ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

Processo nº 001.994.2012-2
Acórdão nº 619/2015
Recurso VOL/CRF-004/2014
Recorrente:ALDO BARBOSA DA SILVA EPP.
Recorrida:GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTO DE PROC. FISCAIS–GEJUP
Preparadora: COLETORIA ESTADUAL DE MAMANGUAPE
Autuante: RONALDO CORREIA LINS
Relator:CONS. ROBERTO FARIAS DE ARAÚJO

ACUSAÇÕES DIVERSAS. OMISSÃO DE VENDAS. FALTA
DE  LANÇAMENTO  DE  NOTAS  FISCAIS   NOS  LIVROS
PRÓPRIOS. OBRIGAÇÃO PRINCIPAL E ACES
SÓRIA.    LEVANTAMENTO  FINANCEIRO.  OPERAÇÕES
ISENTAS   E/OU   NÃO   TRIBUTÁDAS.  PARCIALIDADE.
REDUÇÃO DE MULTA. APLICAÇÃO RETROATIVA DE
LEI        MAIS        BENÉFICA.        AUTO        DE        INFRAÇÃO
PROCEDENTE  EM  PARTE.      RECURSO  VOLUNTÁRIO
PARCIALMENTE PROVIDO.

A falta de registro de notas fiscais de aquisição pressupõe a aquisição de mercadorias com recursos advindos de omissão de saídas pretéritas de mercadorias sem o pagamento do imposto devido.
Confirmado o descumprimento de obrigação acessória em virtude da ocorrência de notas fiscais destinadas à empresa fiscalizada sem o devido lançamento dos documentos fiscais de entrada nos livros próprios.
Comprovação de déficit financeiro, em virtude de despesas incorridas superiores às receitas declaradas, faz eclodir a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis prevista na legislação de regência, todavia frente à constatação de que uma parte dessas saídas compreenderam mercadorias não tributáveis ou sujeitas ao regime de pagamento por substituição tributária, impondo, dessa forma, a dedução do valor do prejuízo bruto das operações apontadas no Levantamento da Conta Mercadorias com mercadorias não tributáveis ou com substituição tributária, na diferença tributável apurada no Demonstrativo Financeiro.
Aplicam-se, ao presente julgamento, as disposições da recente legislação, que alterou o valor da multa referente ao descumprimento da infração em comento- Lei nº 10.008/2013

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

Relatório

A C O R D A M os membros deste Conselho de RecursosFiscais, à unanimidade, e de acordo com o voto do relator, pelo recebimento do Recurso VOLUNTÁRIO, por regular e tempestivo e, quanto ao mérito pelo PROVIMENTO PARCIAL, para alterar, a sentença exarada na instância monocrática, que julgouProcedente e julgar PARCIALMENTE PROCEDENTE, alterando, quanto aos valores, o Auto de Infração de Estabelecimento n.º 93300008.09.00000003/2012-22, lavrado em 2 de janeiro de 2012, em que a empresa ALDO BARBOSA DA SILVA EPP.,(CCICMS: 16.099.884-0), declarando como devido o crédito tributário no valor de R$ 498.679,26 (quatrocentos e noventa e oito mil, seiscentos e setenta e nove reais e vinte e seis centavos), por infração aos artigos 158, I e 160, I, c/ fulcro, art. 646 e art. 119, VIII, c/cart. 272, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, sendo, R$ 244.849,81 (duzentos e quarenta e quatro mil, oitocentos e quarenta e nove reais e oitenta e um centavos) de ICMS, sem prejuízo da multa por infração, no valor de R$ 253.829,45 (duzentos e cinquenta e três mil, oitocentos e vinte e nove reais e quarenta e cinco centavos), arrimada nos artigos 82, V, “f” e 85, II, todos da Lei nº 6.379/96.

 

Ao mesmo tempo, cancelo, por indevido, o montante de R$ 540.650,64 (quinhentos e quarenta mil, seiscentos e cinquenta reais e sessenta e quatro centavos) sendo R$ 98.600,31 (noventa e oito mil, seiscentos reais e trinta e um centavos) de ICMS e R$ 442.050,33 (quatrocentos e quarenta e dois mil, cinquenta reais e trinta e três centavos) de multa por infração.

 

 

Desobrigado do Recurso Hierárquico, na expressão do art. 84, parágrafo único, IV, da Lei nº 10.094/13.

 

 

P.R.I.

 

 

 

Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 23 de dezembro de 2015.

Roberto Farias de Araújo
Cons.  Relator

Gianni Cunha da Silveira Cavalcante
Presidente

 

 

 

 

Participaram    do    presente    julgamento    os    Conselheiros, GLAUCO CAVALCANTI MONTENEGRO, MARIA DAS GRAÇAS DONATO DE OLIVEIRA LIMA, PEDRO HENRIQUE BARBOSA DE AGUIAR, DOMÊNICA COUTINHO DE SOUZA FURTADO e FRANCISCO GOMES DE LIMA NETTO .

