ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

Processo nº 066.677.2013-3
Acórdão nº 085/2016
Recursos HIE/VOL/CRF-448/2014
1ª Recorrente: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTO DE PROC. FISCAIS – GEJUP
1ª Recorrida : MAURICIO DA SILVA COSTA
2ª Recorrente: MAURICIO DA SILVA COSTA
2ª Recorrida : GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTO DE PROC. FISCAIS – GEJUP
Preparadora : COLETORIA ESTADUAL DE RIO TINTO
Autuante : MIGUEL FERNANDES LISBOA NETO
Relator : CONS.º PEDRO HENRIQUE BARBOSA DE AGUIAR

OMISSÃO DE SAÍDAS. CONTA MERCADORIAS. LEVANTAMENTO FINANCEIRO. EXPURGO DE OPERAÇÃO SUJEITA A SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA, ISENTA E/OU NÃO TRIBUTADA. AJUSTE REALIZADO. LEI POSTERIOR COMINANDO PENALIDADE MENOS SEVERA. ALTERADA QUANTO AOS VALORES A DECISÃO SINGULAR. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO E VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO.

Confirmada a exação fiscal através da Conta Mercadorias nos exercícios de 2010 e 2011, em cujos períodos coube a adoção do arbitramento do Lucro Bruto previsto na legislação de regência, diante da não apresentação de escrita contábil regular, bem como nos exercícios de 2008 e 2009 através do Levantamento Financeiro, visto que na peça recursal o recorrente deixou de acostar aos autos provas cabais capazes de ilidir as acusações, tendo o Levantamento Financeiro suscitado ajustes em decorrência de prejuízo bruto verificado com mercadorias sujeitas à substituição tributária, isentas e/ou não tributadas, apurado em levantamento da Conta Mercadorias naqueles exercícios, o que fez sucumbir parte do crédito tributário inicialmente lançado.
Redução da penalidade por força da alteração da Lei nº 6.379/96, advinda da Lei n° 10.008/2013.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

A C O R D A M  os membros deste Conselho de  Recursos  Fiscais, à unanimidade, e  de acordo com o voto  do  relator,  pelo   recebimento do Recurso Hierárquico, por regular, e do Recurso Voluntário, por regular e tempestivo, e, no mérito, pelo DESPROVIMENTO do primeiro e PARCIAL PROVIMENTO do segundo, para alterar quanto aos valores a decisão singular que julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE, o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000670/2013-96 (fl.5), lavrado em 13/05/2013, contra o contribuinte MAURICIO DA SILVA COSTA, CCICMS nº 16.102.257-0, qualificado nos autos, condenando-o ao pagamento do crédito tributário no montante de R$ 135.906,44 (cento e trinta e cinco mil, novecentos e seis reais e quarenta e quatro centavos), sendo R$ 67.953,22 (sessenta e sete mil, novecentos e cinquenta e três reais e vinte e dois centavos) de ICMS, por infração aos artigos 158, I, 160, I, c/c os artigos 643, § 4º, II, e 646, parágrafo único, todos do RICMS, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, e R$ 67.953,22 (sessenta e sete mil, novecentos e cinquenta e três reais e vinte e dois centavos) de multa por infração, nos termos do art. 82, V, alíneas “a” e “f”, da Lei nº 6.379/96, alterada pela Lei nº 10.008/2013.

 

                             

Aomesmo tempo, cancelo, por indevido, o montante de R$ 79.807,18 (setenta e nove mil, oitocentos e sete reais e dezoito centavos), sendo R$ 3.951,32, de ICMS, e R$ 75.855,86, a título de multa por infração, com fundamento nas razões acima citadas.

 

                                    Desobrigado do Recurso Hierárquico, na expressão do art. 84, parágrafo único, IV, da Lei nº 10.094/13.

                                                                                                                          

                                 P.R.I.

                                                                 

                                      Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 18  de abril  de  2016.     
                                                                             

   

                                                        Pedro Henrique Barbosa de Aguiar
                                                                        Cons.  Relator                      

                                                                                                                                      
                                                                   

 
                                                       Gianni Cunha da Silveira Cavalcante
                                                                              Presidente

                                                                  

 
                                  Participaram do presente julgamento os Conselheiros, JOÃO LINCOLN DINIZ BORGES, MARIA DAS GRAÇAS DONATO DE OLIVEIRA LIMA, DOMÊNICA COUTINHO DE SOUZA FURTADO, DORICLÉCIA DO NASCIMENTO LIMA PEREIRA. (Ausência não Justificada) RICARDO ANTÔNIO E SILVA AFONSO FERREIRA. 

