PROCESSO N° 145.317.2012-1
Recurso HIE/CRF-262/2014
Recorrente: GERÊNCIA EXEC. DE JULGAMENTO DE PROC. FISCAIS - GEJUP
Recorrida: GEANGELA DE BARROS
Preparadora: C. E. DE GUARABIRA
Autuante: DALSON VALDIVINO DE BRITO
Relatora: CONS. ROBERTO FARIAS DE ARAUJO

OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTADAS.CARTÃO DE CRÉDITO. REVEL. AJUSTES REALIZADOS NO PERCENTUAL  DA  MULTA.  ALTERADA  QUANTO  AOS VALORES A DECISÃO RECORRIDA. RECURSO HIERARQUICO PROVIDO. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. 

Quando as vendas de cartão de crédito declaradas pelos contribuintes são inferiores aos valores informados pelas administradoras de cartão de crédito e débito, surge a presunção legal de omissão de saídas de mercadorias tributáveis. Redução da multa em decorrência da Lei nº 10.008/2013.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

Relatório

P.R.I.

 



 

 


Participaram do presente julgamento os Conselheiros, MARIA DAS GRAÇAS DONATO DE OLIVEIRA LIMA, PATRÍCIA MÁRCIA DE ARRUDA BARBOSA, JOÃO LINCOLN DINIZ BORGES, FRANCISCO GOMES DE LIMA NETTO E DOMÊNICA COUTINHO DE SOUZA FURTADO.

  




 

 

 

 

RECURSO HIE CRF nº 262/2014
RECORRENTE:           GERÊNCIA EXEC. DE JULGAMENTO DE PROC.FISCAIS - GEJUP
RECORRIDA:            GEANGELA DE BARROS
REPARTIÇÃO:          C. E. DE GUARABIRA
AUTUANTE:               DALSON VALDIVINO DE BRITO
RELATOR:                  CONS. ROBERTO FARIAS DE ARAUJO

 

 

OMISSÃO  DE  SAÍDAS  DE  MERCADORIAS  TRIBUTADAS. CARTÃO DE CRÉDITO. REVEL. AJUSTES REALIZADOS NO PERCENTUAL   DA    MULTA.    ALTERADA    QUANTO     AOS VALORES         A         DECISÃO         RECORRIDA.         RECURSO HIERÁRQUICO        PROVIDO.        AUTO        DE         INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE.

Quando as vendas de cartão de crédito declaradas pelo contribuinte são inferiores aos valores informados pelas administradoras de cartão de crédito e débito, surge a presunção legal de omissão de saídas de mercadorias tributáveis.

Redução da multa em decorrência da Lei nº 10.008/2013.

 
 

RELATÓRIO

 
   

Nota Explicativa

 

AUTUAÇÃO DE ACORDO COM AO RT. 2º, II, DA INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 015/GSER DE 27.08.2012”.

 



 
 

Instruem os autos: Detalhamento da Consolidação ECF/TEF X GIM dos períodos autuados, além de diversos outros documentos que foram anexados para consubstanciar a autuação, fls. 4 a 15.
 

Conforme determinação da Lei Complementarnº123/2006 c/c arts. 75 e 76 da Res. CGSN nº 094/201 e com fulcro no Decreto nº 28.576/07, foi emitido Termo de Exclusão do Simples Nacional, em 7.12.2012, encontrando-se acostado ao processo, documento nº 148.321.2012-3, dos autos.
 
Sem informações de antecedentes fiscais, fl. 19, os autos foram conclusos e remetidos à instância prima.

 
Com conclusão definitiva do caderno processual, os autos foram distribuídos à julgadora fiscal, Gílvia Dantas Macedo, que, após a análise, julgou o libelo basilar PROCEDENTE EM PARTE, fls. 25 a 28.

Com as alterações, o crédito tributário remanescente foi fixado no montante de R$ 25.602,66, à fl. 27, dos autos.

Cientificada, regularmente, da decisão singular em 25 de janeiro de 2014, via o Edital n° 003-2013- CEG, cópia do Diário Oficial da Paraíba, fl. 31, não tendo apresentado recurso voluntário.

Em contrarrazões o autor do feito concorda com a decisão monocrática.

Remetidos os autos a esta Corte Julgadora, estes foram, a mim, distribuídos, para apreciação e julgamento.

 
 

VOTO

 

Trata-se de Recurso Hierárquico contra a decisão de primeira instância que julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00003228/2012-30, sobre denúncia de descumprimento de obrigação principal, ocasionada por omissão de saídas de mercadorias tributáveis, verificadas através da declaração de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito, nos meses de julho a dezembro de 2007, janeiro a julho a 2008, cujo resultado do crédito tributário está demonstrado às folhas 4 a 15 do processo.

 Apesar do silêncio da autuada, é dever do julgador administrativo buscar a veracidade dos fatos a fim de que possa adequá-lo à norma tributária vigente.


