ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

Processo nº 147.262.2012-8
Acórdão nº 449/2015
Recursos HIE/VOL/CRF-135/2014
1ª RECORRENTE: GERÊNCIA EXEC. DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS.
1ª RECORRIDA: TRANSPORTE RODOVIÁRIO NORDESTINO LTDA.
2ª RECORRENTE: TRANSPORTE RODOVIÁRIO NORDESTINO LTDA.
2ª RECORRIDA: GERÊNCIA EXEC. DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS.
PREPARADORA : COLETORIA ESTADUAL DE CABEDELO.
AUTUANTE: HÉLIO GOMES CAVALCANTI FILHO.
RELATOR(A): CONSª. DOMÊNICA COUTINHO SOUZA FURTADO.
RELATOR VOTO DIVERGENTE: CONS. JOÃO LINCOLN DINIZ BORGES.

DECADÊNCIA. PARCIALIDADE. PREVALÊNCIA DA REGRA
DO ARTIGO 173, INCISO II DO CTN. ICMS INCIDENTE SOBRE
O SERVIÇO DE TRANSPORTE. FALTA DE RECOLHIMENTO
DO ICMS - FRETE. APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA CORRETA
NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. FALTA DE EMISSÃO
DO CTRC. PARCIALIDADE. AUTO DE INFRAÇÃO
PARCIALMENTE PROCEDENTE. ALTERADA QUANTO AOS
VALORES A DECISÃO SINGULAR. RECURSO HIERÁRQUICO
DESPROVIDO E VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO

O auto de infração lavrado em virtude da nulidade decorrente de vício formal do lançamento anterior reputa-se plenamente válido, no que concerne ao aspecto quantitativo e temporal, não havendo razões para decretação de decadência dos créditos tributários constituídos mediante lançamento efetuado dentro do prazo de cinco anos contados da data em que se tornou definitiva a decisão que anulou, por vício de forma, o lançamento pretérito, Opera-se a decadência, apenas, sobre o período não denunciado e sobre a exigência tributária que excedeu o limite denunciado no auto de infração anulado.
Falta de comprovação do recolhimento do ICMS-Frete devido em operações atribuídas a empresas substitutas. Reputa-se regular a exigência do pagamento do valor do ICMS- Frete cujo recolhimento não foi realizado pela prestadora dos serviços de transporte tomados por suas contratantes, quando o prestador do serviço for inscrito no Cadastro de Contribuintes do ICMS. Parcialidade.
Reconhecimento da constatação de prestações de serviço de transporte interestaduais com destino a contribuintes do ICMS, conforme se observa através dos respectivos CTRC, cuja aplicação regular da alíquota reputa-se a 12% e não 17%, promovendo alterações nos valores dos créditos lançados nos autos.
Realização de prestação de serviços de transporte sem a emissão de Conhecimento de Transporte Rodoviário de Cargas - CTRC. Confirmação.
Redução promovida no valor da multa referente ao descumprimento da infração em comento - Lei nº 10.008/2013.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

Relatório

A C O R D A Mos membros deste Conselho de RecursosFiscais, à unanimidade, e de acordo com o voto divergente , pelo recebimento do Recurso Hierárquico, por regular, e do Recurso Voluntário, por regular e tempestivo, equanto ao mérito pelo DESPROVIMENTO do primeiro e pelo PARCIAL PROVIMENTO do segundo, para alterar quanto aos valores a sentença exarada nainstância monocrática, e julgar PARCIALMENTE PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento n.º 93300008.09.00003281/2012-31, de 11.12.2012, lavrado contra a empresa, TRANSPORTE RODOVIÁRIO NORDESTINO LTDA., inscrita no CCICMS sob nº 16.083.566-6, devidamente qualificada nos autos, declarando devido o crédito tributário no montante de R$ 187.997,35(cento e oitenta e sete mil, novecentos e noventa e sete reais e trinta e cinco centavos), sendo R$ 124.349,84 (cento e vinte e quatro mil, trezentos e quarenta e nove reais e oitenta e quatro centavos) de ICMS, por infringência ao art. 106, III, “b” c/c artigos 203 e 204, do RICMS/PB, e R$ 63.647,51 (sessenta e três mil, seiscentos e quarenta e sete reais e cinquenta e um centavos), de multa por infração, nos termos dos artigos 82, II, “e” e 82, V, “b”, da Lei nº 6.379/96.

 

Ao mesmo tempo, cancelo, por indevido, o montante de R$ 1.072.064,83 (hum milhão, setenta e dois mil, sessenta e quatro reais e oitenta e três centavos), sendo R$ 504.208,71 (quinhentos e quatro mil, duzentos e oito reais e setenta e um centavos) de ICMS e R$ 567.856,12 (quinhentos e sessenta e sete mil, oitocentos e cinquenta e seis reais e doze centavos) constituído de multa por infração, pelos motivos acima expendidos.

 

Desobrigado do Recurso Hierárquico, na expressão do art. 84, parágrafo único, IV, da Lei nº 10.094/13.

 

 
P.R.I.

 

Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 11 de setembro de 2015.

João Lincoln Diniz Borges
Cons. Relator

Gianni Cunha da Silveira Cavalcante
Presidente

Participaram do presente julgamento os Conselheiros,

 

PATRÍCIA MÁRCIA DE ARRUDA BARBOSA, MARIA DAS GRAÇAS DONATO DE OLIVEIRA LIMA. DOMÊNICA COUTINHO DE SOUZA FURTADO, ROBERTO FARIAS DE ARAÚJO e FRANCISCO GOMES DE LIMA NETTO.

 

 

Assessora  Jurídica 

 

 

Recursos HIE/ VOL CRF N.º 135/2014 

em lançamento substitutivo, mas, sim, em novo lançamento, sujeito às regras do art. 173,I do CTN.

 

A decadência tributária fulmina as pretensões constitutivas do lançamento do crédito tributário ante o perecimento do direito material pelo seu não exercício nos cinco anos, tendo por termo inicial o primeiro dia do exercício subseqüente àquele em que no lançamento poderia ter sido efetuado.

 

Crédito tributário constituído em tempo inábil, alcançado pela decadência.

 
 

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

RELATÓRIO

 

Cuida-se dos Recursos Hierárquico e Voluntário, interpostos conforme previsão dos artigos 77 e 80 da Lei nº 10.094/13, contra decisão de primeira instância, que julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000323/2011-00, lavrado em 06 de julho de 2011, contra a empresa TRANSPORTE RODOVIÁRIO NORDESTINO LTDA. (CCICMS: 16.083.566-6),em razão daseguinte irregularidade, conforme a descrição do fato:

 

FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS RELATIVO À PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTES >> Falta derecolhimento do ICMS relativo à prestação de serviços de transportes. Exercícios 2004 a 2006

 

FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS RELATIVO À PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTES >>Falta derecolhimento do ICMS relativo à prestação de serviços de transportes.

 

Nota Explicativa – Falta de recolhimento do ICMS em razão da realização de prestação de serviço de transporte sem a emissão do conhecimento de transporte rodoviário de carga (CTRC).

 

Em decorrência das acusações, considerando infringência aos artigos 106, III, “b” c/c os arts. 203 e 204, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, o autuante procedeu ao lançamento de ofício, exigindo o ICMS no valor total de R$ 628.558,55 e proposta aplicação de multa por infração no importe de R$ 631.503,63, nos termos dos artigos 82, II, “e” e 82,V, “b”, todos da Lei nº 6.379/96, perfazendo, ambas as quantias, o crédito tributário total de R$ 1.260.062,18.

 

Documentos instrutórios constam às fls. 6 a 150: Ordem de Serviço Simplificada, Termo de Início de Fiscalização, Demonstrativo do Movimento das Contas Serviços e ICMS, exercícios 2004, 2005 e 2006, Relação das Notas Fiscais de Serviço de Transporte sem a emissão de CTRC, cópias de Notas Fiscais de Serviço, consulta Extrato de Pagamento por Contribuinte, cópia do Livro Registro de Saídas - 2004, cópia do Livro de Apuração do ICMS – 2004, cópia do Livro Registro de Saídas - 2005, cópia do Livro de Apuração do ICMS – 2005, cópia do Livro Registro de Saídas - 2006 e cópia do Livro de Apuração do ICMS – 2006.

 

Regularmente cientificada do resultado da ação fiscal, em 19.12.2012, conforme atesta o Aviso de Recebimento, acostado na fl. 150, a autuada apresentou o pedido administrativo dirigido ao Gabinete do Secretário da SER, acostado aos autos sob o número de documento - 003.039.2013-0, solicitando prorrogação de prazo para apresentar defesa referente ao auto de infração em epígrafe, haja vista entender ter sido cerceado seu direito de defesa, fl. 151, dos autos.