 

 

Assessora    Jurídica

RECURSO VOL/CRF nº 004/2014
Recorrente:ALDO BARBOSA DA SILVA EPP.
Recorrida:GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTO DE PROC. FISCAIS–GEJUP
Preparadora: COLETORIA ESTADUAL DE MAMANGUAPE
Autuante: RONALDO CORREIA LINS
Relator:CONS. ROBERTO FARIAS DE ARAÚJO

 

ACUSAÇÕES DIVERSAS. OMISSÃO DE VENDAS. FALTA
DE  LANÇAMENTO  DE  NOTAS  FISCAIS   NOS  LIVROS
PRÓPRIOS. OBRIGAÇÃO PRINCIPAL E ACES
SÓRIA.    LEVANTAMENTO  FINANCEIRO.  OPERAÇÕES
ISENTAS   E/OU   NÃO   TRIBUTÁDAS.   PARCIALIDADE.
REDUÇÃO DE MULTA. APLICAÇÃO RETROATIVA DE
LEI       MAIS        BENÉFICA.        AUTO        DE        INFRAÇÃO
PROCEDENTE  EM  PARTE.      RECURSO  VOLUNTÁRIO
PARCIALMENTE PROVIDO.

 

A falta de registro de notas fiscais de aquisição pressupõe a aquisição de mercadorias com recursos advindos de omissão de saídas pretéritas de mercadorias sem o pagamento do imposto devido.

 

Confirmado o descumprimento de obrigação acessória em virtude da ocorrência de notas fiscais destinadas à empresa fiscalizada sem o devido lançamento dos documentos fiscais de entrada nos livros próprios.

 

Comprovação de déficit financeiro, em virtude de despesas incorridas superiores às receitas declaradas, faz eclodir a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis prevista na legislação de regência, todavia frente à constatação de que uma parte dessas saídas compreenderam mercadorias não tributáveis ou sujeitas ao regime de pagamento por substituição tributária, impondo, dessa forma, a dedução do valor do prejuízo bruto das operações apontadas no Levantamento da Conta Mercadorias com mercadorias não tributáveis ou com substituição tributária, na diferença tributável apurada no Demonstrativo Financeiro.

 

Aplicam-se, ao presente julgamento, as disposições da recente legislação, que alterou o valor da multa referente ao descumprimento da infração em comento- Lei nº 10.008/2013.

 

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc....

 

R E L A T Ó R I O

 

 

Cuida-se de Recurso Voluntário, interposto conforme previsão do artigo 77 da Lei nº 10.094/13, contra decisão de primeira instância, que julgou PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000003/2012-22, lavrado em 2 de janeiro de 2012, em que a empresa ALDO BARBOSA DA SILVA EPP.(CCICMS: 16.099.884-0), é acusada das seguintes irregularidades, conforme adescrição dos fatos:

 

·               FALTA DE LANÇAMENTO DE N.F. DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS >> Aquisição de mercadorias comrecursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, constatada pela falta de registro de notas fiscais nos livros próprios, no período de junho, julho, outubro e dezembro de 2007, janeiro a julho, setembro a novembro de 2008, janeiro, fevereiro, abril, junho a dezembro de 2009, fevereiro a maio de 2010, julho a dezembro de 2010.

 

·               FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS NO LIVRO REGISTRO DE ENTRADAS >> O contribuinte estásendo autuado por ter deixado de lançar as notas fiscais correspondentes às mercadorias recebidas ou às prestações efetuadas nos livros próprios, no período de junho, julho, outubro e dezembro de 2007, janeiro a julho de 2008, setembro a novembro de 2008, janeiro, fevereiro, abril, junho dezembro de 2009, fevereiro, março, maio, julho, agosto a dezembro de 2010.

 

·               OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS - LEVANTAMENTO FINANCEIRO >>> Ocontribuinte omitiu saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, tendo em vista a constatação de que os pagamentos efetuados superaram as receitas auferidas. Irregularidade esta detectada através de Levantamento Financeiro. Exercícios de 2007 a 2010.

Em decorrência da acusação, considerando infringência aos artigos 158, I e 160, I, c/ fulcro, art. 646 e art. 119, VIII, c/c art. 272, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, o autuante procedeu ao lançamento de ofício, exigindo o ICMS no valor total de R$ 343.450,12 e proposta aplicação de multa por infração e descumprimento de obrigação acessória no importe de R$ 695.879,78, nos termos do art. 82, V, “f” e art. 85, II, todos da Lei nº 6.379/96, perfazendo, ambas as quantias, o crédito tributário total de R$ 1.039.329,90.

