ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

Processo nº 009.621.2012-0
Acórdão nº 077/2016
Recursos HIE/VOL/CRF-783/2014
1ª Recorrente: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS
2ª Recorrente: FICAMP S/A INDÚSTRIA TEXTIL
1ª Recorrida: FICAMP S/A INDÚSTRIA TEXTIL
2ª Recorrida: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS
Preparadora: COLETORIA ESTADUAL DE ALHANDRA
Autuante: JOAB NERMANDO DOS S FARIAS
Relator : CONS.º FRANCISCO GOMES DE LIMA NETTO

CRÉDITO INDEVIDO. APROPRIAÇÃO EM VALOR MAIOR QUE O PERMITIDO. CONFIRMAÇÃO. FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO. IMPRECISÃO NA DESCRIÇÃO DA INFRAÇÃO. NULIDADE. CRÉDITO INDEVIDO. MERCADORIAS DESTINADAS AO ATIVO FIXO E PARA USO E/OU CONSUMO. CARACTERIZAÇÃO. PARECER DA PROCURADORIA GERAL DO ESTADO. EFEITO VINCULANTE. FALTA DE REGISTRO DE OPERAÇÕES DE SAÍDAS. CONFIRMAÇÃO. PENALIDADE. AJUSTES.  AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO E VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO.

Comprova-se a utilização de crédito indevido decorrente de registro de imposto a título de crédito fiscal, relativo a aquisições estampadas nas notas fiscais de entrada, em valores maiores que o permitido.
No tocante a acusação de falta de lançamento de Notas Fiscais verifica-se a descrição contraditória e confusa da nota explicativa que acarretou a nulidade por vício formal do lançamento fiscal, por não determinar com segurança a matéria tributável.
Crédito indevido decorrente de aquisição para ativo fixo/uso e consumo. Ação judicial. Fatos novos em relação à coisa julgada com o advento da Lei nº 7.000/2003 e Lei Complementar 120/2005. Parecer da Procuradoria com efeito vinculante.
A omissão de registros nos livros fiscais próprios de notas fiscais emitidas pelo contribuinte remete a infringência aos dispositivos legais, ensejando a cobrança do imposto e multa devidos.
Redução da multa em decorrência da Lei 10.008/2013.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

Relatório

A C O R D A M  os membros deste Conselho de  Recursos  Fiscais, à unanimidade, e  de acordo com o voto  do   relator,  pelo   pelo recebimento do Recurso HIERÁRQUICO, por regular e, do VOLUNTÁRIO, por regular e tempestivo, e no mérito, quanto ao primeiro, pelo seu DESPROVIMENTO, e quanto ao segundo, pelo seu PARCIAL PROVIMENTO,     para alterar, quanto aos valores, a decisão monocrática, que julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE oAuto de Infração de Estabelecimento nº 9330008.09.00000054/2012-54, (fls.3/6),lavrado em 30/1/2012, contra FICAMP S/A INDÚSTRIA TEXTIL., CCICMS nº 16.081.221-6, exigindo o crédito tributário no montante de R$ 1.977.709,39 (um milhão, novecentos e setenta e sete mil, setecentos e nove reais e trinta e nove centavos), sendo R$ 999.848,59 (novecentos e noventa e nove mil, oitocentos e quarenta e oito reais e cinquenta e nove centavos), de ICMS, por infringência aos arts.  74 c/c art. 75, § 1º; 158, I, 160, I, c/c art. 646, art. 77 e parágrafos, c/c art. 60, I e III todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97 e sendo R$ 977.860,80 (novecentos e setenta e sete mil, oitocentos e sessenta reais e oitenta centavos), de multa por infração, nos termos do art. 82, V “f” e 82, II “b” da Lei nº 6.379/96.

 

 

 Cancelo, por indevido, o crédito tributário no valor de R$ 1.062.485,26, sendo R$ 28.208,12, de ICMS, e R$ 1.034.277,04,a título de multa por infração, pelos fundamentos expostos na fundamentação deste voto.

 

 

 

                                    Desobrigado do Recurso Hierárquico, na expressão do art. 84, parágrafo único, IV, da Lei nº 10.094/13.

 

 

                                                                                                                           

                                 P.R.I.

 

 

 

 

                                      Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 23 de março de  2016.     