Em Parecer de nº 06032013013, após analisar toda tramitação processual, a Assessoria Jurídica da SER-PB deferiu o pleito, sugerindo que fosse restituído prazo de 30 dias a contar da nova ciência, de conformidade com o art. 709 do RICMS.

Dando prosseguimento, a autuada apresentou reclamação tempestiva acostada sob o número 008.857.2013-0, seguida de manifestação exarada pelos responsáveis solidários, assim eleitos no libelo basilar.

 

A seu prol, a autuada solicita a improcedência do feito fiscal ao fundamento de ser indevida a autuação, uma vez que o auditor não observou os valores de ICMS-Frete recolhidos mensalmente, durante o período fiscalizado de janeiro de 2004 a dezembro de 2006, a título de substituição tributária, cujos valores de ICMS - Frete já foram retidos pelas distribuidoras.

 

Relata que o autor do feito considerou para a autuação notas fiscais de serviços que foram emitidas para fins de recebimento dos vários conhecimentos de transporte rodoviários, emitidos ao longo das quinzenas de janeiro e fevereiro de 2004, cujos valores de ICMS foram recolhidos através de Documentos de Arrecadação, quando da emissão dos CTRC.

 

Na sequência, relaciona equívocos cometidos pela auditoria, como a utilização de uma alíquota uniforme de 17% de ICMS para todo o período de autuação; ao aplicar a multa de 200% nos meses de janeiro e fevereiro de 2004, pois não se trata de falta de emissão de documento fiscal nem que seja documento inidôneo, conforme a acusação, já que os CTRC’s foram emitidos em consonância com as notas fiscais de serviços e que em razão de ter declarado todos os CTRC’s, nos livros dos períodos fiscalizados, pelos valores líquidos e não brutos, o que configura erro, fez com que o auditor considerasse a base de cálculo do ICMS os valores líquidos de base de cálculo constantes dos livros e não os contidos nos conhecimentos, tendo o autuante, dessa forma, desconfigurado todos os valores mensais levantados.

 

Pugna pelo reconhecimento da improcedência da autuação posto que recolheu todo o ICMS devido, seja através de DAR, seja através da substituição tributária dos exercícios incluídos na autuação, no período compreendido entre os meses de janeiro de 2004 a dezembro de 2006, excetuados os meses em que verificou, depois de apurados todos os pagamentos, saldo remanescentes a recolher, especificamente nos meses do exercício de 2004, fevereiro - R$ 14,10, junho - R$ 1.969,93, julho - R$ 1.876,64, agosto - R$ 2.086,27, setembro - R$ 215,15 ; em 2005, nos meses de maio - R$ 438,46, junho - R$ 3.046,13, julho - R$ 2.907,46, agosto - R$ 3.056,54, setembro - R$ 3.971,22, outubro - R$ 333,46, novembro - R$ 1.713,97 e dezembro R$ 493,74 e nos meses de 2006, os seguintes valores, janeiro- R$ 1.201,11, fevereiro - R$ 801,75, março - R$ 1.449,60, abril - R$ 570,61, maio- R$ 226,18, junho - R$ 322,26, julho - R$ 305,38, agosto - R$ 2.441,47, setembro - R$ 772,06, outubro - R$ 1.019,03, novembro - R$ 157,65 e dezembro de 2006- R$ 136,16.

 

Argui, ainda, que o ICMS referente aos valores das notas fiscais de serviço emitidas apenas para recebimento da fatura do cliente dos exercícios de janeiro e fevereiro de 2004 foi recolhido.

 

No que se refere ao mês de janeiro de 2004, observou uma diferença a recolher, a título de ICMS, de R$ 1.242,41 e R$ 310,25, para o mês de fevereiro de 2004.

 

Por último, como termo final da peça reclamatória, a autuada pede que sejam mantidos os valores de ICMS reconhecidos mês a mês, no valor de R$ 33.075,78, ao invés do que foi apurado na peça acusatória e que a multa de 200% seja desconsiderada e reduzida, nos termos da legislação vigente.

 

Em sede de contestação, de fls. 156 a 163, o autuante pugna por total manutenção do feito fiscal, manejando, para tanto, os seguintes fundamentos:

-   as planilhas anexas, às fls. 07, 08 e 09, demonstram com clareza o crédito tributário levantado, utilizado de forma a reconhecer e respeitar a legislação vigente relativa ao ICMS na Paraíba;

 

-  não há um registro sequer nos livros fiscais da autuada que comprove operações ou prestações destinadas a outro estado da Federação, operação interestadual, sendo, portanto, interna as prestações de serviço de transporte, em que incide a alíquota de 17%;

 

-   segundo o Direito Tributário, irrelevante a intenção do agente para configurar-se a responsabilidade por infração cometida;

 

-  que as operações realizadas pela autuada nada têm de consonância com o instituto da substituição tributária, não podendo se utilizar de tal argumento para afastar de si os termos da acusação contidos no auto de infração;

 

-  que na documentação apresentada pelo contribuinte não há sequer um CTRC que contenha a descrição completa dos produtos transportados, informa apenas ser combustível ou carga líquida a granel, não diferencia o produto transportado como sendo álcool, óleo diesel, gasolina comum ou gasolina aditivada, ou seja, não se coadunam com a legislação em vigor, não tendo como comprovar se os CTRCs correspondem às notas fiscais de serviço, fl.162, dos autos.

 

Por fim, pede que seja mantida a integralidade do auto de infração.

 

Conclusos os autos à instância prima, após a informação de não haver antecedentes fiscais da autuada, os autos foram distribuídos ao julgador fiscal, Anísio de Carvalho Costa Neto, fls.183 a 189, que em seu decisório concluiu pela PROCEDÊNCIA PARCIAL do auto de infração.

 

A referida decisão fixou o crédito tributário em R$ 944.310,37, sendo R$ 628.558,55, de ICMS, adicionado de multa por infração no valor de R$ 315.751,82, conforme notificação, com ciência, conforme atesta o Aviso de Recebimento, em 27 de dezembro de 2013.

 

Procedida à interposição de recurso voluntário, fl.10.200 a 10.224, a autuada recorre tempestivamente a esta Corte de Julgamento, mantendo todos os argumentos apresentados em reclamação e requerendo que sejam considerados os valores de ICMS apresentados, mês a mês, em reclamação, no valor de R$ 33.075,78, e que após o pagamento, com os devidos acréscimos legais, solicita o arquivamento do libelo, em face dos seguintes fundamentos, que em síntese relato:

 

- a decisão de primeira instância não levou em consideração as provas acostadas ao processo;

 

-   que os equívocos cometidos pelo autuante foram endossados pelo julgador, especialmente no que diz respeito ao estabelecer alíquota única de 17% para todos os CTRC’s;

 

-  não foram reconhecidos pelo autuante os valores constantes do CTRC’s

 

emitidos pela autuada;

 

-    o não reconhecimento ao princípio da capacidade contributiva da empresa;
-    ocorrência de bis in idem praticado pelo Estado ao não levar em consideração os ICMS retidos.

 

Na sequência, solicita que seja retirada do auto de infração a exigência do pagamento de ICMS sobre as notas fiscais de serviço emitidas nos meses de janeiro e fevereiro de 2004, já que o imposto relativo a essas notas fiscais foi devidamente declarado e recolhido nas quinzenas anteriores.

 

Pugna que todas as multas sejam reduzidas em 50%, lastreando-se no princípio da retroatividade benigna, visto que, a multa imposta de 100%, tanto pelo autor do feito fiscal e a primeira instância, não tem cabimento, diante do fato de que todos os documentos referentes às notas fiscais de serviços foram devidamente emitidos em quinzena anterior e lançados em livros próprios.

 

Por fim, manifesta pretensão em realizar sustentação oral pelo advogado, devidamente qualificado nos autos, Dr. Garibaldi Dantas Filho, OAB/PB 17.834, fl. 10.208, dos autos.

 

O autor do feito ofereceu contrarrazões, fls. 10.226 e 10.227, diante dos fatos apresentados, elencando os seguintes argumentos:

 

-   os tributos recolhidos ao erário pela autuada foram demonstrados no

 

Extrato de Pagamento por Contribuinte emitido pela GEA-PB, fls. 20 a 27;

 

-  o ICMS-Frete, identificado pelo Código de Receita 1617, em valores efetivamente pagos foi transportado para as planilhas anexas, fls. 7, 8 e 9, dos autos;

 

- os dados contidos na escrita fiscal da autuada, informações do Livro de Registro de Saídas, foram incluídos nos demonstrativos, o Livro de Apuração do ICMS, exercício 2004, fls. 83 a 108, exercício 2005, fls.83 a 108 e o exercício de 2006, fls.125 a 150, dos autos.