  

                                                                              Assessora   Jurídica

        

 
OMISSÃO DE SAÍDAS. CONTA MERCADORIAS. LEVANTAMENTO FINANCEIRO. EXPURGO DE OPERAÇÃO SUJEITA A SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA, ISENTA E/OU NÃO TRIBUTADA. AJUSTE REALIZADO. LEI POSTERIOR COMINANDO PENALIDADE MENOS SEVERA. ALTERADA QUANTO AOS VALORES A DECISÃO SINGULAR. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO E VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO.

Confirmada a exação fiscal através da Conta Mercadorias nos exercícios de 2010 e 2011, em cujos períodos coube a adoção do arbitramento do Lucro Bruto previsto na legislação de regência, diante da não apresentação de escrita contábil regular, bem como nos exercícios de 2008 e 2009 através do Levantamento Financeiro, visto que na peça recursal o recorrente deixou de acostar aos autos provas cabais capazes de ilidir as acusações, tendo o Levantamento Financeiro suscitado ajustes em decorrência de prejuízo bruto verificado com mercadorias sujeitas à substituição tributária, isentas e/ou não tributadas, apurado em levantamento da Conta Mercadorias naqueles exercícios, o que fez sucumbir parte do crédito tributário inicialmente lançado.

Redução da penalidade por força da alteração da Lei nº 6.379/96, advinda da Lei n° 10.008/2013.

 

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

 

 

R E L A T Ó R I O

 



Em análise, neste Egrégio Conselho de Recursos Fiscais, os presentes recursos hierárquico e voluntário, interpostos nos moldes dos arts. 80 e 77 da Lei nº 10.094/2013, contra a decisão monocrática que julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000670/2013-96, lavrado em 13/5/2013, (fl.10), no qual o contribuinte acima identificado é acusado da(s) irregularidade(s) e/ou infração(ões) descrita(s) na forma abaixo:

“OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS – CONTA MERCADORIAS - Contrariando dispositivos legais, o contribuinte omitiu saídas de mercadorias tributáveis, resultando na falta de recolhimento do ICMS. Irregularidade esta detectada através do levantamento Conta Mercadorias.”

“OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS – LEVANTAMENTO FINANCEIRO - O contribuinte omitiu saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, tendo em vista a constatação de que os pagamentos efetuados superaram as receitas auferidas. Irregularidade esta detectada através de Levantamento Financeiro.”

Pelos fatos acima descritos, foi incurso o contribuinte como infringente ao art. 158, I; art. 160, I, c/c o art. 643, §4º, II, e art. 646, parágrafo único, todos do RICMS, aprovado pelo Decreto 18.930/97, sendo propostas multas por infração com fulcro no art. 82, V, “a” e “f”, da Lei nº 6.379/96, com exigência de crédito tributário no valor de R$ 215.713,62, sendo R$ 71.904,54, de ICMS, e R$ 143.809,08, de multa por infração.

Instruem os autos, OSN 93300008.12.00002382/2013-26, TIF 93300008.13.00001937/2012-03, Levantamentos da Conta Mercadorias Exercícios, Levantamento Financeiro dos Exercícios, Registro de Inventário, Demonstrativo das Notas Fiscais de Entradas Não Registradas, Extratos de Notas Fiscais Declaradas Por Terceiros Emitentes e Não Declaradas na GIM da Empresa,  Registro de Entradas e Saídas, Ficha Financeira, DANFES, Termo de Encerramento de Fiscalização 93300008.13.00001781/2013-41 e outros, fls. 11 a 262.

Cientificado pessoalmente da autuação, em 29/5/2013 (fl.10), o contribuinte não apresentou reclamação, tornando-se revel, conforme Termo de Revelia lavrado em 1º/6/2013.