                                                                                        

 

 

 

 

                                                            Francisco  Gomes de Lima Netto

                                                                                      Cons.  Relator                      

                                                                            

 

 

 

 

 

                                                        Gianni Cunha da Silveira Cavalcante

                                                                              Presidente

                                                                  

             

 

 

 

                                      Participaram do presente julgamento os Conselheiros, JOÃO LINCOLN DINIZ BORGES, MARIA DAS GRAÇAS DONATO DE OLIVEIRA LIMA, PEDRO HENRIQUE BARBOSA DE AGUIAR, ROBERTO FARIAS DE ARAÚJO e DOMÊNICA COUTINHO SOUZA.

 

 

                                                                              Assessora   Jurídica

 

                    

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Recurso HIE/VOL/CRF nº 783/2014

 

1ª Recorrente: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS

2ª Recorrente: FICAMP S/A INDÚSTRIA TEXTIL

1ª Recorrida: FICAMP S/A INDÚSTRIA TEXTIL

2ª Recorrida: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS

Preparadora: COLETORIA ESTADUAL DE ALHANDRA

Autuante: JOAB NERMANDO DOS S FARIAS

Relator: CONS.º FRANCISCO GOMES DE LIMA NETTO

 

 

CRÉDITO INDEVIDO. APROPRIAÇÃO EM VALOR MAIOR QUE O PERMITIDO. CONFIRMAÇÃO. FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO. IMPRECISÃO NA DESCRIÇÃO DA INFRAÇÃO. NULIDADE. CRÉDITO INDEVIDO. MERCADORIAS DESTINADAS AO ATIVO FIXO E PARA USO E/OU CONSUMO. CARACTERIZAÇÃO. PARECER DA PROCURADORIA GERAL DO ESTADO. EFEITO VINCULANTE. FALTA DE REGISTRO DE OPERAÇÕES DE SAÍDAS. CONFIRMAÇÃO. PENALIDADE. AJUSTES.  AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO E VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO.

             Comprova-se a utilização de crédito indevido decorrente de registro de imposto a título de crédito fiscal, relativo a  aquisições estampadas nas notas fiscais de entrada, em valores maiores que o permitido.

No tocante a acusação de falta de lançamento de Notas Fiscais verifica-se a descrição contraditória e confusa da nota explicativa que acarretou a nulidade por vício formal do lançamento fiscal, por não determinar com segurança a matéria tributável.

Crédito indevido decorrente de aquisição para ativo fixo/uso e consumo. Ação judicial. Fatos novos em relação à coisa julgada com o advento da Lei nº 7.000/2003 e Lei Complementar 120/2005. Parecer da Procuradoria com efeito vinculante.

A omissão de registros nos livros fiscais próprios de notas fiscais emitidas pelo contribuinte remete a infringência aos dispositivos legais, ensejando a cobrança do imposto e multa devidos.

 Redução da multa em decorrência da Lei 10.008/2013.

 

                                          Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc.

 

 

 

Cuida-se dos Recursos HIERÁRQUICO e VOLUNTÁRIO, interpostos nos termos dos arts. 80 e 77 da Lei nº 10.094/13, contra a decisão proferida em primeira instância, que julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000054/2012-54, (fls.3/6), lavrado em 30/1/2012, contra FICAMP S/A INDÚSTRIA TEXTIL, CCICMS nº 16.081.221-6, em razão das seguintes irregularidades:

 

CRÉDITO INDEVIDO (crédito maior que o permitido) >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte creditou-se do ICMS destacado em documentos fiscais, em valor maior do que o permitido, resultando na falta de recolhimento do imposto estadual.

NOTA EXPLICATIVA. Detectado através da malha fiscal MF 01201121543 referente a crédito fiscal maior que o informado pelo emitente da nota fiscal e crédito maior que o devido para a operação.

 

FALTA DE LANÇAMENTO DE N.F. DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS>> Aquisição de mercadorias com recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto devido, constatada pela falta de registro de notas fiscais nos livros próprios.

NOTA EXPLICATIVA. Detectado através da malha fiscal (MF 01201121543) referente a valor da nota fiscal menor que o registrado pelo emitente; notas fiscais de entrada não declaradas (estadual e interestadual) valor da nota fiscal declarado pelo emitente menor que o informado pelo contribuinte.

 

FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS >>Falta de recolhimento do imposto estadual.

NOTA EXPLICATIVA. Crédito indevido ativo fixo/uso e consumo em virtude de o contribuinte ter aproveitado o crédito relativo à aquisição de ativo(s) fixo(s) não respeitando a razão de um quarenta e oito avos por mês e ainda contrariando dispositivos legais, o contribuinte creditou-se do ICMS destacado em documentos fiscais, consignando mercadorias destinadas ao uso e/ou consumo do estabelecimento, resultando na falta de recolhimento do imposto estadual.