 

Ressalva que não há sequer uma prestação de serviço de transporte, contida nos livros fiscais da autuada, que comprove ter havido operação interestadual, ou seja, todas as operações foram internas, incidindo alíquota de 17%.

 

Acrescenta que serviram de embasamento para a segunda autuação as notas fiscais de serviço anexadas ao processo às folhas 11 a 19.

 

Reitera que na documentação apresentada pelo contribuinte não há sequer um CTRC que contenha a descrição completa dos produtos transportados, informa, apenas, ser combustível ou carga líquida a granel, não diferencia o produto transportado como sendo álcool, óleo diesel, gasolina comum ou gasolina aditivada.

 

Os CTRC’s apresentados estão tomados de vícios insanáveis, ou seja, não se coadunam com a legislação em vigor, não tendo como comprovar se os CTRC’s correspondem às notas fiscais de serviço, fls.11 a 19, dos autos.

 

Aduz que a autuada é inscrita no CCICMS do Estado da Paraíba, sendo responsável direta pelo recolhimento do imposto inserido no libelo fiscal, por ser prestadora de serviço de transporte, por isso não pode se beneficiar do instituto da substituição tributária, em face do contido nos artigos 410 e art. 41, inciso IV do RICMS/PB, não havendo no processo sequer um documento que comprove a quitação dos impostos inseridos no auto de infração.

Enfatiza que, segundo o Direito Tributário é irrelevante a intenção do agente por configurar-se a responsabilidade por infração cometida à legislação, sendo irrelevantes a natureza e a extensão dos efeitos do ilícito tributário, conforme o art. 136 do CTN, Lei nº 5.172 de 25.10.1966.

 

Por fim, o representante fiscal manifesta-se concordante com o julgamento da questão, proferido na instância “a quo”.

 

Aportados os autos nesta Casa, os mesmos foram, a mim, distribuídos, segundo critério regimentalmente previsto, para o fim de apreciação e julgamento.

 

 

 

Está relatado.

VOTO

Versam os autos sobre falta de recolhimento do ICMS relativo à prestação de serviço de transporte, exercícios de 2004 a 2006, e em razão da realização de prestação de serviço de transporte sem a emissão do Conhecimento de Transporte Rodoviário de Carga (CTRC), em janeiro e fevereiro de 2004.

 

Sem precisar adentrar no mérito da ação fiscal, esta decisão há de curvar-se para a questão estritamente de direito, que compromete, na sua origem, a legalidade do procedimento fiscal, quanto ao direito do Estado de constituir o crédito tributário.

 

Dessume-se dos autos a ocorrência de caducidade para que a Fazenda Pública constitua o crédito tributário. Vejamos.

 

O procedimento fiscal originou-se da ordem de serviço nº 93300008.12.00011222/2012-97 emitida em 18/10/2012, que determinou “lavrar novo feito fiscal conforme decisão CRF/PB – PROCESSO :128.578.2009-7” (fl. 06).

 

Em relação àquele processo, os membros deste Conselho, no acórdão 226/2012, sob a alegação de erro formal, decidiram por unanimidade manter inalterada a sentença exarada na instância monocrática, que julgou nulo o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001139/2009-54, resguardando o direito da Receita de “realização de outro lançamento, com a correta descrição do fato imponível, se efetivamente ocorrido”. Segue a ementa:

 

RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO. INDETERMINAÇÃO
NA DESCRIÇÃO DA NATUREZA DA INFRAÇÃO. AUTO DE
INFRAÇÃO NULO. MANTIDA A DECISÃO SINGULAR.

 

O lançamento compulsório que se apresenta viciado por falha na definição da matéria tributável (fato infringente), deverá ser declarado nulo, para que outro, a ser realizado de acordo com a realidade factual, venha a retificá-lo de modo a produzir os efeitos inerentes aos lançamentos regulares. (g.n)

Logo, é da interpretação desta decisão e dos efeitos do erro material ou formal que está a solução da presente demanda.

 

De início, nos prenderemos a análise do referido acórdão sob a ótica do erro formal, apontado no voto da ilustre Conselheira Relatora: “Em decorrência de tal fato, e principalmente em face do vício formal que macula a denúncia do fato dado como infringente, no que se refere as duas acusações insertas no auto infracional, concluo pela nulidade do mencionado libelo basilar”.

 

Pois bem, sendo o presente lançamento fruto de erro formal anterior, vejo que se instalou um equívoco por parte da Coletoria Estadual de Cabedelo, já que esta determinou a abertura de NOVO FEITO FISCAL, quando deveria ter ordenado a feitura de um lançamento substitutivo (com as devidas correções dos erros formais) reclamando o mesmo crédito tributário, nos termos do disposto no artigo 173 , inciso II , do Código Tributário Nacional.

 

A diferença entre a abertura de NOVO FEITO FISCAL e a realização de outro lançamento corretivo é o ponto crucial para apurar o marco inicial da contagem do prazo decadencial, haja vista que são os efeitos da ocorrência do erro formal ou material que vão definir a aplicação da regra do inciso “I” ou “II” do art. 173 do CTN.

 

Tal erro torna-se clarividente ao observar o crédito constituído no auto de infração anulado, sendo este de R$370.104,44 (sendo R$124.349,84 de ICMS e R$245.754,60 de multa por infração), comparado com o auto oriundo do novo feito fiscal, o qual totaliza R$1.260.062,18 (sendo R$628.558,55 de ICMS e R$631.503,63 de multa por infração), crédito este constituído mediante uma base de cálculo distinta daquela anteriormente anulada.

 

O que está posto, indubitavelmente, não é um lançamento tendente a corrigir o erro formal anteriormente anulado, o qual foi a “natureza da infração”, mas sim o lançamento de um novo crédito com incidência tributária diferente da anterior, corrigindo o “quantum” da base de cálculo, atraindo a ocorrência da regra do art. 173 , I do CTN.

 

Dessa forma, é lícito concluir que os atos emanados da abertura de NOVO FEITO FISCAL revelam-se incompatíveis com os procedimentos reservados ao saneamento do vício formal.

 

Ocorre que, com a nova fiscalização, foi constituído um novo crédito tributário cuja base de cálculo foi levantada por incidências distintas daquelas apuradas no lançamento anterior, implicando na regra do art. 173, I do CTN, tornando caduco o direito do Estado de cobrar esse novo crédito.

 

Para melhor entendimento, trago ao pensamento do Tribunal de Justiça da Paraíba, o qual já tem se posicionado nesse sentido. Vejamos:

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO. DECISÃO DO PRIMEIRO GRAU PARA SUSPENDER A FISCALIZAÇÃO.NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO POR DECISÃO JUDICIAL. AUSÊNCIA DE VÍCIO FORMAL. ARTIGO 173, II,CTN. DECADÊNCIA. INCIDÊNCIA DA REGRA GERAL DE CONTAGEM DE PRAZO. VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES E PERIGO IMINENTE. CONFIGURAÇÃO. DESPROVIMENTO DO RECURSO.

 

"É assente neste STJ que a renovação do prazo para realizar o lançamento tributário só é possível em caso de vício formal, a teor do art. 173, inc. lI, do CTN." As nulidades apontadas na decisão judicial decorrem de vícios na aplicação da incidência tributária, tais como defeito na composição ou determinação do sujeito ativo ou passivo, da base de cálculo ou da alíquota, e neste caso, não se aplica o contido no dispositivo supracitado, mas sim a regra geral de contagem do prazo decadencial que é a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento deveria ter sido efetuado. (AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 2001351-29.2013.815.0000. RELATOR: Des. João Alves da Silva. ORIGEM: 3ª Vara da Fazenda Pública da Capital. AGRAVANTE: Estado da Paraíba, representado por seu Procurador Ricardo Ruiz Arias Nunes. AGRAVADO: José Ferreira Leite (Adv. Walter de Agra Júnior e outros) (g.n)

 

Assim, sob o pretexto de corrigir o vício formal detectado, não pode o Fisco intimar o contribuinte para apresentar documentos e esclarecimentos tendentes a apurar a matéria tributável que venha a modificar a base de cálculo e o crédito tributário anteriormente constituído, conforme se observa na Ordem de Serviço e demais documentos dos autos (fls 06/150).