No caso em apreço, vislumbra-se a legitimidade e legalidade da técnica aplicada pela fiscalização, a qual enseja a acusação de omissão de saídas de mercadorias tributáveis lastreada na presunção legal esculpida no art. 646 do RICMS/PB, in verbis:

 
Art. 646. O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa, suprimentos a caixa não comprovados ou a manutenção no passivo, de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas ou de declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito, autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção. (grifo nosso)

 Tratando-se de contribuinte optante do Regime do Simples Nacional, devem ser observadas as disposições da legislação de regência, em especial, o artigo 13, § 1º, XIII, ‘e’ e “f”, da Lei Complementar n° 123/2006, verbis:

 
LEI COMPLEMENTAR Nº 123/ 2006:

 

Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:

 
(...)



§   1º O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:

 
(...)

 
XIII - ICMS devido:

 
(...)

 
e) na aquisição ou manutenção em estoque de mercadoria desacobertada de documento fiscal;

 

f)    na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal: (g.n.).

 
Assim, as empresas optantes do Simples Nacional, que cometerem infrações onde se apure omissão de receitas, devem se submeter à legislação de regência das demais pessoas jurídicas, não comportando a aplicação de alíquotas do próprio regime de tributação, na forma disposta no art. 82, § 2 º, da Resolução CGSN nº 094/2011, abaixo transcrito:

 
Art. 82. Aplicam-se à ME e à EPP optantes pelo Simples Nacional todas as presunções de omissão de receita existentes nas legislações de regência dos tributos incluídos no Simples Nacional. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 34)

 §   1 º A existência de tributação prévia por estimativa, estabelecida em legislação do ente federado não desobrigará:

 
I - da apuração da base de cálculo real efetuada pelo contribuinte ou pelas administrações tributárias; (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 18, caput e § 3 º).
 

II   - da emissão de documento fiscal previsto no art. 57, ressalvadas as prerrogativas do MEI, nos termos do inciso II do art. 97. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 26, inciso I e § 1 º )
 

§ 2 º Nas hipóteses em que o lançamento do ICMS decorra de constatação de aquisição, manutenção ou saídas de mercadorias ou de prestação de serviços sem documento fiscal ou com documento fiscal inidôneo, nas atividades que envolvam fiscalização de trânsito e similares, os tributos devidos serão exigidos observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas não optantes pelo Simples Nacional, consoante disposto nas alíneas "e" e "f" do inciso XIII do § 1 º do art. 13 da Lei Complementar nº 123, de 2006. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 13, § 1 º , inciso XIII, alíneas "e" e "f"; art. 33, § 4 º )


Logo, quando da constatação de diferença no confronto realizado entre as informações das administradoras de cartões de crédito com o valor informado e declarado pela empresa, faz-se materializar a ocorrência de omissão de saídas tributáveis derivadas de vendas realizadas através de cartão de crédito sem a competente emissão documental para efeito de registro do valor da operação para tributação, ensejando assim infração aos art. 158, inciso I, art. 160, inciso I, ambos do RICMS/PB, conforme transcrição ipsis litteris abaixo:

 Art. 158. Os contribuintes, excetuados os produtores agropecuários, emitirão Nota Fiscal, modelos 1 ou 1-A, Anexos 15 e 16:



I - sempre que promoverem saída de mercadorias;

 
Art. 160. A nota fiscal será emitida:
 

I - antes de iniciada a saída das mercadorias;

 
No caso em tela, verifica-se que, por se tratar de uma presunção juris tantum, o ônus probante se inverte para a empresa, que através de provas materiais, das quais é detentora, poderá ilidir a presunção, fato não ocorrido.

 O autuado tornou-se revel, segundo Termo de Revelia anexo aos autos, fls.18 e tampouco apresentou recurso voluntário.
 

É   cediço que a revelia do sujeito passivo ratifica seu reconhecimento tácito à acusação imposta na peça vestibular. Inteligência que emerge do artigo 319 do Código de Processo Civil (CPC), perfeitamente aplicado no Processo Administrativo Tributário, que assim dispõe: “Se o réu não contestar a ação, reputar-se-ão verdadeiros os fatos afirmados pelo autor”.

 
Dessa forma, esta relatoria entende que a técnica aplicada pelo autuante é legítima e os lançamentos efetuados são verdadeiros.
 

Assim, entendo que a revelia da autuada ratifica seu reconhecimento tácito à imputação inserta no libelo fiscal, considerando-se como falta de argumento ante o fato consumado. Por consequência, deve recair sobre si o ônus da condenação, constituindo o fato objeto da denúncia, com infringência aos art. 158, inciso I, art. 160, inciso I, ambos do RICMS/PB.

Ao perquirirmos as peças dos autos, observamos um equívoco, haja vista ter sido aplicada à alíquota de 1,25% nas operações relativas ao período de julho de 2007, período em que o contribuinte se enquadrava no Regime de Apuração – Simples Nacional, fl.3, conforme orientava a Instrução Normativa nº 015/2012/GSER, de 27 de agosto de 2012, tendo a autuação ocorrido em 5.12.2012.