 

NÃO REGISTRAR NOS LIVROS PRÓPRIOS AS OPERAÇÕES DE SAÍDAS REALIZADAS >> Falta de recolhimento do imposto estadual, tendo em vista o contribuinte, contrariando dispositivos legais, deixou de lançar nos livros Registro de Saídas e de Apuração do ICMS, operações de saídas de mercadorias tributáveis, conforme documentação fiscal.

NOTA EXPLICATIVA. Detectado através da malha fiscal (MF 01201121543), referente a 3 notas fiscais de saída não declaradas.

 

Em decorrência das acusações, por infringência aos arts. 74 c/c art. 75, § 1º;  158, I, 160, I c/ fulcro no art.  646; art. 106 e art. 77 e parágrafos, c/c art. 60, I e II, todos do RICMS/PB aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, o autuante procedeu ao lançamento de ofício, exigindo o ICMS no valor de R$ 1.028.056,71, (um milhão, vinte e oito mil, cinquenta e seis reais e setenta e um centavos) e R$ 2.012.137,84 (dois milhões, doze mil, cento e trinta e sete reais e oitenta e quatro centavos), arrimada no art. 82, V, “h”, “f”, “a” e “b” da Lei nº 6.379/96, perfazendo o crédito tributário de R$ 3.040.194,55 (três milhões, quarenta mil, cento e noventa e quatro reais e cinquenta e cinco centavos).

 

Instruem os autos: (fls.7/670) Ordem de Serviço Normal, Relatório Cálculo ICMS Consumo, Extrato de Pagamento por Contribuinte, Relatório Por CFOP, Balanço Patrimonial 2007, 2008, Termo de Início de Fiscalização, Informações Econômico Fiscais, Fichas Financeiras, Cópias do livro Registro de Apuração do ICMS, Inconsistências nas Declarações GIM e DASN, Demonstrativo de crédito fiscal em valor maior que o destacado em documento fiscal de origem, Cópias das Notas Fiscais e de DANFE’s, Termo de Encerramento de Demonstrativo de Notas Fiscais de Saídas não Declaradas, Demonstrativo de Notas Fiscais Informadas pelo Emitente e não Declaradas pelo Contribuinte, Fiscalização.

 

Consta as fls. 244/250 sentença proferida pelo Juiz Dr. Marcos Cavalcanti de Albuquerque, donde se extrai a sementa abaixo:

 

EMENTA: ORDINÁRIA E CAUTELAR. Direito Tributário. ICMS Compensação de Crédito. Lei Complementar nº 102/2000. Afronta ao princípio constitucional da não cumulatividade. PROCEDENCIA DAS DEMANDAS.“O contribuinte”, por injunção do princípio da não cumulatividade, tem o direito constitucional subjetivo de creditar-se de todo o ICMS que incidiu na aquisição de bens ou mercadorias, independentemente da destinação que lhes vier a dar (revenda, uso, consumo ou integração no ativo fixo). PROF. ROQUE ANTÔNIO CARRAZZA.

 

Às fls. 275/280 foi apensado Parecer da Assessoria Jurídica da Secretaria de Estado da Receita, onde encaminha a sentença proferida pelo Exmº Senhor Juiz de Direito, para apreciação da Procuradoria Geral do Estado.

 

Ato contínuo a PGE anexou às fls. 286/290, seu posicionamento conforme PARECER nº 242/2010- PF/PGE, infracitado: Ementa: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. Coisa Julgada. Limites. Demanda que Retratava Regramento Vigente em 2002. Advento da Lei º 73334/2003 e LC 120/2005. Alteração de Regime Jurídico. Fiscalização Estadual. Apuração de Creditamento Indevido. Possibilidade. Ofensa à Coisa Julgada. Inocorrência.

A autoridade da coisa julgada somente é imponível e vinculativa enquanto estiverem íntegras as mesmas situações de fato e de direito existentes que levaram à prolação da sentença, por sujeição desta à cláusula rebus sic stantibus. Precedentes do STF e do STJ. A lei estadual nº 7.334/2003 e a Lei Complementar Federal nº 120/32005 representam alteração do estado de direito, em relação à demanda objeto do proc. Nº 20020023947415 (judiciário local), assim a aplicação dessas normas pelo Fisco, quanto a fatos posteriores, não ofende aquele provimento jurisdicional.