 

Se tais providências forem necessárias, significa que a obrigação tributária não estava definida e o vício apurado não seria de forma, mas sim material, de estrutura ou da essência do ato praticado.

 

Neste contesto, mister se faz observar a lição do Douto HUGO DE BRITO MACHADO SEGUNDO, em seu artigo PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA (http://www.hugosegundo.adv.br):

 

“(...) um lançamento anulado por vício formal só pode ser refeito, noprazo de cinco anos contados da decisão que o anulou, para exigir os mesmos valores já lançados, com a mera correção do defeito formal. Não é possível “aproveitar” o novo prazo, surgido com a declaração da nulidade formal, para exigir outras quantias não lançadas inicialmente, pois em relação a estas se operou inevitavelmente a decadência (“IRPJ – Pelo disposto no inciso II, do art. 173, quando ocorre anulação, por vício formal, é dado ao fisco mais 5 anos ‘da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado’, para realizar novo lançamento. Só que o sujeito ativo deve se limitar a corrigir os vícios formais e manter o valor originariamente exigido, não sendo permitido suplementar a exigência pela ampliação da base de cálculo e do valor do imposto, porque em relação aos valores adicionais incide a decadência ou a homologação do crédito, que são formas de extinção do crédito tributário, em face dos incisos V e VII do art. 156 do CTN. Recurso negado.” 1º CC, 5.ª C, ac 105-13.033, Rel. Cons. Ivo de Lima Barboza, j. 8/12/1999, DOU-e I de 27/3/2000, p. 6. Repertório de Jurisprudência IOB 11/2000, c. 1, p. 273) (g.n)

 

 

Deveras, a adoção da regra especial de decadência prevista no artigo 173, II, do CTN, no plano do vício formal, que autoriza um segundo lançamento sobre o mesmo fato, exige que a obrigação tributária tenha sido plenamente definida no primeiro lançamento.

 

Nesse sentido, essa egrégia corte fiscal já se posicionou no acórdão nº 93/2012, no voto proferido pelo ilustre Conselheiro RODRIGO ANTÔNIO ALVES ARAÚJO. Vejamos:

 

“Destarte, a adoção da regra especial de decadência prevista no artigo 173, II, do CTN, no plano do vício formal, que autoriza um segundo lançamento sobre o mesmo fato, exige que a obrigação tributária tenha sido plenamente definida no primeiro lançamento. Vale dizer, para usar as palavras já transcritas do Mestre Ives Gandra Martins, o segundo lançamento visa "preservar um direito já previamente qualificado, mas inexeqüivel pelo vício formal detectado".

 

Ora, se o direito já estava previamente qualificado, o segundo lançamento, suprida a formalidade antes não observada, deve basear-se nos mesmos elementos probatórios colhidos por ocasião do primeiro lançamento, é o que ocorre no caso em análise, onde o segundo lançamento tomará por base todos os elementos probatórios colhidos no processo in examine, em virtude do direito referente a infração cometida está qualificado, a qual foi considerada genérica, por está incompleta, acarretando a nulidade do auto de infração por vício na formalização da denúncia.

 

Assim, observa-se nas decisões proferidas nas instâncias administrativas de julgamento de processos tributários que a indeterminação da natureza da infração, quando efetivamente se constata a infração praticada, porém, a descrição do fato infringente se apresenta genérica, impõe a nulidade do auto de infração por vício formal, ensejando a realização de novo procedimento de fiscalização com a determinação segura da infração praticada, haja vista nestes casos já está caracterizada a existência de relação jurídico-tributária entre o fisco e o contribuinte, cabendo apenas o saneamento do vício formal, o que enseja a possibilidade legal de aplicação do art. 173, inciso II do CTN.”(g.n)

 

Ora, se o direito já estava previamente qualificado, o segundo lançamento, suprida a formalidade antes não observada, devia basear-se nos mesmos elementos probatórios colhidos por ocasião do primeiro lançamento, o que não ocorreu.

 

Assim  também  entendeu  o  Tribunal  de  Justiça  do  Maranhão,  na
APELAÇÃO CÍVEL AC 237462010 MA:

 

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM REJEITADA. APLICAÇÃO DA TEORIA DA ENCAMPAÇÃO.LANÇAMENTO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO POR MEIO DE AUTO DE INFRAÇÃO.

 

RECONHECIMENTO DE VÍCIO FORMAL NO INSTRUMENTO. ANULAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO. PRAZO DECADENCIAL REABERTO POR FORÇA DO DISPOSTO NO ARTIGO 173 , II , DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL . INEXISTÊNCIA DE DECADÊNCIA. LEGALIDADE DA COBRANÇA. SEGURANÇA DENEGADA. APELAÇÃO PROVIDA. I - Se a autoridade dita coatora, em suas informações, não manifesta apenas sua ilegitimidade, mas adentra no mérito da impetração, convalida-se sua legitimidade, aplicando-se a teoria da encampação. Precedentes do STJ: RMS 24.637/MG, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/11/2008, DJe 17/11/2008. II - Preliminar rejeitada. III - Após a decisão definitiva, judicial ou administrativa, que anular o lançamento originário, reabre-se o prazo de cinco anos para que se faça novo lançamento reclamando o mesmo crédito tributário, nos termos do disposto no artigo 173 , inciso II , do Código Tributário Nacional . IV - Verificada a inocorrência do instituto da decadência, deve ser reconhecida a legalidade da cobrança efetuada pelo fisco Municipal a partir da reabertura do prazo decadencial. V - Apelação provida. Segurança denegada. (Data de publicação: 28/10/2010) grifo nosso

 

Vejamos também o pensamento do CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS – CARF/DF do Ministério da Fazenda:

da anulação do primeiro lançamento, mas sim, a conformidade do novo lançamento com o lançamento a que pretende substituir. Sob o pretexto de corrigir o vício formal detectado, não pode o Fisco intimar a contribuinte para apresentar informações, esclarecimentos, documentos, etc. tendentes a apurar a matéria tributável. Se tais providências forem efetivamente necessárias para o novo lançamento, significa que a obrigação tributária não estava definida e não há que se falar em lançamento substitutivo, mas, sim, em novo lançamento. Assim, no momento em que foi lançado, o crédito tributário a que se referia já se encontrava extinto pela decadência.(Processo nº 13502.001122/200799 Recurso nº 154.243 Especial do Procurador Acórdão nº 9202003.185 – 2ª Turma Sessão de 07 de maio de 2014) A respeito, bastante elucidativo é o seguinte excerto do voto do relator, Conselheiro Elias Sampaio Freire, também no âmbito do CARF, Acórdão de nº 9.202002.729 e novamente inteiramente aplicável, em meu entendimento, ao caso sob análise:

 
“ (...)É de vital importância a distinção entre vício formal e material

vício formal ou material temos que: no caso de vício formal o prazo
decadencial para a realização de outro lançamento é restabelecido,
passando a ser contado a partir da data da decisão definitiva que

na formação ou na declaração da vontade traduzida no ato administrativo foi preterida alguma formalidade essencial ou que o ato não reveste a forma legal.”
 

Ou seja, os vícios formais são aqueles que não interferem no litígio propriamente dito, isto é, correspondem a elementos cuja ausência não impede a compreensão dos fatos que baseiam as infrações imputadas. Circunscrevem-se a exigências legais para garantia da integridade do lançamento como ato de ofício, mas não pertencem ao seu conteúdo material.
 

Por outro lado, ocorre vício material quando o lançamento não permitir ao sujeito passivo conhecer com nitidez a acusação que lhe é  imputada, quer pela insuficiência na descrição dos fatos, quer pela contradição entre seus elementos, é igualmente nulo por falta de materialização da hipótese de incidência e/ou o ilícito cometido.

 

 

Saliento que, não estou aqui reapreciando a natureza do vício declarado por ocasião da anulação do primeiro lançamento.

 

Estou sim, apreciando a conformidade do novo lançamento com o lançamento a que pretende substituir.

 

Neste contexto, é lícito concluir que as investigações intentadas no sentido de determinar, aferir, precisar o fato que se pretendeu tributar anteriormente, revelam-se incompatíveis com os estreitos limites dos procedimentos reservados ao saneamento do vício formal.

 

Com efeito, sob o pretexto de corrigir o vício formal detectado, não pode o Fisco intimar o contribuinte para apresentar informações, esclarecimentos, documentos, etc. tendentes a apurar a matéria tributável. Se tais providências forem efetivamente necessárias para o novo lançamento, significa que a obrigação tributária não estava definida e o vício apurado não seria apenas de forma, mas, sim, de estrutura ou da essência do ato praticado.