Sem registro de antecedentes fiscais (fl.264), foram os autos conclusos à Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais – GEJUP que, efetuada a necessária correição processual, pelo critério de distribuição remete à julgadora fiscal, Gílvia Dantas Macedo, que, após apreciação e análise, concluiu pela legalidade do procedimento fiscal e, tendo em vista que a penalidade aplicada de 200%, prevista no art. 82, V, alíneas “a”, e “f”, da Lei nº 6.379/96, foi reduzida para 100%, por força do art. 1º, inciso XII, da Lei nº 10.008/2013, exarou sentença (fls.267 a 270) julgando o Auto de Infração PARCIALMENTE PROCEDENTE,nos termos do entendimento descrito a seguir.

 “OMISSÃO DE VENDAS – CONTA MERCADORIAS - LEVANTAMENTO FINANCEIRO – CABE AUTUAÇÃO – REVELIA PROCESSUAL – PRINCIPIO DA OFICIALIDADE – CORRIGENDA DO VALOR DA MULTA APLICADA PARA ADEQUAR À LEGISLAÇÃO VIGENTE - CONSEQUÊNCIA – PROCEDÊNCIA PARCIAL DA ACUSAÇÃO.

A lei específica que cuida da penalidade atribuída ao caso em comento sofreu alteração, cuja circunstância resultou em redução do quantum a ser exigido do contribuinte. Tem-se assim, que a infração cometida pelo autuado fica amparada pelos dispositivos contidos na nova lei, tendo em vista que, à luz d art. 106 do Código Tributário Nacional, a lei retroage para beneficiar o réu.

AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE EM PARTE”

Com os ajustes, o crédito tributário exigido passou ao montante de R$ 143.809,08, sendo R$ 71.904,54, de ICMS, e R$ 71.904,54, de multa por infração, sendo cancelado, por irregular, o valor excedente no montante de R$ 71.904,54, lançado a título de multa por infração.

Cientificado da decisão singular, por AR – Aviso de Recebimento dos Correios JL683392808BR, em 28/2/2014 (fl.274), o autuado manifestou-se através da peça recursal às fls. 278 a 316, no prazo regulamentar, requerendo a correção de falhas contidas nos Levantamentos Financeiros e na Conta Mercadorias efetuados pelo autuante, argumentando, em síntese, que:

1)   O Termo de Início foi emitido em 15 de março de 2013 e o Fisco não poderia constituir, por motivo de decadência, o crédito tributário do exercício de 2008;

2)   No Levantamento Financeiro de 2009:

a)    as compras totalizaram R$ 97.491,64, porém, dessas compras, duplicatas no valor de R$ 9.013,20 foram pagas no exercício de 2010;

b)   as despesas com salários, férias e rescisões totalizaram R$ 18.135,00, e não o valor de R$ 27.546,60;

c)    as despesas com energia, telefone, água e esgotos totalizaram R$ 4.556,91, e não o valor de R$ 7.259,44;

3)   Na Conta Mercadorias de 2011, não foi mencionado o valor de R$ 66.579,00 referentes às saídas de mercadorias.

Em contra-arrazoado, o autuante, em síntese, afirma:

1)   Exercício de 2008:

Descabida e infundada a alegação de decadência do lançamento do crédito tributário, uma vez que, no caso, o prazo de cinco anos começa a contar de 1º/1/2009 e finaliza em 1º/1/2014, e como o lançamento se deu em 13/5/2009 e a ciência do contribuinte em 29/5/2013, encontra-se o lançamento em perfeita consonância com a legislação;

2)   Exercício de 2009:

a)    não haver problemas considerar o montante de duplicatas no valor de R$ 9.013,20 desse exercício pagas no exercício de 2010, informação esta solicitada ainda na fase de auditoria e só agora revelado e apresentado, fl. 323;

b)   as despesas com salários, férias e rescisões resultam no valor de R$ 27.546,71 que foram obtidas de documento resumo, apresentado e assinado pelo Contador da empresa, fl. 108 dos autos, não podendo prosperar a retificação de tais valores, fl. 323;

c)    as despesas com energia, telefone, água e esgotos resultam no valor de R$ 7.259,44 que foram obtidas de documento resumo, apresentado e assinado pelo Contador da empresa, fl. 108 dos autos, e o valor de R$ 4.556,91 apresentado corresponde tão somente ao período de junho a dezembro de 2009 (energia) e de julho a dezembro de 2009 (telefone), não contemplando as despesas de todo o exercício;

3)   Exercício de 2010:

Não houve contestação do lançamento efetuado;

4)   Exercício de 2011:

As saídas de mercadorias comprovadas no valor total de R$ 66.579,00 são referentes às NF nº 733 no valor de R$ 13.859,00, NF nº 734 no valor de R$ 23.096,00, NF nº 735 no valor de R$ 19.174,00, e NF nº 736 no valor de 10.450,00, cópias às fls. 313 a 316, todas emitidas pelo estabelecimento filial do contribuinte, CNPJ nº 70.109.087/0002-04 e Inscrição Estadual 16.115.771-8, não constituindo assim documentos hábeis a ilidir o levantamento efetuado.