Cientificada, pessoalmente, na peça exordial, em 6/2/2012,   a autuada veio de forma tempestiva aos autos, apresentar peça reclamatória, anexada às fls. 673/685, dos autos.

Contestando os argumentos defensuais, o autuante compareceu às fls. 699/705, pedindo a mantença do procedimento efetuado.

 Com informação de não haver reincidência aos artigos infringidos na peça acusatória em análise, os autos foram conclusos a Gerência Executiva de Julgamento de processos Fiscais, e distribuídos ao julgador singular, Anísio de Carvalho Costa Neto, que após análise criteriosa, declinou pela PARCIAL PROCEDÊNCIA, fundamentando sua decisão conforme explicitado abaixo:

 

NOTAS FISCAIS NÃO LANÇADAS – Presunção de vendas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o recolhimento do imposto. CRÉDITO INDEVIDO – Inobservância da proporcionalidade de 1/48 avos referente às aquisições de bens destinados ao ativo fixo. Creditamento em valor maior que o destacado no documento fiscal. FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE SAÍDA – Conduta que presume falta de recolhimento do imposto devido. AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENBTE EM PARTE.

Presente nos autos vasto campo probatório a substanciar as denúncias feitas no auto de infração. Reclamação que manteve no âmbito das alegações sem trazer aos autos documentos capazes de enfraquecer a peça acusatória.

Reformadas as sanções aplicadas, em cumprimento ao disposto na Lei nº 10.008/2013.

 

AUTO DE INFRAÇÂO PARCIALMENTE PROCEDENTE

 

Com os ajustes efetuados, o crédito tributário passa a ser de R$ 2.034.125,61, sendo R$ 1.028.056,71, de ICMS e R$ 1.006.068,90, de multa por infração.

 

Cientificada pessoalmente da decisão singular, por Aviso Postal, em 31/3/2014 (fl.144), recebida por seus sócios, às fls. 714/716, a autuada veio tempestivamente aos autos apresentar Recurso Voluntário, apensado às fls. 728/731, afirmando que deve e merece ser modificada a decisão singular, pela interpretação equivocada da decisão judicial proferida em favor da recorrente.

 

Acrescenta que a controvérsia representa 100% dos valores que estão sendo exigidos, posto que o julgador negou provimento à peça reclamatória afirmando não enxergar na decisão judicial a possibilidade de creditamento integral de bens de uso e consumo e outros.

 

Salienta que a posição do julgador singular é típica de quem não lê os manuais de direito processual civil, nem matéria de direito tributário que cuidam de coisa julgada, compensação, declaração de direito e reconhecimento de compensação.

 

Aduz que o reconhecimento do direito à compensação foi solicitado para cinco anos ao ajuizamento da ação, porque depois da liminar e da sua confirmação, o contribuinte passou a se creditar do ICMS relativo às aquisições dos bens relacionados a consumo, ativo fixo, etc, conferindo a empresa o aproveitamento dos créditos relacionados coma as aquisições dos bens (consumo, uso ativo fixo) exceto de houvesse edição de Emenda Constitucional que altere o comando do Art. 155, § 20, I “b”da CF/88, sendo inconfundível a mensagem que deixa fixada pela coisa julgada.

 

Aduz que a decisão judicial confirmou o que havia sido requerido, tendo conteúdo mandamental imutável em favor do recorrente, de forma quem qualquer outra mudança legislativa que não esteja veiculada a Emenda Constitucional, não tem o condão de mudar a posição da coisa julgada passada em favor da autuada.

 

Pelo exposto, pede que seja invalidada a sentença proferida na primeira instância, no que se refere à glosa de créditos oriundos das aquisições de mercadorias realizadas pelo contribuinte com base na coisa julgada passada em favor do recorrente, por ser medida de direito e da mais completa justiça administrativa tributária.

 

Contra arrazoando os argumentos recursais, veio aos autos o AFTE José Leal de Melo Filho, que efetuou seu pronunciamento da seguinte forma “ diante do exposto, fica difícil uma posição oficial deste auditor fiscal que foi escalado para emitir uma opinião, pelo simples fato de que, por um lado existe uma decisão judicial transitada e julgada, por outro, uma posição da Procuradoria do Estado para desconsiderar essa decisão judicial, o que conota uma peleja judicial e não uma simples cobrança de ICMS. Eu, como auditor designado a oferecer um Contra Arrazoado ao Processo nº 0096212012-0, me sinto incapaz de proferir opinião jurídica, apelo ao Colendo Conselho de Recursos Fiscais para um melhor entendimento e decisão.”