 

Ocorre que, para que se aplique o art.173, II do CTN o novo lançamento deve
conformar-se materialmente com o lançamento anulado.
Fazendo-se necessária perfeita identidade entre os dois lançamentos,
posto que não pode haver inovação material    no    lançamento    substitutivo    ao   
lançamento     anulado anteriormente.
O que não ocorreu no presente caso, posto que o novo lançamento
introduziu inovação material no que diz respeito àcaracterização da cessão
de mão de obra.
Em suma, não há coincidência material entre o primeiro lançamento,
tornado nulo, e o presente lançamento, que, em tese, teria o condão de substituí-lo.

 

Destarte, o presente lançamento deve ser analisado como um novo
lançamento e não como um lançamento substitutivo, o que acarreta
a conclusão de que, no momento em que foi lançado, o crédito tributário
a que se referia, já se encontrava extinto pela decadência (...)”

(g.n.)

Por fim, concluindo a análise sob a ótica do erro formal, não restam dúvidas de que o novo lançamento não foi revestido das formalidades exigidas para corrigir o lançamento anterior, como também, sequer teve esse condão, haja vista que houve inovação material com a modificação do “quantun” da base de cálculo e do crédito tributário, apontando para a busca de novos fatos estranhos à relação tributária anterior, tratando-se ,pois, de um novo lançamento alcançando fatos geradores já decaídos.

 

Doutra banda, parafraseando o Julgador supra, não estou aqui para reapreciar a natureza do vício declarado por ocasião da anulação do primeiro lançamento. Contudo, é de extrema necessidade confrontar a conformidade do lançamento em debate com àquele que deveria ser substituído.

 

É   que, ao confrontar o acórdão nº 226/2012 com a regra do art.142 do CTN, parece-me estarmos diante de uma situação de erro material e não formal, o que ensejaria também a aplicação da contagem do prazo estabelecido no art. 173, I do CTN.

 

Contudo, me curvo à jurisprudência dessa egrégia corte fiscal que, em diversos julgados, de forma uníssona, já pacificou o entendimento de que a indeterminação da natureza da infração caracteriza vício formal, a exemplo dos acórdãos nºs 519/2004 e 028/2011.

 

Conclusivamente, o que resta é a caducidade aparente, seja pelos efeitos do erro formal ou material do lançamento anterior, já que a nova e equivocada ação fiscal abrangeu fatos geradores ocorridos no período de janeiro de 2004 à dezembro de 2006, tendo a ciência do auto de infração se dado em 19/12/2012, ultrapassando assim o prazo de 5 (cinco) anos, tanto da ocorrência do fato gerador quanto do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.

 

Sendo assim, considerando que a decadência deve ser decretada de ofício pela autoridade julgadora, ainda que à revelia das partes, procedo ao cancelamento do crédito tributário no montante de R$1.260.062,18 constituído pelo Auto de Infração de Estabelecimento n.º 93300008.09.00003281/2012-31.

 

Com esses fundamentos,

 

VOTOpelo recebimento do Recurso Hierárquico, por regular, e do Recurso Voluntário, por regular e tempestivo, e quanto ao mérito pelo DESPROVIMENTO doprimeiro e PROVIMENTO do segundo, para alterar a sentença exarada na instância monocrática, e julgar IMPROCEDENTE, em virtude da decadência, o Auto de Infração de Estabelecimento n.º 93300008.09.00003281/2012-31, de 11.12.2012, lavrado contra a empresa, TRANSPORTE RODOVIÁRIO NORDESTINO LTDA., inscrita no CCICMS sob nº 16.083.566-6, devidamentequalificada nos autos, CANCELANDO o crédito tributário no montante de R$1.260.062,18 (um milhão duzentos e sessenta mil, sessenta e dois reais e dezoito centavos) , sendo R$628.558,55 (seiscentos e vinte e oito mil, quinhentos e cinqüenta e oitoreais e noventa e três centavos) deICMS, por infringência ao art. 106, III, “b” c/c arts. 203 e 204, do RICMS/PB, e R$ 631.503,63 (seiscentos e trinta e um mil, quinhentos e três reais e sessenta e três centavos), de multa por infração, nos termos dos artigos 82, II, “e” e 82, V, “b”, da Lei nº 6.379/96, eximindo-a de quaisquer ônus oriundos do presente contencioso tributário.

 

Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 24 de abril de 2015.

Domênica Coutinho de Souza Furtado
Conselheira Relatora

 

Recursos HIE/ VOL CRF N.º 135/2014
1ª RECORRENTE: GERÊNCIA EXEC. DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS.
1ª RECORRIDA: TRANSPORTE RODOVIÁRIO NORDESTINO LTDA.
2ª RECORRENTE: TRANSPORTE RODOVIÁRIO NORDESTINO LTDA.
2ª RECORRIDA: GERÊNCIA EXEC. DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS.
PREPARADORA: COLETORIA ESTADUAL DE CABEDELO.
AUTUANTE: HÉLIO GOMES CAVALCANTI FILHO.
RELATOR(A): CONSª. DOMÊNICA COUTINHO SOUZA FURTADO.
RELATOR VOTO DIVERGENTE: CONS. JOÃO LINCOLN DINIZ BORGES.


DECADÊNCIA. PARCIALIDADE. PREVALÊNCIA DA REGRA
DO ARTIGO 173, INCISO II DO CTN. ICMS INCIDENTE SOBRE
O SERVIÇO DE TRANSPORTE. FALTA DE RECOLHIMENTO
DO ICMS - FRETE. APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA CORRETA
NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. FALTA DE EMISSÃO
DO     CTRC.     PARCIALIDADE.     AUTO     DE       INFRAÇÃO
PARCIALMENTE PROCEDENTE. ALTERADA QUANTO AOS
VALORES A DECISÃO SINGULAR. RECURSO HIERÁRQUICO
DESPROVIDO E VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO.

O auto de infração lavrado em virtude da nulidade decorrente de vício
formal do lançamento anterior reputa-se plenamente válido, no que
concerne ao aspecto quantitativo e temporal, não havendo razões para
decretação de decadência dos créditos tributários constituídos mediante
lançamento efetuado dentro do prazo de cinco anos contados da data em
que se tornou definitiva a decisão que anulou, por vício de forma, o
lançamento pretérito, Opera-se a decadência, apenas, sobre o período
não denunciado e sobre a exigência tributária que excedeu o limite
denunciado no auto de infração anulado.

Falta de comprovação do recolhimento do ICMS-Frete devido em
operações  atribuídas  a  empresas  substitutas.  Reputa-se  regular  a
exigência do pagamento do valor do ICMS- Frete cujo recolhimento não
foi realizado pela prestadora dos serviços de transporte tomados por suas
contratantes, quando o prestador do serviço for inscrito no Cadastro de
Contribuintes do ICMS. Parcialidade.

Reconhecimento da constatação de prestações de serviço de transporte interestaduais com destino a contribuintes do ICMS, conforme se observa através dos respectivos CTRC, cuja aplicação regular da alíquota reputa-se a 12% e não 17%, promovendo alterações nos valores dos créditos lançados nos autos.

 

Realização de prestação de serviços de transporte sem a emissão de Conhecimento de Transporte Rodoviário de Cargas - CTRC. Confirmação.

 

Redução promovida no valor da multa referente ao descumprimento da infração em comento - Lei nº 10.008/2013.

  

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

 

VOTO DIVERGENTE

Senhora Presidente do Conselho de Recursos Fiscais, Senhores Conselheiros, Senhora Assessora Jurídica e demais serventuários deste Órgão Colegiado.

 

Em sessão realizada nesta Corte de Justiça Fiscal no dia 21 de agosto de 2015, foi proferido voto da relatoria da Consª. DOMÊNICA COUTINHO S. FURTADO que declinou sua decisão pela IMPROCEDÊNCIA do Auto de Infração de Estabelecimento de n° 93300008.09.00000323/2011-00, lavrado em 06 de julho de 201, conforme disposta na ementa, abaixo:
 

NOVO LANÇAMENTO NÃO SUBSTITUTIVO. ERRO FORMAL
NÃO   CORRIGIDO.    INCIDÊNCIA    DA    REGRA    GERAL     DE
CONTAGEM DE PRAZO-ART. 173, I DO CTN. DECADÊNCIA
CONFIGURADA. CANCELAMENTO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO.
IMPROCEDENCIA DO AUTO DE INFRAÇÃO.