Em seguida, os autos aportaram neste Egrégio Conselho de Recursos Fiscais, e, seguindo critério regimental previsto, foram a mim distribuídos, para análise e decisão.

É o RELATÓRIO.

 

 

 


Os presentes recursos hierárquico e voluntário, decorrem de decisão da autoridade julgadora singular, que entendeu pela redução do crédito tributário lançado na peça basilar, ao reconhecer procedente, em parte, o lançamento de ofício efetuado, acolhendo, como indevida, a parte relativa ao percentual das penalidades excedentes a 100% aplicadas nos períodos autuados  de 2008 a 2011, por força da alteração de seus valores previstos no art. 82, inciso V, alíneas “a” e “f”, da Lei nº 6.379/96, determinado pelo art. 1º, inciso XII, da Lei nº 10.008/2013, e de alegações de falhas no Levantamento Financeiro e da Conta Mercadorias, bem como da decisão de primeira instância que julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE, o libelo basilar em análise.

Nos autos, observo que o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.0000670/2013-96, constituindo a peça base do PAT em análise, teve sua lavratura precedida de Termo de Início de Fiscalização (fl.3), no qual o contribuinte foi intimado e cientificado, em 2/4/2013, a apresentar, entre outros, os livros de Registro de Entradas, Saídas, Apuração de ICMS, Inventário, Diário, Razão, Caixa e demais documentos fiscais/contábeis existentes, de que trata o art. 170, I, da Lei nº 6.379/96, in verbis:

“Art. 170. Mediante intimação escrita são obrigados a prestar a autoridade fiscalizadora todas as informações de que disponham com relação aos bens, negócios ou atividades próprias ou de terceiros:

I - os contribuintes e todas as pessoas físicas ou jurídicas que tomarem parte em operações sujeitas a tributação;

(...)”

Observo, ainda, constar consignado no Auto de Infração duas acusações, para as quais faço mister proceder à análise na forma individualizada adiante descrita.

Isto posto, passo, pois, à análise meritória das referidas acusações.

Acusação 1:

Descrição da Infração: OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS – CONTA MERCADORIAS.

Com efeito, a primeira acusação é de que o contribuinte, nos períodos de 1º/1/2010 a 31/12/2010 e de 1º/1/2011 a 31/12/2011, omitiu saídas de mercadorias tributáveis que resultaram na falta de recolhimento do ICMS, tendo o autuante detectado a irregularidade mediante utilização de técnica de aferição fiscal através do levantamento da Conta Mercadorias, na forma preconizada no art. 643, § 3º, do RICMS, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, verbis:

“Art. 643. No interesse da Fazenda Estadual, será procedido exame nas escritas fiscal e contábil das pessoas sujeitas à fiscalização, especialmente no que tange à exatidão dos lançamentos e recolhimento do imposto, consoante as operações de cada exercício.

(...)

§ 3º No exame da escrita fiscal de contribuinte que não mantenha escrituração contábil regular devidamente registrada na Junta Comercial, será exigido o livro Caixa, devidamente autenticado pela repartição fiscal do domicílio do contribuinte, com a escrituração analítica dos recebimentos e pagamentos ocorridos em cada mês.”

A realização de auditoria através da técnica de levantamento da Conta Mercadorias consiste no confronto entre a Receita de Vendas Tributáveis e o Custo das Mercadorias Vendidas, tomando-se os valores dos Estoques Inicial e Final do período fiscalizado, o Total das Entradas e o Total das Saídas das mercadorias, sendo o imposto a ser lançado de ofício calculado com base na diferença verificada, levando-se à convicção de que ocorreram saídas de mercadorias tributáveis sem a respectiva emissão de documentos fiscais, conduzindo à desobediência aos artigos 158, I, e 160, I, do mesmo Regulamento, na forma abaixo transcrita:

“Art. 158. Os contribuintes, excetuados os produtores agropecuários, emitirão Nota Fiscal, modelos 1 ou 1-A, Anexos 15 e 16:

I - sempre que promoverem saída de mercadorias

(...)