 

Remetidos a  esta Corte Julgadora,  estes foram, a mim, distribuídos, para análise e julgamento.

 

É o RELATÓRIO.

 

 

 

Versam os autos a respeito de utilização de crédito indevido (maio/2007, agosto/2008 e abril/2009; falta de lançamento de notas fiscais de aquisição nos livros próprios, no período de janeiro a julho, setembro a dezembro/2007; janeiro a abril, junho a outubro e dezembro/2008; janeiro a abril, junho a dezembro/2009, falta de recolhimento do ICMS nos meses de janeiro a outubro e dezembro/2007, janeiro e fevereiro, abril, outubro a dezembro/2008, janeiro a outubro/2009 e dezembro/2009; não registrar nos livros próprios as operações de saídas realizadas, nos meses de abril, maio, julho, novembro e dezembro/2007, julho/2008, abril, setembro a dezembro/2009.

 

Por não haver questões preliminares a serem dirimidas parto para a decisão do mérito.

 

1ª Acusação: CRÉDITO INDEVIDO (CRÉDITO MAIOR QUE O PERMITIDO).

 

Com efeito, a denúncia narrada na inicial, cujo demonstrativo se encontra à fl.  388, dos autos,  em paralelo às hipóteses descritas em nota explicativa, não ensejam conflitos de entendimento e interpretação. Nesse sentido, necessário se faz tecermos algumas considerações sobre a matéria tributável,  nos levando a inferir que o crédito fiscal utilizado faz parte do rol das hipóteses permitidas pela legislação para sua utilização, porém o contribuinte apropriou-se de um valor maior do que o permitido. Eis o embasamento:

 

“Art. 74. Quando o imposto destacado no documento fiscal for maior do que o exigível na forma da lei, o seu aproveitamento como crédito terá por limite o valor correto, observadas as normas concernentes à base de cálculo e alíquota aplicável.

 

(...)

Art. 75. Salvo disposição expressa em contrário, não será admitida a dedução do imposto não destacado na nota fiscal ou calculado em desacordo com as normas da legislação vigente.

§ 1º Na hipótese do imposto destacado a menor, o contribuinte poderá creditar-se, apenas, do valor destacado na primeira via da nota fiscal emitida pelo vendedor ou prestador de serviço, observado o disposto no parágrafo seguinte.”

Essa relatoria observou que no demonstrativo supracitado a diferença de ICMS no valor de 36.000,00, não foi exigida no auto de infração questionado, por ser referente ao exercício de 2006,  já atingida pelo instituto da decadência, quando do lançamento  exordial. A inobservância aos dispositivos legais não reclamadas pela recorrente, sinaliza a legitimidade da constituição do crédito tributário, sendo mantida a exigência destacada na decisão singular.

 

 

2ª Acusação – FALTA DE LANÇAMENTO DE N.F. DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS.

 

A materialidade da infração destacada na descrição às fls. 3, dos autos, não tem correspondência com a relatada na nota explicativa, haja vista que esta se encontra formalmente equivocada, trazendo uma explicação comprovadamente divergente da situação posta no auto de infração.

 

Assim, enquanto a descrição da infração trata de omissão de saídas por falta de lançamento de NF de aquisições, a Nota Explicativa, trazida na exordial,  não guarda conexão com os fatos descritos, ressaltando que há uma clara e patente divergência, impossibilitando  a identificação precisa da acusação.

 

Pelo exposto, vislumbra-se haver vício formal,  amplamente destacado na própria peça acusatória, razão pela qual, após análise minuciosa e criteriosa da denúncia posta na peça basilar, esta relatoria  reconhece a ocorrência  de vício  formal, quanto à identificação da  natureza da infração, nos termos dos arts. 16 e 17 do novo ordenamento processual deste Estado, in verbis:

 

Art. 16. Os lançamentos que contiverem vício de forma devem ser considerados nulos, de ofício, pelos Órgãos Julgadores, observado o disposto no art. 15 desta Lei.

 

Art. 17. Está incluída na hipótese prevista no art. 16 desta Lei, o Auto de Infração lavrado em desacordo com os requisitos obrigatórios estabelecidos no art. 142 do Código Tributário Nacional, quanto:

 

I – à identificação do sujeito passivo;

II – à descrição dos fatos;

III – à norma legal infringida;

IV – ao nome, ao cargo, ao número de matrícula e à assinatura do autor do feito;

V – ao local, à data e à hora da lavratura;

VI – à intimação para o sujeito passivo pagar, à vista ou parceladamente, ou impugnar a exigência, no prazo de 30 (trinta) dias, contado a partir da data da ciência do lançamento.