Sob o pretexto de corrigir o vício formal detectado, não pode o Fisco    intimar    a    contribuinte    para     apresentar      informações, esclarecimentos, documentos, etc. tendentes a apurar a matéria tributável. Se tais providências foram efetivamente necessárias para o novo lançamento, significa que a obrigação tributária não estava definida e o vício apurado  não seria de forma, mas sim material, de estrutura ou da essência do ato praticado, não havendo que se falar em lançamento substitutivo, mas, sim em novo lançamento, sujeito às regras do art. 173, I do CTN.

 

A decadência tributária fulmina as pretensões constitutivas do lançamento do crédito tributário ante o perecimento do direito material pelo seu não exercício nos cinco anos, tendo por termo inicial o primeiro dia do exercício subsequente àquele em que no lançamento poderia ter sido efetuado.

 

Crédito tributário constituído em tempo inábil, alcançado pela decadência.

Nesta esteira, sem desrespeitar as considerações do brilhante voto proferido pela ilustre relatora, peço vênia para divergir das fundamentações apresentadas que motivam a improcedência total do feito fiscal, diante de questões que conflitam com os princípios da verdade material e da estrita legalidade necessários ao deslinde da matéria, motivo pelo qual passo a explicitar as considerações do meu voto.

 

Posta em votação essa decisão da Relatora, solicitei vistas dos autos para melhor apreciar a matéria relacionada à acusação de “FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS RELATIVO À PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTES” E DE “FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS RELATIVO À PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTES SEM EMISSÃO DE CTRC”.

 

Após criteriosa analise verifiquei não haver em nenhuma das fases processuais a alegação ou requerimento de decretação de decadência do crédito tributário por parte do contribuinte, pelo contrário, a recorrente reconhece parte do crédito tributário apurado no valor de ICMS de R$ 33.075,78, porém sem recolhimento devido, com questionamento de mérito do crédito remanescente, dando pleno conhecimento de que a acusação presente foi derivada em consequência de decisão anterior que anulou o lançamento de ofício, diante da constatação de vício de natureza formal, consoante Acórdão CRF n° 226/2012, da lavra da Consª. MARIA DAS GRAÇAS D. O. LIMA, que transcrevo abaixo:

 

RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO. INDETERMINAÇÃO
NA DESCRIÇÃO DA NATUREZA DA INFRAÇÃO. AUTO DE
INFRAÇÃO NULO. MANTIDA A DECISÃO SINGULAR.

 

O lançamento compulsório que se apresenta viciado por falha na definição da matéria tributável (fato infringente), deverá ser declarado nulo, para que outro, a ser realizado de acordo com a realidade factual, venha a retificá-lo de modo a produzir os efeitos inerentes aos lançamentos regulares. (g.n)

 

Como se vê, a decisão de anulação do processo anterior teve base fundamentada pela ocorrência de um VÍCIO FORMAL, diante da falha na determinação do fato infringente que se encontrava evidenciado nos autos, fato que motivou a reabertura de novo procedimento fiscal para realização de outro lançamento dentro do prazo de cinco anos contados da decisão, com a correta descrição do fato imponível, com fulcro no artigo 173, inciso II do CTN.

 

Na contramão da verdade material, a relatoria confunde conceito de vício formal com vício material ao defender a tese de que o lançamento presente deriva de um novo feito fiscal o que, portanto, estaria contaminado pela decadência.

 

Ora, com máxima vênia, não merece acolhida a tese apresentada pela relatoria. Com efeito, sabe-se que o art. 145 do CTN estabelece a regra segundo a qual o lançamento regularmente notificado ao sujeito passivo é, em princípio, inalterado, exceto nas hipóteses previstas em seus incisos (I, II e III do citado caput): impugnação do sujeito passivo; recurso de ofício; iniciativa de ofício da autoridade administrativa, nos casos previstos no art. 149 do mesmo diploma.

Todavia, a situação que motivou a presente medida, diferente do entendimento do voto apresentado, teve amparo legal nas hipóteses previstas do art. 149 do CTN, que permitem a revisão do ato administrativo anterior.

 

Isto considerando, a situação que deu causa à nulidade do auto infracional anterior e motivou a realização de novo lançamento (auto de infração em questão) está contemplada entre as hipóteses do art. 149 do CTN, as quais autorizam a revisão de lançamento anteriormente efetuado.

 

Em seu magistério, assim se posiciona Alberto Xavier (Do lançamento: Teoria Geral do Ato, do Lançamento e do Processo Tributário. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 241), que considera serem três as hipóteses de revisão do lançamento: i) fraude ou falta funcional; ii) omissão de ato ou formalidade essencial (vício formal); e (iii) existência de fato não conhecido ou não provado por ocasião do lançamento anterior (erro de fato).

 

Segundo o mencionado tributarista, estas hipóteses correspondem a vícios do lançamento autorizadores da sua anulação ou reforma mediante revisão de ofício por parte da autoridade administrativa, conforme se anota a seguir: são três os fundamentos da revisão do lançamento, ou seja, a fraude ou falta funcional da autoridade que o praticou, a omissão de ato ou formalidade essencial e a existência de fato não conhecido ou não provado por ocasião do lançamento anterior.

 

Assim pode-se dizer que quando do lançamento anterior anulado, a autoridade administrativa deparou-se diante de um ato-fato tributário que comprometeu a formalidade essencial do lançamento na medida em que deixou de dar conhecimento da real situação infracional acerca do fato imponível que se encontra presente nos autos e que teve confirmação no segundo lançamento que ora se analisa nesta Corte Administrativa de julgamento.

 

Em verdade, o vício de forma consiste em defeito na descrição do fato-evento, que é a motivação do ato administrativo, que pode ser expressa quando verbalizada no texto do ato administrativo. Fato-evento é, pois, a descrição em linguagem jurídica do evento jurídico tributário. É a informação que nos permite identificar o evento tributário e a regra-matriz da incidência tributária que lhe confere juridicidade, facultando, assim, o controle da legalidade. A distorção entre a descrição do fato-evento, verbalizada no ato administrativo, e o evento jurídico tributário (a motivação do ato administrativo) caracteriza, pois, vício na sua formalização, cuja correção nos próprios autos não se podia fazer no contencioso anulado, mas somente mediante outro ato administrativo, enquanto não extinto o direito da Fazenda Pública (Parágrafo único do art. 149, do CTN).

 

Na lição do doutrinador Koch (Processo Administrativo Tributário, 2003) vício formal é toda inobservância aos requisitos e formas prescritos em lei para elaboração do ato administrativo do lançamento. Neste sentido, vício formal é uma característica do ato que o macula e lhe atribui um defeito, de maior ou de menor importância jurídica, sendo causa suficiente para anular o ato, mas que não retira a sua existência como um todo, de pleno direito, tornando o ato inexistente. O ato existe, mas estará contaminado por um ou vários defeitos. 

O vício formal é intrínseco ao ato, um defeito de forma. A forma tem natureza processual e opera numa perspectiva de instrumentalidade, visando estabelecer o direito material. A forma não pode ser um fim em si, mas um meio de se atingir um fim, que é a prática de um ato jurídico perfeito. Daí porque não se pode caracterizar de vício formal qualquer omissão ou inobservância das regras legais que não tenham nenhuma importância do ponto de vista finalístico.

 

E continua Koch (2003, p. 124), quando o lançamento for cancelado por possuir um vício formal, e por esse se entendem os que estão intrínsecos ao ato, decorrentes da forma, não podem desqualificar o ato administrativo, a Fazenda Pública pode e deve reemitir o lançamento, fazendo uso do prazo previsto no artigo 173, II do CTN. Nesse caso, reitera-se que o marco inicial será a data que tornou nulo definitivamente o lançamento, caracterizando o prazo para a ocorrência do fenômeno da “decadência revisional”.

 

Na mesma linha de raciocínio é a lição de Plácido e Silva "Vício de Forma. É o defeito, ou a falta, que se anota em um ato jurídico, ou no instrumento, em que se materializou, pela omissão de requisito, ou desatenção à solenidade, que se prescreve como necessária à sua validade ou eficácia jurídica", e ainda: "Formalidade - Derivado de forma (do latim formalitas), significa a regra, solenidade ou prescrição legal, indicativas da maneira por que o ato deve ser formado".

 

Mediante estas considerações, observarmos ser o vício formal uma característica do ato que o macula e lhe atribui um defeito, de maior ou de menor importância jurídica, sendo causa suficiente para anular o ato, mas que não lhe retira a sua existência como um todo, de pleno direito, tornando o ato inexistente.