Art. 160. A nota fiscal será emitida:

I - antes de iniciada a saída das mercadorias;

(...)

Art. 643. No interesse da Fazenda Estadual, será procedido exame nas escritas fiscal e contábil das pessoas sujeitas à fiscalização, especialmente no que tange à exatidão dos lançamentos e recolhimento do imposto, consoante as operações de cada exercício.

(...)

§ 4º Para efeito de aferição da regularidade das operações quanto ao recolhimento do imposto, deverão ser utilizados, onde couber, os procedimentos abaixo, dentre outros, cujas repercussões são acolhidas por este Regulamento:

(...)

II - o levantamento da Conta Mercadorias, caso em que o montante das vendas deverá ser equivalente ao custo das mercadorias vendidas (CMV) acrescido de valor nunca inferior a 30% (trinta por cento) para qualquer tipo de atividade, observado o disposto no inciso III do parágrafo único do art. 24.

(...)

§ 6º As diferenças verificadas em razão dos procedimentos adotados nos incisos I e II do § 4º deste artigo denunciam irregularidade de omissão de saídas de mercadorias tributáveis, observado o disposto no parágrafo único do art. 646 deste Regulamento.

(...)”.

Analisada a aplicação dos dispositivos legais acima citados para os exercícios de 2010 e 2011 (fls. 162 e 226), utilizando-se de Margem de Valor Agregado (MVA) de 30% (trinta por cento) sobre o custo das mercadorias vendidas, por ocasião do levantamento da Conta Mercadorias naqueles exercícios, bem como computando-se, na apuração do valor total das omissões de vendas no exercício de 2011, o valor total de R$ 3.580,00 referentes as Notas Fiscais de Entradas não lançadas na escrita fiscal, fl. 236, por caracterizar procedimento fiscal concorrente a cobrança, à parte, do crédito tributário oriundo da falta de lançamento de notas fiscais nos livros fiscais correspondentes, o fiscal autuante encontrou diferenças tributáveis, representativas de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto, cujos resultados acarretaram o lançamento, no libelo acusatório, do ICMS nos valores de R$ 30.260,98 e de R$ 15.835,91, lançados como créditos tributários nos exercícios de 2010 e 2011.

Da análise das alegações recursais contra a acusação de omissão de saídas apurada através da técnica de levantamento da Conta Mercadorias, frente às contrarrazões do autuante e aos documentos de prova trazidos aos autos, concluo:

1)   Regularmente lançado o crédito tributário no exercício de 2010, não havendo questionamento do contribuinte quanto aos valores lançados;

2)   Regularmente lançado o crédito tributário no exercício de 2011, porquanto o contribuinte não fez prova das alegadas saídas no valor total de R$ 66.579,00 de seu estabelecimento, os quais constituem efetivamente saídas de sua filial, Inscrição Estadual 16.115.771-8, conforme NF nº 733 no valor de R$ 13.859,00, NF nº 734 no valor de R$ 23.096,00, NF nº 735 no valor de R$ 19.174,00, e NF nº 736 no valor de 10.450,00, fls. 331 a 316;

Diante de tais fatos, chancelo, como devidos, o ICMS nos valores de R$ 30.260,98 e de R$ 15.835,91, lançados como créditos tributários nos exercícios de 2010 e 2011, respectivamente, corroborando com a decisão singular.

Acusação 2:

Descrição da Infração: OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS – LEVANTAMENTO FINANCEIRO

A segunda e última acusação é de que o contribuinte, no período de 1º/1/2008 a 31/12/2008 e de 1º/1/2009 a 31/12/2009, omitiu saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, irregularidades evidenciadas a partir de pagamentos efetuados em valores superiores às receitas auferidas pela empresa e detectadas através de Levantamento Financeiro.