 

Instruem       os        autos:       Ordem       de       Serviço        Normal        nº
93300008.12.00005105/2011-03,         Termo         de         Início         de        Fiscalização          nº
93300008.13.00000903/2011-10, Demonstrativos das Contas Mercadorias - exercícios 2007 a 2010; Levantamento Financeiro - exercícios 2007 a 2010; Demonstrativo das Notas Fiscais não Registradas, Cópias das Telas de Notas Fiscais de Terceiros, Cópias de notas fiscais, fls. 7 a 240, dos autos, além de outros documentos que subsidiaram a fiscalização.

 

Cientificada em 6.1.2012, de forma pessoal, fl. 6, a empresa autuada apresentou, tempestivamente, reclamação fiscal, em 29. 8.2013, conforme protocolo e peça defensual, às fls. 246 a 279, dos autos, cuja síntese passo a apresentar:

 

Inicialmente informa que nos Levantamentos do Financeiro, em todos os exercícios, a auditoria procedeu à sua montagem, sem, todavia, no item – Compras de Mercadorias no Exercício, apresentar a totalização sem a separação das entradas de mercadorias com tributação normal e as entradas de mercadorias com substituição tributária, acrescida das mercadorias isentas e não tributadas, conforme consta do Demonstrativo Conta Mercadorias, procedendo assim à realização de uma dupla tributação.

 

Solicita revisão dos procedimentos fiscais em vista das determinações contidas no art.10 da Resolução CGSN nº 30/88, considerando que a empresa autuada encontra-se enquadrada no Regime Especial – Simples Nacional, possuindo tratamento diferenciado, com redução de carga tributária, tendo a autoridade fazendária aplicado alíquota de 17%, que não se encontra na faixa de tributação, qual seja, descumprindo a resolução que regulamenta os procedimentos de fiscalização, ultrapassando o maior valor cobrado no sistema do simples nacional.

 

Aduz que, com relação à falta de registro de notas fiscais, período de 18.6.2007 a 31.12.2010, destaca-se uma grande quantidade de fornecedores de bebidas e cigarros , tributadas por substituição, não devendo ser cobradas novamente.

 

Requer, ainda, uma análise precisa dos fatos contestados e, consequentemente, uma redução em relação à penalidade aplicada.

 

Pronunciando-se a respeito da reclamação, fl.284, o autor do feito mantém as acusações iniciais, observando sobre a alegação da reclamante de que no Levantamento do Financeiro, exercícios 2007 a 2010, a auditoria procedeu ao levantamento sem, todavia, no item – Compras de Mercadorias no Exercício, promover a separação das entradas de mercadorias com tributação normal e as entradas de mercadorias com substituição tributária, acrescida das mercadorias isentas e não tributadas, gerando assim à realização de uma dupla tributação, afirmando que o Levantamento Financeiro abrange toda a tributação : Normal , Substituição Tributária, pois o levantamento leva em conta o aspecto financeiro de valores monetários, por conseguinte, sendo pertinente o procedimento efetuado.

 

Continuando, menciona que a reclamante invoca o art.10, da Resolução CGSN nº 30/88, e que segundo seu entendimento é que este seria aplicado em condições normais, todavia ,com a reclamante perdendo esta prerrogativa, na medida em que omitiu informações ao fisco, cabendo, pois a aplicação da alíquota de 17% e demais penalidades.

 

Ante ao exposto, requer a procedência do Auto de Infração.

 

Sem informações de antecedentes fiscais, fl.286, os autos foram conclusos e remetidos à Gerência de Julgamento de Processos Fiscais, sendo distribuídos ao Julgador Fiscal Francisco Alekson Alves, que julgou o libelo basilar PROCEDENTE, fls. 290 a 296, dos autos, ao argumento de que sendo demonstradas as infrações denunciadas na peça vestibular, sem a apresentação de provas que evidenciem o contrário, o recolhimento do tributo é obrigatório.

 

Seguindo os trâmites processuais, deu-se à autuada regular ciência da decisão monocrática, via aviso de recebimento, em 22 de junho de 2012, fls. 298, tendo apresentado Recurso Voluntário, fls. 300 a 2541, carreando aos autos novas provas que visam a elucidar os fatos.

 

Reitera os argumentos elencados na reclamação, especificamente no que diz respeito aos Levantamentos Financeiros, reafirmando que a empresa pratica atividade mista referente a mercadorias tributáveis e não tributáveis, e que deverá ser demonstrado pelo autuante na aplicação do financeiro a diferença tributável resultante, constando, apenas, de mercadorias tributáveis.

 

Acosta  novas  provas  buscando   elucidar  e  comprovar  os  fatos contestados.

 

Solicita desta Casa, uma análise mais precisa dos fatos contestados e, consequentemente, uma redução em relação à penalidade lançada.