 

Neste sentido, se pode concluir que o ato administrativo de lançamento tributário de ofício deve ser praticado segundo as formas prescritas na legislação.

 

A forma, aqui, deve ser entendida como a fundamentação do ato conclusivo, é o instrumento que lhe dá materialidade, é a maneira de disponibilizar ao mundo externo todo o procedimento adotado para a realização do ato final, são os diversos procedimentos necessários para que o ato se aperfeiçoe, a exemplo da descrição correta do fato infringente praticado.

 

Nessa esteira, o auto infracional em tela consiste de re-emissão de lançamento, visto que o anterior foi considerado nulo por vício formal quanto à natureza da infração, porquanto a descrição do fato dado como infringente fora efetuada de forma imprópria contaminando o lançamento em seu nascedouro, não havendo como acolher a tese de se tratar de um vício de fundo ou material.

 

Nesse cenário, o parágrafo único do art. 695 do RICMS/PB, com redação vigente à época da decisão que anulou o lançamento anterior dispunha que as incorreções ou omissões não acarretam a nulidade do processo, quando dele constassem elementos suficientes para determinar com segurança a natureza de infração e a pessoa do infrator. O que permitia concluir que o lançamento de ofício cuja descrição não permitisse identificar com precisão a natureza da infração padeceria de vício de natureza formal passível de nulidade.

 

Efetivamente, o desfecho decisório tomado no julgamento passado, não poderia ser outro e se encontra em compasso com a regularidade processual que deve reger os atos administrativos desta Corte, bastando para isso uma leitura atual da Lei Estadual nº 10.094, de 27 de setembro de 2013, que inclui, como requisito do Auto de Infração, a correta DESCRIÇÃO DA FALTA como requisito formal indispensável ao auto de infração, tratando-se, portanto, de um requisito de forma, com sintonia a regra basilar do artigo 142 do CTN, retratado na redação dos artigos 41 c/c 16 e 17, II, do novel diploma estadual, consoante se confere adiante:

 

Art. 41. São requisitos do Auto de Infração e da representação Fiscal:

 

(...)

 

V – a descrição da falta com o respectivo montante tributável”;

 

Art. 16. Os lançamentos que contiverem vício de forma devem ser considerados nulos, de ofício, pelos órgãos Julgadores, observado o disposto no art. 15 desta Lei.”

 

Art. 17. Está incluído na hipótese prevista no art. 16 desta Lei, o Auto de Infração lavrado em desacordo com os requisitos obrigatórios estabelecidos no art. 142 do Código Tributário Nacional, quanto:

 

I – omissis;

 

II   – à descrição dos fatos; (Grifo não constante do original).

 

Portanto, considerando os fundamentos acima, não há como negar que o defeito na confecção do auto de infração quanto a identificação da real natureza da infração (veículo introdutor do ato de lançamento) caracteriza um vício formal, e não material, como equivocamente entendeu a nobre relatora, sendo albergado pela regra matriz do artigo 172, inciso II do CTN, suscetível de renovação da ação fiscal no prazo estipulado, inoperando, portanto a decadência do direito de a Fazenda Pública refazer o ato fiscal.

 

Não obstante a esta fundamentação, faço necessário enfatizar que os períodos de apuração que excederam aos fatos geradores inicialmente constituídos, bem como os valores de apuração que extrapolaram o teto do crédito tributário objeto do lançamento anterior, devem ser objeto de exclusão, visto se operar a decadência nos moldes do artigo 173, inciso I do CTN, visto não estarem contido no período de lançamento indiciário, objeto de nulidade por vício formal, donde parto para análise de meritória da acusação fiscal.

 

Para uma melhor compreensão dos fatos e em respeito às razões apresentadas pelo patrono da causa quando de sua sustentação oral faço mister separar as acusações com base no procedimento de aferição adotado pela fiscalização, no fito de tornar o desfecho da questão mais objetivo e claro, sendo mais compreensivo para as partes interessadas, uma vez que os trâmites estão dentro das diretrizes regulamentares.

 

1- FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS RELATIVO À PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTES. Exercícios 2004 a 2006.

 

No que diz respeito à acusação, a Lei nº 6.379/96 prevê a incidência do ICMS, sobre as prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, na forma preceituada no art. 3º, II. In verbis:

 

Art. 3º O imposto incide sobre:

 

(...)

II  - prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores.

 

Por sua vez, o Regulamento do ICMS do Estado da Paraíba – RICMS/PB, em referência às prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, define o momento da ocorrência do fato gerador do imposto, à luz do art. 3º, inciso V, abaixo transcrito:

 

Art. 3° Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

 

(...)

V - do início da prestação de serviços de transporte interestadual e

intermunicipal, de qualquer natureza.(g.n.)

 

Nesta toada, o fato gerador da prestação de serviços de transporte de cargas se concretiza no momento em que o remetente entrega ao transportador, as mercadorias, ou bens, para serem levadas ao destinatário.

 

Na mesma linha, o RICMS/PB, nos termos do art. 36, caput e § 2º, II, atribui ao transportador, a condição de sujeito passivo da obrigação tributária, por sua relação pessoal e direta com o fato gerador.

 

Art. 36. Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize,com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadorias ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações se iniciem no exterior. (g.n.)

 

(...)

§ 2º Incluem-se entre os contribuintes do imposto:

 

II  - o prestador de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação;

 

No que concerne à autuação, a empresa suscita equívocos por parte do autor da peça basilar, primeiramente, quando não estabelece como base de cálculo de ICMS os valores constantes dos CTRC’s emitidos pela autuada e sim os valores escriturados nos Livros de Saída e o de Apuração do ICMS, pois para a autuada a obrigação acessória de emitir os CTRC’s sempre vem primeiro do que a obrigação acessória de escriturá-los em livros próprios.

 

Diante dessas considerações, a recorrente acosta aos autos os seguintes demonstrativos: Demonstrativo dos Conhecimentos cujo ICMS fora recolhido por Substituição Tributária, mas não reconhecido pelo auditor em cada mês, Demonstrativo dos Conhecimentos de Transportes emitidos para fora do Estado da Paraíba de 2004 a 2006, não reconhecido pelo Julgador de Primeira Instância, como tal, fls. 10.213 a 10.219, Documentos nsº 4 a 10, e o Demonstrativo das páginas onde se encontram os documentos e demonstrativos já acostados ao processo, quando da impugnação, fls. 10.220 a 10.223, dos autos.

 

Em resumo, o deslinde da contenda se resume em definir, quem é o responsável pelo recolhimento do ICMS-FRETE, qual alíquota deve ser aplicada aos CTRC’s nas operações e se houve recolhimento do ICMS – FRETE, nos períodos autuados.

 

Em primeiro lugar, para melhor compreensão da matéria, em análise, nos reportaremos ao recolhimento do imposto pelas refinarias de petróleo a reterem o ICMS dos CTRC’s emitidos com relação às mercadorias constantes do ANEXO 05, que, por sua vez, a recorrente buscou provar haver recolhimento do referido imposto.

 

Segundo o inciso II do art. 391 do RICMS - PB, temos a quem é atribuída à responsabilidade pelo recolhimento do imposto e respectivos acréscimos legais, na qualidade de sujeito passivo por substituição, in verbis:

 

Art. 391. Fica atribuída a responsabilidade pelo recolhimento doimposto e respectivos acréscimos legais, na qualidade de sujeito passivo por substituição, ao:

 

(...)

 

II   - contratante de serviço ou terceiro, nas prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação de que participem (Lei nº 7.334/03);

 

Ocorre que o art. 41 da norma supracitada, in verbis, expressa quem são os responsáveis pelo pagamento do imposto devido na condição de sujeito passivo por substituição tributária:

 

Art. 41 São responsáveis pelo pagamento do imposto devido e seusacréscimos legais na condição de sujeito passivo por substituição:

 

(...)

 

IV - o contratante de serviço ou terceiro que participe da prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, quando o prestador não for inscrito no Cadastro de Contribuintes do ICMS ou for estabelecido noutra unidade da Federação;(g.n.)

 

No caso em tela, a responsabilidade pelo pagamento do imposto é atribuída à autuada, na qualidade de responsável, nos termos do art. 540, do RICMS, abaixo transcrito.

Art. 540. Na hipótese de subcontratação de prestação de serviço de transporte de carga, fica atribuída a responsabilidade pelo pagamento do imposto devido à empresa transportadora contratante, desde que inscrita no cadastro de contribuintes da unidade da Federação de início da prestação.