Inicialmente, importante destacar que o Levantamento Financeiro constitui procedimento de aferição fiscal, previsto no art. 643, I, do RICMS, que permite ao auditor fiscal concluir sobre o equilíbrio entre os somatórios dos desembolsos efetuados e as receitas auferidas pelo contribuinte. Assim, caso se constate que os desembolsos foram superiores às disponibilidades, a legislação tributária autoriza o fisco a se valer da presunção “juris tantum”, arrimada no parágrafo único do art. 646 do mesmo Regulamento, que prevê a ocorrência de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto, cabendo a prova da improcedência da presunção ao sujeito passivo, nos termos abaixo transcrito:

“Art. 643. ..........

(...)

I - a elaboração de Demonstrativo Financeiro, através do qual deverão ser evidenciadas todas as receitas e despesas, bem como considerada a disponibilidade financeira existente em Caixa e Bancos, devidamente comprovada, no início e no final do período fiscalizado;

(...)

Art. 646. Autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou a realização de prestações de serviços tributáveis sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção:

(...)

Parágrafo único. A presunção de que cuida este artigo aplica-se, igualmente, a qualquer situação em que a soma dos desembolsos no exercício seja superior à receita do estabelecimento, levando-se em consideração os saldos inicial e final de caixa e bancos, bem como, a diferença tributável verificada no levantamento da Conta Mercadorias, quando do arbitramento do lucro bruto ou da comprovação de que houve saídas de mercadorias de estabelecimento industrial em valor inferior ao Custo dos Produtos Fabricados , quando da transferência ou venda, conforme o caso.”

Neste contexto, ocorrendo a hipótese aventada, dá-se a presunção legal de que o déficit encontrado teve origem nas vendas pretéritas omitidas, inferindo-se que foram auferidas receitas que ficaram à margem do faturamento oficial do estabelecimento e posteriormente levadas para liquidação das despesas efetuadas sem lastro financeiro.

In casu, verifico que aplicada a técnica de Levantamento Financeiro aos exercícios 2008 e 2009 (fls.24 e 105), a fiscalização constatou a ocorrência de desembolsos superiores às receitas declaradas pelo estabelecimento naqueles períodos, que resultaram na apuração e lançamento, no libelo acusatório, de crédito tributário de ICMS no valor de R$ 14.673,21 para o exercício de 2008, e de R$ 11.134,44 para o exercício de 2009.

Nos autos, às fls. 160 e 161, observo a existência de registro, no sistema ÁTOMO, da Nota Fiscal de Entrada nº 94946, emitida por MOVEIS KAPPESBERG – CNPJ 00.912.882/0001-61, em 15/9/2009, no valor total de R$ 1.631,62, não lançada no livro Registro de Entradas e não constestada pelo contribuinte em suas razões de recurso.

Por outro lado, observo, ainda, a necessidade de se realizar ajustes nos exercícios de 2008 e 2009 em razão de a fiscalização, na apuração da base de cálculo do imposto devido naqueles exercícios, não haver deduzido, do valor total da “omissão de vendas” apurada no Levantamento Financeiro, o correspondente valor do prejuízo bruto apurado nas operações com mercadorias sujeitas à substituição tributária, isentas e/ou não tributadas apontado no Levantamento da Conta Mercadorias (fls.11 e 94) dos respectivos exercícios, porquanto indevida a tributação de tais operações por já ter sido o ICMS pago por antecipação, ou legalmente afastada sua cobrança por isenção ou não incidência, afinal, a presunção que se instaura sobre a diferença apurada no Levantamento Financeiro há que se reportar, tão somente, à omissão de saídas tributáveis, nos termos do art. 646, parágrafo único, do RICMS, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97.

Nesse sentido, já decidiu esta Egrégia Corte de Julgamento, quando da análise de questão semelhante cujo Acórdão abaixo transcrevo:

“RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO EM PARTE. OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS. LEVANTAMENTO FINANCEIRO. OPERAÇÕES ISENTAS E/OU NÃO TRIBUTÁDAS. PARCIALIDADE. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. REFORMA DA DECISÃO RECORRIDA.