 

Em Despacho Administrativo anexado pelo Conselho de Recursos Fiscais, em 8 de janeiro de 2014, o referido órgão solicita, em diligência, que seja convocado o autuante a se pronunciar acerca do Recurso Voluntário e que sejam incluídos no sistema ATF- Processo Administrativo Tributário os eventos “ciência da sentença” e “contrarrazoado”.

 

Após saneamento promovido pela fiscalização, em medida de contrarrazoado, fls. 2546 e 2547, o autor da peça basilar, diante do exposto, solicita a manutenção da decisão monocrática e mantém o entendimento que o levantamento financeiro abrange toda a tributação normal e substituição tributária.

 

Aportados os autos a esta Casa, estes foram, a mim, distribuídos, segundo critério regimentalmente previsto, para apreciação e julgamento.

 

Este é o RELATÓRIO.


 

V O T O

 

Versam os autos sobre as infrações por descumprimento de obrigação acessória, por ter deixado de lançar as notas fiscais correspondentes às mercadorias recebidas ou às prestações efetuadas nos livros próprios, omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido e a verificação de que os pagamentos efetuados superaram as receitas auferidas, irregularidade detectada através do Levantamento Financeiro.

 

Preliminarmente cabe-nos acatar a tempestividade do presente Recurso Voluntário, cuja interposição deu-se no prazo previsto no artigo 77 da Lei nº 10.094/13.

 

Para melhor entendimento e compreensão do mérito da ação, passo a análise individualizada das acusações:

 

1-FALTA DE LANÇAMENTO DE N.F. DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS- OBRIGAÇÃO PRINCIPAL - período de junho, julho, outubro e dezembrode 2007, janeiro a julho, setembro a novembro de 2008, janeiro, fevereiro, abril, junho a dezembro de 2009, fevereiro a maio de 2010, julho a dezembro de 2010.

 

 

A acusação em análise decorre da falta de registro nos livros próprios de nota fiscal emitida em nome da autuada e tem por fundamento a presunção juris tantum (admite prova modificativa ou extintiva do fato a cargo do contribuinte) deque as correspondentes aquisições se deram através de recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, nos termos do art. 646 do RICMS/PB, in verbis:

 

"Art. 646. O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa, suprimento a caixa não comprovados ou a manutenção no passivo, de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas, autoriza a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção". (g.n.).

 

Dessa maneira, são afrontados os artigos 158, I e 160, I, do supracitado regulamento, in verbis:

“Art. 158. Os contribuintes, excetuados os produtores agropecuários, emitirão Nota Fiscal, modelos 1 ou 1 – A, Anexos

15 e 16:

 

I  -  sempre que promoverem saída de mercadorias”.

 

“Art. 160. A nota fiscal será emitida:
I    - antes de iniciada a saída das mercadorias”.

 

Ocorre que a acusação se reporta a notas fiscais declaradas por terceiros, que não foram registradas nos livros próprios, no período de junho, julho, outubro e dezembro de 2007, janeiro a julho, setembro a novembro de 2008, janeiro, fevereiro, abril, junho a dezembro de 2009, fevereiro a maio de 2010, julho a dezembro de 2010, conforme demonstrativos acostados.

 

Sobre a alegação de que fazendo uso do direito de provar a improcedência da presunção, de que as correspondentes aquisições não se deram através de recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, a autuada vem aos autos, argumentando que, no demonstrativo das notas, a empresa observou uma grande quantidade de fornecedores de bebidas e cigarros, ou seja, sujeitas à sistemática da substituição tributária , cujo imposto já foi recolhido, apensando cópias das notas fiscais.

 

Deve-se ressalvar que, nesses casos, não importa a situação da tributação das mercadorias constantes das Notas Fiscais, pois a presunção é de que o pagamento de despesas sem o devido registro na escrita fiscal/contábil se verificou em decorrência de saídas pretéritas sem emissão de nota fiscal.

 

Da mesma forma, a simples negativa da aquisição, diante de cópias de notas fiscais, apensadas aos autos, cujo destinatário encontra-se a empresa autuada, fls.307 a 2541, não sucumbe à exigência do crédito, no que diz respeito às notas fiscais, cujo imposto foi recolhido antecipadamente, ressalvamos que a ratificação da falta de registro de nota fiscal de aquisição de mercadoria nos livros próprios enseja a presunção legal de que o dispêndio foi realizado com receitas marginais oriundas de omissão de vendas pretéritas, não se vinculando a tipo de operação , a qual as mercadorias estejam submetidas, no caso em comento à substituição tributária, desta forma entendo que o fato não invalida o lançamento, haja vista a acusação retratar operações pretéritas, desta forma mantenho a acusação.