  

   Assim, necessária será a realização de um novo procedimento acusatório, afim se ter-se a correta subsunção do fato infringido á norma cabível, cuja descrição correta deve ser apurada apela fiscalização contemplando as hipóteses de infração que se adequem as situações verificadas na nota explicativa, do presente auto de infração.

 

                          Corroborando o entendimento que ora se expende, segue acórdão proferido por esta Corte de Justiça Fiscal:

 

RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO - ERRO DA NATUREZA DA INFRAÇÃO – AUTO DE INFRAÇÃO NULO.

O pórtico acusatório que não determina com precisão a natureza da infração cometida deve ser declarado nulo, com oportunidade de refazimento do lançamento indiciário para o restabelecimento da verdade material e da segurança jurídica.

Acórdão nº 100/2010

                     Relator: CONS. JOÃO LINCOLN DINIZ BORGES

 

 

3ª Acusação: FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS – CREDITO INDEVIDO ATIVO FIXO/USO E CONSUMO.

 

Trata o presente lançamento de constituição de crédito tributário por ter o contribuinte aproveitado crédito do ICMS nas aquisições de materiais destinados a uso e consumo do estabelecimento.

 

É cediço que o legislador concedeu, de forma ampla, o direito à utilização dos créditos, conforme dicção expressa na Lei do ICMS, nº 6.379, de 2/12/1996, ao assim expressar:

 

“Art. 44 - Para fins de compensação do imposto devido, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado à entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo fixo ou ao recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação.”

      

Mencionada disposição advém do corolário do Princípio da Não - Cumulatividade, que apregoa o reconhecimento ao contribuinte do direito a um crédito escritural em face do sujeito ativo, o qual corresponde ao imposto que foi pago na aquisição de mercadorias para comercialização e industrialização e na utilização de serviços de transporte intermunicipal e interestadual e de comunicação, e que será compensado com o débito do imposto incidente sobre as operações e prestações subsequentes, de tal modo que o valor a ser recolhido seja o saldo resultante da diferença em entre os débitos e os créditos.

 

Embora haja previsão para o creditamento do ICMS destacado, relativo à mercadoria entrada no estabelecimento para uso e consumo do estabelecimento, a vigência de tal creditamento vem sendo prorrogada, como se observa no Art. 1º da Lei Complementar nº 122/06, que altera o Art. 33 da Lei Complementar nº 87/96 (Lei Kandir):

 

Art. 1^o  O art. 33 da Lei Complementar n^o 87, de 13 de setembro de 1996, passa a vigorar com a seguinte redação:

“Art.  33.

(...)

I - somente darão direito de crédito as mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento nele entradas a partir de 1^o de janeiro de 2020.

A prorrogação acima, também, está prevista na legislação tributária estadual, especificamente no art. 72, §1°, do RICMS-PB, aprovado pelo Decreto n° 18.930/97, na forma abaixo:

 

Art. 72. Para fins de compensação do imposto devido, constitui crédito fiscal o valor do imposto relativo:

 

(...) 

§ 1º A utilização dos créditos de que trata esta Seção, ocorrerá a partir de:

 

I – somente darão direito de crédito as mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento, nele entradas a partir de 1^o de janeiro de 2020;

 

Contudo, conforme se pode colher dos autos, a recorrente alega a existência de decisão judicial transitada em julgado que lhe permite o aproveitamento dos créditos de todos os tipos de mercadorias, inclusive àqueles não relacionados ao seu processo produtivo.

 

Assim sendo, a questão principal a decidir é sabermos o alcance do efeito da decisão judicial trazida como parâmetro pelo sujeito passivo, para desconstituir o lançamento de ofício.

 

É sabido que a autuada interpôs Ação Ordinária de n° 20020023947415, na qual quer que seja declarado o seu direito de aproveitamento dos créditos de ICMS, incidentes em todas as suas aquisições não aproveitados nos últimos dez anos. A ação foi interposta no ano de 2002.

 

Prosseguindo na análise, a sentença exarada pelo juiz singular deixou assentado às fls. 250, dos autos, o reconhecimento dos créditos, nos seguintes termos:

 

“declarando o direito à compensação dos créditos de ICMS a serem aproveitados e os não aproveitados, nos 05 (cinco) anos, imediatamente anteriores ao mês de outubro de 2002.