A denúncia de saídas de mercadorias tributáveis sem emissão de notas fiscais constatadas mediante levantamento financeiro suscita alteração no valor do crédito tributário correspondente, frente à constatação de que uma parte dessas saídas compreenderam mercadorias não tributáveis ou sujeitas ao regime de pagamento por substituição tributária, impondo, dessa forma, a dedução do valor das operações apontadas no Levantamento da Conta Mercadorias com mercadorias não tributáveis ou com substituição tributária da diferença tributável apurada no Demonstrativo Financeiro. Reforma da decisão recorrida.” (Acórdão nº 318/2013, D.O.E. de 11/10/2013, Rel. Consº João Lincoln Diniz Borges)

Nesse contexto, analisadas as alegações recursais contra a acusação de omissão de saídas apurada através da técnica de Levantamento Financeiro, frente às contrarrazões do autuante e aos documentos de prova trazidos aos autos pelo recorrente, concluo:

1)      No exercício de 2008:

a)       por se tratar de acusação de omissão de saídas pretéritas para as quais não houve, à época, o devido recolhimento do imposto, não há falar em decadência tributária, ex-vi do art. 173, I, do CTN, in verbis:

“Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;”

No caso, somente em 1º/1/2014 seria extinto o direito da Fazenda Pública constituir, pelo lançamento, o crédito tributário do ICMS incidente sobre as omissões de saídas ocorridas no exercício de 2008;

b)      deve ser deduzido do valor total da “omissão de vendas” apurada no Levantamento Financeiro, o correspondente valor do prejuízo bruto apurado nas operações com mercadorias sujeitas à substituição tributária, isentas e/ou não tributadas apontado no Levantamento da Conta Mercadorias no período;

2)      No exercício de 2009:

a)    ser dedutível, do valor das compras de mercadorias que totalizaram R$ 97.491,64, o valor total de R$ 2.112,35, e não de R$ 9.013,20, referentes às duplicatas do estabelecimento autuado, fls. 303, 305, 306 e 307, relativas ao exercício de 2009 que foram pagas no exercício de 2010, porquanto as demais duplicatas não guardam relação com estabelecimento objeto do auto de infração em análise;

b)   ser devida a inclusão, como despesa, do valor de R$ 38,80 referente a emolumentos pagos em Cartório pelo estabelecimento, fls. 303;

c)    ser devida a inclusão, como despesa, do valor de R$ 1.631,62 referente a Nota Fiscal nº 94946, não lançada no Registro de Entradas, fls. 160 e 161;

d)   por manter os valores lançados a título de despesas com salários, férias e rescisões, no valor total de R$ 27.546,71, bem como aqueles relativos às despesas com energia, telefone, água e esgotos, no valor total de R$ 7.259,44, porquanto as provas trazidas aos autos confirmam, apenas, tais despesas para o período de janeiro a julho, não sendo comprovadas o efetivo valor para todo o exercício de 2009;

e)    ser dedutível do valor total da “omissão de vendas” apurada no Levantamento Financeiro, o correspondente valor do prejuízo bruto apurado nas operações com mercadorias sujeitas à substituição tributária, isentas e/ou não tributadas apontado no Levantamento da Conta Mercadorias no período.

Em face de tais ajustes, o valor total ajustado da “omissão de saídas” e o valor do ICMS devido a ser lançado para os exercícios de 2008 e 2009, compreendem os seguintes valores:

Exercício de 2008:

“Omissões de Vendas” apurada no Levantamento Financeiro .........     R$     86.313,00

Prejuízo Bruto Apurado na Conta Mercadorias c/ mercadorias

sujeitas a substituição tributária, isentas e/ou não tributadas .......  ( - ) R$       5.295,88

Diferença Tributável ........................................................................     R$     81.017,12

ICMS Devido  17% .........................................................................      R$      13.772,91

Exercício de 2009:

Cálculo da Omissão de Vendas:

 

LEVANTAMENTO FINANCEIRO

 

Cálculo do Imposto Devido:

“Omissões de Vendas” apurada no Levantamento Financeiro .........          R$  63.384,48

Prejuízo Bruto Apurado na Conta Mercadorias c/ mercadorias

sujeitas a substituição tributária, isentas e/ou não tributadas ..........    ( - )  R$  15.834,97

Diferença Tributável ........................................................................           R$  47.549,51

ICMS Devido  17% .....................................................................             R$    8.083,42

Por fim, ressalto que o ato administrativo de constituição de crédito tributário através de Auto de Infração goza de presunção juris tantum, passível de ser desconstituído diante de sólidos argumentos provados através de documentos que, no presente caso, o contribuinte fez prova capaz, apenas, de ilidir parcialmente o crédito tributário lançado.

Ademais, resta a apreciação e a análise sobre as penalidades consignadas na peça basilar.