 

Através dos artigos acima expostos, observa-se que a referida retenção só é admissível para os casos de o prestador não ser inscrito no Cadastro de Contribuintes do ICMS ou for estabelecido noutra unidade da Federação, o que não é o caso.

 

Nessas circunstâncias, conforme o art. 540 do RICMS/PB, cabe à empresa recorrente, diante do fato de possuir inscrição no Estado da Paraíba, confirmar o recolhimento do ICMS – Frete.



 

Analisando as provas acostadas, especificamente os documentos constantes dos volumes a seguir elencados: IV – Documentos Nº 524 a 538,VI - Documentos Nº 1081 a 1091, VIII - Documentos Nº 1725 a 1742, X - Documentos Nº 2229 a 2245, XII - Documentos Nº nº 2752 a 2768, XIV - Documentos Nº 3312 a 3330, XVI - Documentos Nº 3936 a 3954, XVIII- Documentos Nº 4545 a 4567, XX - Documentos Nº 5191 a 5210, XXII - Documentos Nº 5739 a 5758, XXIII - Documentos Nº 6291 a 6302, XXVI - Documentos Nº 6919 a 6938, XXVII - Documentos Nº 7478 a 7497, XXIX - Documentos Nº 7968 a 7981, XXXI - Documentos Nº 8514 a 8529,XXXIII - Documentos Nº 9088 a 9103, XXXV - Documentos Nº 9699 a 9714 , XXXVII - Documentos Nº 10327 a 10342, XXXIX - Documentos Nº 10997 a 11012, XLII - Documentos Nº 11720 a 11736, XLIV - Documentos Nº 12383 a 12395, XLVI - Documentos Nº 13022 a 13037, XLVIII - Documentos Nº 13665 a 13679, LI - Documentos Nº 14420 a 14437, LIII - Documentos Nº 15124 a 15139, LV - Documentos Nº 15775 a 15787, LVIII - Documentos Nº 16575 a 16582, 16599 a 16605, 16633 a 16637, 16687 a 16695 e LIX - Documentos Nº16745 a 16753, 16806 a 16812, 16846 a 16855, 16887 a 16892 e16963 a 16967, observou-se que a autuada anexou recibos, extratos de conta corrente da empresa nos períodos autuados, confirmando o recebimento dos valores líquidos pela prestação de serviços de transportes.

 

Dando prosseguimento, foram, analisados os demonstrativos acostados aos volumes acima referenciados, intitulados Demonstrativos dos Conhecimentos, cujo ICMS na ótica da recorrente foi recolhido por Substituição Tributária, mas não reconhecido pelo Auditor, referentes aos períodos da autuação, observa-se que a recorrente informa os valores reais dos Conhecimentos, porém, no que diz respeito ao ICMS-Frete retido pela empresa substituta não foram acostados provas de que houve, de fato, recolhimento do imposto devido ao Estado da Paraíba.

 

Em seguida, verifiquei que a recorrente questiona, ainda, que o ICMS devido, para alguns CTRC’s, deveria ser calculado à alíquota de 12%, por considerar ser esta uma prestação interestadual.

 

Neste ponto necessário remetermos ao aspecto espacial da prestação de serviço de transporte interestadual ou intermunicipal, que traz a definição do

local da prestação para efeito de cobrança do ICMS e determinação do estabelecimento responsável pelo pagamento.

 

Para satisfazer à indagação, necessário se faz trazer à lume o art. 13, do RICMS/PB, que versa sobre as alíquotas a serem utilizadas em cada caso, enquanto o parágrafo único, do mesmo artigo, dispõe sobre as condições em que uma operação/prestação deva ser considerada como interna, como se vê abaixo:

 

Art. 13. As alíquotas do imposto são as seguintes:

 

II  - 12% (doze por cento), nas operações e prestações interestaduais que destinem mercadorias ou serviços a contribuintes do imposto;

(...)

IV - 17% (dezessete por cento), nas operações e prestações internas e na importação de bens e mercadorias do exterior;

 

Parágrafo único. Para efeito deste artigo, considera-se como operação interna àquela em que:

 

I - o remetente ou o prestador e o destinatário da mercadoria ou do serviço estejam situados neste Estado;

 

II  - a prestação do serviço de transporte seja iniciada ou contratada no exterior do País;

 

III  - a prestação do serviço de comunicação transmitida ou emitida no estrangeiro seja recebida neste Estado;

 

IV - o destinatário da mercadoria ou do serviço seja consumidor final, não contribuinte do imposto, localizado em outro Estado.

 

Tal dispositivo trata de um elemento material do tributo – a alíquota, concernente a duas hipóteses de incidência distintas entre si – a operação relativa à circulação de mercadorias e à prestação de serviço de transporte referente àquelas mercadorias.

 

Reza o art. 13, II, do Regulamento do ICMS-PB, que nas operações e prestações destinadas a contribuinte do imposto, a alíquota incidente será de 12%. O inciso IV do mesmo artigo, por sua vez, determina que nas operações e prestações internas a alíquota a ser aplicada deve ser 17%. A despeito daquele dispositivo não se reportar, explicitamente, compreende-se, com fulcro no art. 155, § 2º, VII, ‘b’, da Constituição Federal, que, em sendo o destinatário não contribuinte do imposto e estando localizado em outra unidade da Federação, as operações e prestações a ele destinadas serão gravadas com a alíquota de 17%, como se internas fossem.

 

Dos artigos acima apresentados, conclui-se que cabe ao contribuinte proceder ao lançamento do imposto, debitado pela alíquota de 17% ou 12%, conforme seja a prestação interna ou interestadual, sobre a base de cálculo, estabelecida nos termos do art. 14 do RICMS-PB.

Constata-se, assim, que o fator determinante para que uma prestação de serviço de transporte seja considerada interestadual reside no fato de o destinatário da mercadoria ou do bem se localizar em unidade da Federação diversa daquela do remetente.

 

Lembro, ainda, que o conceito de interestadual é eminentemente geográfico. Assim, o que vem definir a prestação de transporte como tendo o caráter municipal, intermunicipal, interestadual ou internacional é, primeiramente, a situação dos pontos de início e de fim do percurso realizado, sendo o primeiro correspondente ao local onde se encontram as pessoas ou bens a serem transportados e o segundo ao seu destino final.

 

Constitui-se em obrigação do transportador no contrato de serviço de transporte de cargas, pois, transladar bens e mercadorias de um ponto para outro até o lugar de destino. É sobre essa prestação de serviço que incide o ICMS, na hipótese de ser a mesma intermunicipal, quanto aos pontos inicial, intermediário e final do trajeto ou itinerário estejam situados dentro dos territórios de mais de um Município, ou interestadual quando os pontos inicial, intermediário e final do trajeto ou itinerário estejam situados dentro dos territórios de mais de um Estado.

 

Observa-se, portanto, que no caso de prestação de serviço de transporte, a definição da alíquota aplicável em cada caso, se interna ou interestadual, depende, necessariamente, de quem seja o destinatário da mercadoria ou da prestação, se contribuinte do ICMS ou não, e do Estado de sua localização, como ponto final daquela prestação de serviço.

 

No que tange a este questionamento, ao debruçar sobre os Livros Registros de Saída, pude perceber, claramente, pelos lançamentos, que todas as prestações foram realizadas internamente, já que os CTRC’s emitidos têm, como UF de destinação, a Paraíba, conforme se vislumbra das provas acostadas ao processo, atendendo a disposição do inciso IV, do artigo 13 do RICMS, acima transcrito.

 

Portanto, o fiscal autuante aplicou sobre o valor total dos serviços prestados, consignado nos livros registros de saídas e de apuração de ICMS a alíquota de 17%, descontando o valor do tributo pago pelo contribuinte espontaneamente.

 

Entretanto, ocorre que ao analisar as provas acostadas, especificamente o Demonstrativo dos Conhecimentos de Transportes emitidos para fora do Estado da Paraíba de 2004 a 2006, que não foram recepcionados pelo Julgador de Primeira Instância, como tal, fls. 10.213 a 10.219, Documentos Nº 4 a 10, do recurso voluntário e as cópias dos CTRC’s, constantes dos Volumes IV a LIX, foram localizados CTRC’s emitidos em razão de operações interestaduais destinadas a contribuintes do imposto, conforme quadro demonstrativo a seguir.
 

 

DEMONSTRATIVO DOS CONHECIMENTOS DE TRANSPORTE LOCALIZADOS - EMITIDOS PARA FORA DO ESTADO DA PARAÍBA DE 2004 A 2006