 

Apreciando o recurso oficial e apelação do Estado da Paraíba, a Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba, manteve o julgamento de primeiro grau, conforme Acordão de fls. 254 a 259, in verbis:

 “Remessa Oficial e Apelação Cível. Ações Ordinária e Cautelar. ICMS. Compensação de Créditos Provenientes da Aquisição de Bens do Ativo Fixo. Lei Complementar nº 102/2000. Princípio da não-cumulatividade. Art. 155, § 2º, I da Constituição Federal. Apelo. Desprovimento.”

“A não cumulatividade é princípio constitucional e não comporta relativização por lei de menor porte. A lei complementar, seguindo atribuição do art. 155, § 2º, “c”, da Constituição da República, deve disciplinar o regime de compensação do tributo (ICMS), o que, no entanto, não significa alterar ou reduzir tal direito, mas apenas especificar procedimentos, de forma a preservar os próprios Estados, e de modo a evitar o aparecimento de formas diferentes e conflitantes de compensação nos diversos membros da Federação.”

No entanto, a Secretaria de Estado da Receita, por meio da sua Assessoria Jurídica, encaminhou Ofício à Procuradoria Geral do Estado, solicitando pronunciamento sobre a exigência posta no auto de infração em análise, ou seja, sobre a possibilidade de a fiscalização auditar o creditamento indevido pela empresa autuada, sem macular a coisa julgada ocorrida em face de legislação diversa, culminando com o PARECER nº 242/2010, fls. 286/290, cuja Ementa transcrevemos abaixo:

 

Ementa: Processual Civil. Tributário. Coisa Julgada. Limites. Demanda que Retratava Regramento Vigente em 2002. Advento da Lei nº 7.334/2003 e LC 120/2005. Alteração de Regime Jurídico. Fiscalização Estadual. Apuração de Creditamento Indevido. Possibilidade. Ofensa à Coisa Julgada. Inocorrência.

A autoridade da coisa julgada somente é imponível e vinculativa enquanto estiverem íntegras as mesmas situações de fato e de direito existentes que levaram à prolação da sentença, por sujeição desta à cláusula rebus sic stantibus. Precedentes do STF e do STJ.

 

Trazendo em seu Parecer vasta matéria jurídica a PGE, OPINOU em concordância com o parecer da Assessoria Jurídica da SER, no sentido de que as Leis (Lei Estadual nº 7.334/2003 e posteriormente Lei Complementar Federal nº 120/2005) configuram alteração do estado de direito, e, portanto, aplicáveis ao FISCO ao precitado contribuinte, não representando qualquer ofensa à referida coisa julgada por parte da auditoria estadual.

 

Oportuno ressalvar, no que tange ao Parecer emitido pela Procuradoria Geral do Estado, trata-se de norma vinculante devendo ser acatada por todos os órgãos e entidades da Administração Estadual, conforme determina a Lei Orgânica da PGE, Lei Complementar Estadual, nº 86, de 1º de dezembro de 2008, art. 9º, XXVIII, in verbis:

 

“Art. 9º. A Procuradoria Geral do Estado será dirigida pelo Procurador Geral do Estado, nomeado em cargo de provimento em comissão, por Ato do Chefe do Poder Executivo, dentre advogados de notório saber jurídico e reputação ilibada, incumbindo-lhe:

(...)

XXVIII – promover a uniformidade do entendimento das leis aplicáveis à Administração Estadual, prevenindo e dirimindo conflitos de interpretação entre seus órgãos, podendo emitir súmulas administrativas e pareceres normativos que terão natureza vinculante perante os órgãos e entidades da Administração Estadual;”

 

Diante do questionamento que surgiu, acerca da vinculação do CRF aos pareceres emitidos pela Procuradoria Geral do Estado referente a processos administrativos tributários, entretanto, em matéria tributária, este caráter surge quando o “Secretário de Estado da Receita encaminha consulta processual, juntamente com parecer da Assessoria Jurídica à PGE”, á fl. 277, dos autos: Ainda que se pudesse questionar o entendimento acima, outro ponto deve ser levado em consideração. É que com o advento da Lei Complementar nº 120/2005, que deu nova redação ao inciso III do § 5º do art. 20 da Lei nº 87/96, restou confirmada a adoção da regra do rateio do creditamento em 1/48 avos das mercadorias adquiridas para o ativo permanente. Isto é, ainda que naquele momento inicial estivesse a empresa amparada pela decisão judicial, com o advento da Lei nº 120/2005, a regra jurídica do 1/48 avos foi ratificada, ou, no caso da empresa, reintroduzida no cenário jurídico, não restando dúvida  que em sede tributária havendo mudança na ordem jurídica não se há de falar em ofensa a direito adquirido, coisa julgada e ato jurídico perfeito.