 

Importa esclarecer que a acusação de omissão de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis, em regra, não comporta a aplicação de alíquotas do regime de tributação - Simples Nacional , haja vista que a cobrança do ICMS deve ser integral, em relação ao valor da base de cálculo apurada, em consonância com a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas, conforme prescrição dos artigos 13, § 1º, XIII, ‘e’ e “f” c/c 32, ambos da Lei Complementar n° 123/2006, bem como nas disposições sobre os procedimentos de fiscalização, lançamento e contencioso administrativo das empresas regidas por esse regime de tributação, dadas pela Resolução CGSN nº 30, de 07/02/2008, adiante transcritas:

“LEI COMPLEMENTAR Nº 123/ 2006:

 

Art.  13.   O  Simples   Nacional   implica   o  recolhimento   mensal,
mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições

 

[...]

 

§   1º O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos

 

seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:

 

[...]

 

XIII - ICMS devido:

[...]

 

na aquisição ou manutenção em estoque de mercadoria desacobertada de documento fiscal;

 

f)     na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal;
RESOLUÇÃO CGSN Nº 30, de 07 de fevereiro de 2008:

 

Art. 82. Aplicam-se a ME e à EPP optantes pelo Simples Nacional todas as presunções de omissão de receita existentes nas legislações de regência dos tributos incluídos no Simples Nacional

[...]

 

§    2º. Nas hipóteses em que o lançamento do ICMS decorra de constatação de aquisição, manutenção ou saídas de mercadorias ou de prestação de serviços sem documento fiscal ou com documento fiscal inidôneo, nas atividades que envolvam fiscalização de trânsito e similares, casos em que os tributos devidos serão exigidos observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas, consoante disposto nas alíneas "e" e "f" do inciso XIII do

 

§  1º do art. 13 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006.”

 

É   sabido que este Colegiado já se posicionou em outras ocasiões, no sentido de manter a observância da legislação aplicáveis as demais pessoas jurídicas quando da ocorrência de omissões de saídas de mercadorias sem emissão de notas fiscais, conforme edição do Acórdãos CRF n° 390/2013 e 042/2011, que assim dispõem:

 

“RECURSO HIERÁRQUICO PARCIALMENTE PROVIDO - CARTÃO DE CRÉDITO – PRESUNÇÃO LEGAL DE OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTADAS
-  AJUSTES REALIZADOS NO PERCENTUAL DE MULTA – REFORMADA DECISÃO RECORRIDA – AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE.

Quando as vendas de cartão de crédito declaradas pelo contribuinte são inferiores aos valores informados pelas administradoras de cartão de crédito e débito, surge a presunção legal de omissão de saídas de mercadorias tributáveis. “In casu”, o pagamento já realizado em face da notificação para recolhimento do ICMS teve por cerne a alíquota do simples nacional, cabendo a complementação do imposto em razão do novo critério da Secretaria de Estado da Receita, que determinou através da Instrução Normativa nº 009/2013/GSER a observância da legislação aplicável às demais pessoas jurídicas. Redução da multa em decorrência da Lei nº 10.008/2013.

 

 

RECURSO  VOLUNTÁRIO   DESPROVIDO    –    AUTO   DE INFRAÇÃO PROCEDENTE – LEVANTAMENTO FINANCEIRO – AUSÊNCIA DE PROVAS ILIDENTES. Constatado nos autos que o sujeito passivo efetuou desembolsos com valores superiores às receitas, configurada está a presunção legal de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto. Assim, fez-se necessário a realização de ajuste no percentual de alíquota, sendo considerada a de 17%, por serem aplicadas as empresas do Simples Nacional a legislação aplicáveis as demais pessoas jurídicas quando da constatação de omissão de saídas de mercadorias tributáveis.No caso vertente, a realização do ajuste trouxe repercussão no crédito tributário exigido, todavia, foi mantido o limite do crédito tributário descrito no auto de infração.”

 

No que diz respeito às demais notas fiscais, não foram carreadas aos autos provas capazes de provar a improcedência das correspondentes aquisições. Neste caso, reputa-se legítima a exigência fiscal.

 

Não obstante, vejo que este Colegiado já se posicionou em decisões recentes acerca desta matéria, no sentido de ser necessária a apresentação de provas materiais para respaldar a verdade material e a segurança jurídica dos julgados:

 

“RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO. NOTA FISCAL
NÃO LANÇADA. OMISSÃO          DE         SAÍDAS        DE
MERCADORIAS  TRIBUTÁVEIS.  ÔNUS  DA  PROVA  DA
INEXISTÊNCIA          DO           FATO           ATRIBUÍDO          AO
CONTRIBUINTE.    RECONHECIMENTO  DE  PARTE  DA
EXAÇÃO   FISCAL.   PAGAMENTO.   NÃO    ELIDIDA    A
PRESUNÇÃO  SOBRE   O   REMANESCENTE.  AUTO   DE
INFRAÇÃO    PROCEDENTE.    MANTIDA    A     DECISÃO
SINGULAR.

