4º, II, e 646, parágrafo único, todos do RICMS, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, e R$ 40.493,23 (quarenta mil, quatrocentos e noventa e três reais e vinte e três centavos), de multa por infração, nos termos do art. 82, V, alíneas “a” e “f”, da Lei nº 6.379/96, alterada pela Lei nº 10.008/2013.

Aomesmo tempo, cancelo, por indevido, o montante de R$ 46.931,89 (quarenta e seis mil, novecentos e trinta e um reais e oitenta e nove centavos), sendo R$ 2.215,56 (dois mil, duzentos e quinze reais e cinquenta e seis centavos), a título de ICMS, eR$ 44.716,33 (quarenta e quatro mil, setecentos e dezesseis reais e trinta e três centavos), a título de multa por infração, com fundamento nas razões acima citadas.

Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 26 de abril de 2016.

PETRÔNIO RODRIGUES LIMA
Conselheiro Relator