 

Com efeito, essa relatoria entende que a decisão da Procuradoria Geral do Estado, apresenta efeito  vinculante, de forma que a decisão judicial, que invalidaria o lançamento de ofício,  não tem o condão de extinguir o crédito tributário referente a essa acusação.

           

4ª ACUSAÇÃO: NÃO REGISTRAR NOS LIVROS PRÓPRIOS AS OPERAÇÕES DE SAÍDAS REALIZADAS.

 

Analisando as peças processuais, percebo não haver necessidade de me ater em vastos fundamentos para apontar o desfecho desta pendenga, haja vista o acostamento das cópias dos DANFE’s relativos às notas fiscais de saídas de mercadorias não registradas nos livros fiscais pelo contribuinte.

 

A fiscalização provou que a não escrituração das notas fiscais de saídas de mercadorias nos livros próprios, ocasionou a falta de recolhimento do ICMS, infringindo por consequência à legislação tributária vigente, nos termos do art.277 do RICMS/PB, in verbis:

 

"Art. 277. O Registro de Saídas, modelo 2 ou 2-A, Anexos 287 e 29, destina-se à escrituração do movimento de saídas de mercadorias, a qualquer título, e de prestações de serviços de transporte e de comunicação.

 

§ 1º Serão também escriturados os documentos fiscais relativos às transmissões de propriedade das mercadorias que não tenham transitado pelo estabelecimento.

 

§ 2º Os lançamentos serão feitos em ordem cronológica, segundo a data da emissão dos documentos fiscais, pelos totais diários das operações ou prestações da mesma natureza, de acordo com o Código Fiscal de Operações e Prestações, sendo permitido o registro conjunto dos documentos de numeração seguida, emitidos em talões da mesma série e subsérie, relativas a um só código fiscal, exceto quando se tratar de alíquotas diferenciadas.

 

Dessa maneira, foi afrontado também o art. 60, inciso I, letras “a” e “c”, do citado regulamento, in verbis:

 

“Art. 60”. Os estabelecimentos enquadrados no regime de apuração normal apurarão no último dia de cada mês:

 

I – no Registro de Saídas:

 

a) O valor contábil total das operações e/ou prestações efetuadas no mês;

b) O valor total das operações e/ou prestações isentas ou não tributadas;

 

 Neste diapasão, reitero que nesta denúncia capitulada na lide em comento, tem-se a confirmação da exigência posta na peça exordial, visto que suas saídas não foram registradas, gerando, por conseguinte, repercussão financeira.

 

 

 

                         Isto posto,

VOTO – pelo recebimento do Recurso HIERÁRQUICO, por regular e, do VOLUNTÁRIO, por regular e tempestivo, e no mérito, quanto ao primeiro, pelo seu DESPROVIMENTO, e quanto ao segundo, pelo seu PARCIAL PROVIMENTO,     para alterar, quanto aos valores, a decisão monocrática, que julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE oAuto de Infração de Estabelecimento nº 9330008.09.00000054/2012-54, (fls.3/6),lavrado em 30/1/2012, contra FICAMP S/A INDÚSTRIA TEXTIL., CCICMS nº 16.081.221-6, exigindo o crédito tributário no montante de R$ 1.977.709,39 (um milhão, novecentos e setenta e sete mil, setecentos e nove reais e trinta e nove centavos), sendo R$ 999.848,59 (novecentos e noventa e nove mil, oitocentos e quarenta e oito reais e cinquenta e nove centavos), de ICMS, por infringência aos arts.  74 c/c art. 75, § 1º; 158, I, 160, I, c/c art. 646, art. 77 e parágrafos, c/c art. 60, I e III todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97 e sendo R$ 977.860,80 (novecentos e setenta e sete mil, oitocentos e sessenta reais e oitenta centavos), de multa por infração, nos termos do art. 82, V “f” e 82, II “b” da Lei nº 6.379/96.

 

Cancelo, por indevido, o crédito tributário no valor de R$ 1.062.485,26, sendo R$ 28.208,12, de ICMS, e R$ 1.034.277,04,a título de multa por infração, pelos fundamentos expostos na fundamentação deste voto.

Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 23 de março de 2016.

FRANCISCO GOMES DE LIMA NETTO
Conselheiro Relator