 

Confirmadas as aquisições de mercadorias com receitas oriundas de omissão de saídas pretéritas mediante a falta de registro de notas fiscais nos livros próprios, porquanto ausente a contraprova nos autos, reputa-se legítima a exigência fiscal.

Acordão 367/2012
Relatora: Maria das Graças D. O. Lima

 

RECURSO  VOLUNTÁRIO  PARCIALMENTE  PROVIDO.
NOTA    FISCAL    NÃO    LANÇADA.    ALTERAÇÃO     DA
DECISÃO   MONOCRÁTICA   QUANTO   AOS     VALORES.
AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE.

 

A constatação de notas fiscais de aquisição sem a devida contabilização nos livros próprios evidencia a presunção relativa de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto correspondente. Essa presunção admite prova modificativa ou extintiva do fato a cargo do contribuinte. No presente caso, o autuado exerceu o direito da provar a inexistência da presunção, alegando fatos em sua defesa, porém, não acostando aos autos as provas cabais capazes de elidir a acusação. Aplicam-se ao presente julgamento as disposições contidas na Lei nº 10.008/2013-PB, que alterou o valor da multa referente ao descumprimento da infração em comento.

Acordão 084/2014
Relator: Roberto Farias de Araújo”

 

Assim sendo, seguindo o entendimento da instância prima, adaptando-se às particularidades presentes, corroboro com a decisão da sentença monocrática, que julgou PROCEDENTE a acusação de omissão dos lançamentos das notas nos livros de registro próprios, ficando o crédito tributário constituído conforme planilha adiante.

 

 

2- FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS NO LIVRO REGISTRO DE ENTRADA- OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA - período de junho, julho, outubro e dezembrode 2007, janeiro a julho de 2008, setembro a novembro de 2008, janeiro, fevereiro, abril, junho dezembro de 2009, fevereiro, março, maio, julho, agosto a dezembro de 2010.

 

 

Por esta infração, o contribuinte está sendo autuado por descumprimento de obrigação acessória por ter deixado de lançar as notas fiscais correspondentes às mercadorias recebidas ou às prestações efetuadas nos livros fiscais de entrada.

 

Verifica-se, portanto, um descumprimento de uma obrigação de fazer, decorrente dos atos mercantis de aquisição mercantil donde se elege a responsabilidade de o contribuinte informar suas operações de entrada. É o que ocorre no caso dos autos, onde a medida punitiva inserta no auto de infração encontra previsão no art. 113, § 2º, do CTN, segundo o qual a obrigação tributária acessória tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos.

No aspecto doutrinário do Direito Tributário, a obrigação acessória não está propriamente vinculada a uma obrigação principal específica, tal como ocorre no direito privado, mas sim ao interesse da fiscalização, tributação e da arrecadação do ente competente, relativamente ao cumprimento de certas obrigações como um todo.

 

Nesta esteira, as obrigações acessórias podem existir independentemente da existência ou não de uma obrigação principal, onde a lei pode estabelecer sanção pelo simples inadimplemento da uma obrigação tributária, seja ela principal ou acessória, caracterizando uma “não prestação”, da qual decorre uma sanção prevista em lei.

 

No caso em pauta, a obrigação acessória encontra-se estatuída na norma contida nos artigos 119, VIII, c/c 276 do RICMS, vejamos:

 

“Art. 119. São obrigações do contribuinte:

 

VIII – escriturar os livros e emitir documentos fiscais, observadas
as disposições constantes dos Capítulos próprios deste Regulamento.

 

Art. 276. O Registro de Entradas, modelos 1 ou 1-A, Anexos 24 e 25, destina-se à escrituração do movimento de entradas de mercadorias, a qualquer título, no estabelecimento e de utilização de serviços de transporte e de comunicação.

 

A autuada vem aos autos em suas peças defensuais, entretanto não fazendo uso do direito de provar que realizou os lançamentos das notas fiscais no Livro de Registro de Entrada, apresentando argumento de que realizou os respectivos registros.

 

No que concerne à penalidade aplicada, comprova-se o acertamento da proposta que sentenciou a ocorrência da infração acessória na forma prevista pelo art. 85, II, “b” da Lei 6.379/96, culminando multa acessória de 3 UFRs-PB por documento não registrado. Vejamos o que esse dispositivo legal, preceitua:

 

“Art. 85. As multas para as quais se adotará o critério referido noinciso I, do art. 80, serão as seguintes:

 

(...)

 

II – de 03 (três) UFR-PB: (...)

 

b) aos que, sujeitos à escrita fiscal, não lançarem as notas fiscais correspondentes às mercadorias recebidas ou às prestaçõesefetuadas nos livros fiscais próprios, por documento.Com a publicação da Lei nº 8.247/07(DOE de 6. 6.2007) “(grifo nosso).