Nesse aspecto, com a edição da Lei nº 10.008/2013, publicada no D.O.E. em 8/6/2013, data posterior à lavratura do auto de infração, o art. 82, V, alíneas “a” e “f”, da Lei nº 6.379/96, passaram a vigorar com a redação, com efeito legal a partir de 1/9/2013, nos seguintes termos:

 “Art. 82. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso II, do art. 80, serão as seguintes:

(...)

V - de 100% (cem por cento):

(...)

a) aos que deixarem de emitir nota fiscal pela entrada ou saída de mercadorias, de venda a consumidor ou de serviço, ou as emitirem sem observância dos requisitos legais;

(...)

f) aos que deixarem de recolher o imposto proveniente de saída de mercadoria ou de prestação serviço, dissimulada por receita de origem não comprovada, inclusive, a representada por despesa realizada a descoberto de caixa, pela existência de passivo fictício ou por qualquer outra forma apurada através de levantamento da escrita contábil ou do livro Caixa quando o contribuinte não estiver obrigado à escrituração;”(grifos nossos)

Por sua vez, a Lei nº 5.172/66 – Código Tributário Nacional, arts. 105 e 106, inciso II, assim determinam:

“Art. 105. A legislação tributária aplica-se imediatamente aos fatos geradores futuros e aos pendentes, assim entendidos aqueles cuja ocorrência tenha tido início mas não esteja completa nos termos do artigo 116.

Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:

(...)

II - tratando-se de ato não definitivamente julgado:

(...)

c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática.”(grifos nossos)

Assim, nos termos dos referidos dispositivos legais, cabível se torna a redução das multas aplicadas em todos os períodos consignados no lançamento indiciário, de forma que a mesma deve ser no percentual de 100% (cem por cento) do valor do imposto devido em cada período autuado, passando a configurar a composição do crédito tributário, lançado no libelo acusatório, na seguinte forma:

Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000670/2013-96

DEMONSTRATIVO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO

                                                                                                                    Valores em R$

Pelas razões acima descritas, parcialmente procedente é a denúncia sobre as omissões de saídas de mercadorias tributáveis, detectadas através da técnica de aferição fiscal CONTA MERCADORIAS, nos exercícios de 2010 e 2011, e aquelas detectadas através LEVANTAMENTO FINANCEIRO, nos exercícios de 2008 e 2009, relacionadas na peça exordial, cujas mercadorias não foram faturadas pelo contribuinte, materializando a presunção legal de omissão de vendas, todavia, indevida a parte da penalidade excedente ao percentual de 100% (cem por cento), aplicada sobre o valor do imposto lançado em cada exercício consignado na peça basilar.

 

 

Pelo exposto,

 

VOTO, pelo recebimento do Recurso Hierárquico, por regular, e do Recurso Voluntário, por regular e tempestivo, e, no mérito, pelo DESPROVIMENTO do primeiro e PARCIAL PROVIMENTO do segundo, para alterar quanto aos valores a decisão singular que julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE, o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000670/2013-96 (fl.5), lavrado em 13/05/2013, contra o contribuinte MAURICIO DA SILVA COSTA, CCICMS nº 16.102.257-0, qualificado nos autos, condenando-o ao pagamento do crédito tributário no montante de R$ 135.906,44 (cento e trinta e cinco mil, novecentos e seis reais e quarenta e quatro centavos), sendo R$ 67.953,22 (sessenta e sete mil, novecentos e cinquenta e três reais e vinte e dois centavos) de ICMS, por infração aos artigos 158, I, 160, I, c/c os artigos 643, § 4º, II, e 646, parágrafo único, todos do RICMS, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, e R$ 67.953,22 (sessenta e sete mil, novecentos e cinquenta e três reais e vinte e dois centavos) de multa por infração, nos termos do art. 82, V, alíneas “a” e “f”, da Lei nº 6.379/96, alterada pela Lei nº 10.008/2013.

Aomesmo tempo, cancelo, por indevido, o montante de R$ 79.807,18 (setenta e nove mil, oitocentos e sete reais e dezoito centavos), sendo R$ 3.951,32, de ICMS, e R$ 75.855,86, a título de multa por infração, com fundamento nas razões acima citadas. 

Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 18 de abril de 2016.

PEDRO HENRIQUE BARBOSA DE AGUIAR
Conselheiro Relator