 

Assim, em face do exposto, diante da falta de provas que venha a sucumbir o crédito tributário, faz-se necessário corroborar com o julgamento proferido pela instância prima, que julgou PROCEDENTE a medida fiscal, referente à acusação.

3 - OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS - LEVANTAMENTO FINANCEIRO

 

No que diz respeito à acusação, esta decorre da omissão de saídas detectada por meio do Levantamento Financeiro- Exercícios de 2007 a 2010. Trata-se do comparativo entre as despesas e receitas do estabelecimento comercial durante o exercício fiscalizado, cabendo ao sujeito passivo provar que o agente fazendário incorreu em erros ou omissões na alocação de valores, pois o RICMS/PB, no seu art. 646, parágrafo único, é claro ao estabelecer a presunção de saídas de mercadorias não tributadas ao se apurar despesas superiores a receitas, in verbis:

 

“Art. 646. O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa,suprimentos a caixa não comprovados ou a manutenção no passivo, de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas ou de declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito, autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção.

 

Parágrafo único. A presunção de que cuida este artigo aplica-seigualmente a qualquer situação em que a soma das despesas, pagamentos de títulos, salários, retiradas, pró-labore, serviços de terceiros, aquisição de bens em geral e outras aplicações do contribuinte seja superior à receita do estabelecimento.”

 

O referido levantamento aplicado no exame da situação fiscal do contribuinte constitui um método de aferição utilizado como uma opção de levantamento de caixa e tem como finalidade verificar se o contribuinte utilizou recursos em volume superior às suas disponibilidades financeiras, situação que, em se configurando, cede lugar a exigência do imposto sobre a diferença entre o montante aplicado e o disponível, diante da sua significação: saídas tributáveis não faturadas.

 

A mencionada infração de Omissão de Saídas de Mercadorias Tributáveis teve por base o Levantamento Financeiro, embasada nos dados levantados pelo autuante, no momento da análise documental na auditoria.

 

Assim, caso se constate que os desembolsos foram superiores às disponibilidades, a legislação tributária autoriza o fisco a se valer da presunção “juris tantum”, arrimada no parágrafo único do art. 646 do mesmo Regulamento, que prevê a ocorrência de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto, cabendo ao sujeito passivo a prova da improcedência da presunção.

 

Neste contexto, ocorrendo à hipótese aventada, dá-se a presunção legal de que o déficit encontrado teve origem nas vendas pretéritas omitidas, inferindo-se que foram auferidas receitas que ficaram à margem do faturamento oficial do estabelecimento e posteriormente levadas para liquidação das despesas efetuadas sem lastro financeiro.

Importa salientar, conforme observado pela autuada, o procedimento adotado pela fiscalização revela-se equivocado, quanto aos exercícios auditados, tendo em vista o entendimento reiterado desta Casa de considerar, sem repercussão tributária, a omissão de saídas de mercadorias não tributadas, isentas e sujeitas à   substituição tributária, se houver nos autos prova resultante no Levantamento da Conta Mercadorias, para efeito de exclusão da diferença tributável constatada no Levantamento Financeiro.

 

Porquanto indevida a tributação de tais operações, por se encontrar o ICMS pago por antecipação, ou legalmente afastada sua cobrança por isenção ou não incidência, afinal, a presunção que se instaura sobre a diferença apurada no Levantamento Financeiro há que se reportar tão somente à omissão de saídas tributáveis, nos termos do art. 646, parágrafo único, do RICMS, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97.

 

Em  observância  a  essa  linha  de  entendimento,  procede-se  aos referidos ajustes:

 

 

Corroborando o entendimento que ora se expende, segue acórdão proferido por esta Corte de Justiça Fiscal:

 

“RECURSO VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO. LEVANTAMENTO FINANCEIRO. REFORMADA A DECISÃO RECORRIDA. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE.

 

Comprovação em parte do levantamento financeiro, que autoriza a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto, quando a soma das despesas superarem a soma das receitas da empresa, excluindo parte do crédito tributário mediante ajustes realizados pela dedução da diferença encontrada na Conta Mercadorias, relativamente, à mercadorias isentas ou com substituição Tributária.

 

Acórdão nº 317/2011 - Recurso VOL/CRF- 393/2010
Relator: CONS.     ROBERTO  FARIAS  DE ARAÚJO

 

“OMISSÃO DE SAÍDAS. LEVANTAMENTO FINANCEIRO. CONTA MERCADORIAS. OPERAÇÕES SUJEITAS A SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA, ISENTAS E/OU NÃO TRIBUTADAS. AJUSTES REALIZADOS. LEI POSTERIOR
COMINANDO PENALIDADE MENOS SEVERA. ALTERADA QUANTO AOS VALORES A DECISÃO SINGULAR. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE
PROCEDENTE. RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO.

 

A comprovação de déficit financeiro, em virtude de despesas incorridas superiores às receitas declaradas, faz eclodir a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis prevista na legislação de regência. Ajustes realizados decorrentes de prejuízo bruto com mercadorias sujeitas à substituição tributária, isentas e/ou não tributadas apurado em levantamento da Conta Mercadorias.

Apuração de lucro bruto inferior a 30% repercute em omissão de saídas tributáveis com consequente falta de recolhimento do ICMS. Reputa-se regular o lançamento compulsório consistente em levantamento da Conta Mercadorias frente à inércia do contribuinte que não se manifestou nos autos.

 

Redução da penalidade por força da alteração da Lei nº 6.379/96, advinda da Lei n° 10.008/2013.” (Acórdão nº 223/2015 - Relator: Consº. Roberto Farias de Araújo).

 

“RECURSO    VOLUNTÁRIO     PROVIDO     EM     PARTE.
OMISSÃO           DE          SAÍDAS           DE           MERCADORIAS
TRIBUTÁVEIS.           LEVANTAMENTO           FINANCEIRO.
OPERAÇÕES    ISENTAS       E/OU       NÃO     TRIBUTÁDAS.
PARCIALIDADE. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE
PROCEDENTE. REFORMA DA DECISÃO RECORRIDA.

 

A denúncia de saídas de mercadorias tributáveis sem emissão de notas fiscais constatadas mediante levantamento financeiro suscita alteração no valor do crédito tributário correspondente, frente à constatação de que uma parte dessas saídas compreenderam mercadorias não tributáveis ou sujeitas ao regime de pagamento por substituição tributária, impondo, dessa forma, a dedução do valor das operações apontadas no Levantamento da Conta Mercadorias com mercadorias não tributáveis ou com substituição tributária da diferença tributável apurada no Demonstrativo Financeiro. Reforma da decisão recorrida.” (Acórdão nº 318/2013, Rel. Consº João Lincoln Diniz Borges)

 

Neste contexto, buscando-se a verdade objetiva dos fatos, lastreada no Princípio da Verdade Material, cabe a este Colegiado alterar os valores aportados na instância prima, neste contexto, julgando PARCIALMENTE PROCEDENTE a ação fiscal com relação a esta acusação, ficando o crédito tributário constituído conforme ajustes realizados e planilha adiante.

 

4-PENALIDADES APLICADAS

 

Não se tendo mais o que analisar em relação ao ICMS, passa-se à análise da multa aplicada.

 

No que diz respeito a tal matéria, as penalidades pecuniárias não têm fito arrecadatório e sua graduação varia conforme a gravidade da infração praticada, sendo inerente aos poderes de império e de polícia do Estado, devendo coibir práticas ilegais e lesivas aos cofres públicos.

 

Deste modo, não se vislumbra qualquer irregularidade no quantum da multa proposta na peça vestibular, não devendo ser retificado ou anulado o auto de infração por esse motivo.

Assim sendo, o fazendário atuou nos limites da Lei nº 6.379/96 (Lei do ICMS da Paraíba) e do RICMS/PB (aprovado pelo Decreto nº 18.930/97), que são instrumentos normativos que devem ser observados. Ao propor uma multa, o auditor toma por base as determinações desses dispositivos legais. Desrespeitá-los consistiria numa ilegalidade, que não comporta lugar no ordenamento jurídico-administrativo paraibano.

 

Contudo, cabe-nos ressaltar, que a legislação da Paraíba sofreu uma alteração recente, que deve ser usada em benefício do contribuinte, reduzindo-se a multa do percentual de 200% para 100 %, de acordo com o princípio da retroatividade benigna da lei, disciplinado no art. 106, inciso II, alínea “c” do CTN, necessário se faz a aplicação da redução da multa por infração no percentual de 100%, disciplinada na inteligência emergente do art. 1º, inciso VIII da Lei nº 10.008/2013, de 05 de junho de 2013, com efeito, a partir de 01/09/2013. Desse modo, o art. 82, V, “f” da Lei nº 6.379/96, que passa a ter a seguinte dicção:

 

“Art. 82 As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso II, do art. 80, serão as seguintes:

 

(...)

V - de 100% (cem por cento):

 

(...)

 

f)  aos que deixarem de recolher o imposto proveniente de saída de mercadoria ou de prestação serviço, dissimulada por receita de origem não comprovada, inclusive, a representada por despesa realizada a descoberto de caixa, pela existência de passivo fictício ou por qualquer outra forma apurada através de levantamento da escrita contábil ou do livro Caixa quando o contribuinte não estiver obrigado à escrituração;

 

Portanto, cabível se torna a redução da multa disciplinada na Lei n°. 10.008/13, não nos restando outra opção senão, alterar o percentual atribuído à multa do presente libelo fiscal de 200% para 100%, conforme nova redação do artigo supracitado.