No exame das peças dos autos, no que tange ao julgamento de primeira instância, vislumbramos que, na época, o entendimento dos órgãos julgadores, se embasava na norma supracitada, que em seu art. 2°, I, estabelecia que no primeiro período de ocorrência da irregularidade fiscal, para contribuintes enquadrados no regime de pagamento do Simples Nacional, o respectivo imposto deve ser cobrado dentro do referido regime. Cita-se:

Art. 2º No caso de omissões de operações ou prestações, detectadas em ações fiscais, consideradas as presunções existentes na legislação do ICMS, o valor tributável será tratado fora do Simples Nacional, com a aplicação da alíquota respectiva para a operação ou prestação definida no Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 18.930, de 19 de junho de 1997, obedecendo aos critérios a seguir:

 I - no primeiro período da ocorrência de falta de emissão de documento fiscal de venda ou prestação de serviço, o imposto relativo à operação ou prestação será cobrado por dentro do Simples Nacional;

Assim sendo, foi mantida a alíquota aplicada sobre a diferença tributável apurada no mês de julho de 2007, conforme, inicialmente, imposto na inicial, e sua respectiva penalidade consoante o art. 16, II da Res. CGSN nº 030/2008, in verbis, devendo, exclusivamente, ser aplicada a alíquota de 17 % para as demais diferenças apuradas.

Art. 16. O descumprimento de obrigação principal devida no âmbito do

 Simples Nacional sujeita o infrator às seguintes multas:

(...)

 
II  - 150% (cento e cinqüenta por cento) sobre a totalidade ou diferença do tributo não pago ou recolhido, nos casos previstos nos artigos 71 (sonegação), 72 (fraude) e 73 (conluio) da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964 (art. 44, I e § 1º, da Lei nº 9.430, de 1996 , e com a Redação dada pela Lei no 11.488, de 15 de junho de 2007 ), independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis;
Ocorre que, a supramencionada instrução normativa foi alterada pelas IN nº 007/2013 e IN nº 009/2013 da GSER-PB, dando tratamento semelhante ao das demais pessoas jurídicas, àquelas empresas que incorressem em omissões detectadas em ação fiscal.

Partindo dessa premissa, infere-se que o contribuinte autuado por se encontrar inserido no Regime do Simples Nacional, onde importa esclarecer que a acusação de omissão de saídas de mercadorias tributáveis, presumidamente ocorridas sem a respectiva emissão de documentos fiscais, em regra, não comporta a aplicação de alíquotas desse regime de tributação, haja vista que a cobrança do ICMS deve ser integral, em relação ao valor da base de cálculo apurada, em consonância com a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas, conforme prescrição dos artigos 13, § 1º, XIII, ‘e’ e “f” c/c 32, ambos da Lei Complementar n° 123/2006, bem como nas disposições sobre os procedimentos de fiscalização, lançamento e contencioso administrativo das empresas regidas por esse regime de tributação, dadas pela Resolução CGSN nº 30, de 07/02/2008, adiante transcritas:

 

LEI COMPLEMENTAR Nº 123/ 2006:

 Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições: [...]

 §   1º O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:

[...]

XIII - ICMS devido: [...]

a)   na aquisição ou manutenção em estoque de mercadoria desacobertada de documento fiscal;

f)  na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal; RESOLUÇÃO CGSN Nº 30, de 07 de fevereiro de 2008:

Art. 82. Aplicam-se a ME e à EPP optantes pelo Simples Nacional todas as presunções de omissão de receita existentes nas legislações de regência dos tributos incluídos no Simples Nacional [...]

§     2º. Nas hipóteses em que o lançamento do ICMS decorra de constatação de aquisição, manutenção ou saídas de mercadorias ou de prestação de serviços sem documento fiscal ou com documento fiscal inidôneo, nas atividades que envolvam fiscalização de trânsito e similares, casos em que os tributos devidos serão exigidos observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas, consoante disposto nas alíneas "e" e "f" do inciso XIII do § 1º do art. 13 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006.

 Além disso, é necessário entender que o lançamento de oficio se reporta aos fatos geradores que se encontram disciplinados pela legislação que dispõe sobre aplicação da alíquota interna para os contribuintes enquadrados no Simples Nacional em face da ocorrência de omissões de mercadorias tributáveis por observância a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas, na forma prevista pelo ordenamento tributário supracitado, onde faço necessário invocar a prescrição do art. 144 do CTN, senão vejamos:
 

Art. 144. O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada. (g.n.). Pois é sabido que este Colegiado já se posicionou em outras decisões, no sentido de manter a observância da legislação aplicáveis as demais pessoas jurídicas quando da ocorrência de omissões de saídas de mercadorias sem emissão de notas fiscais, conforme edição do Acórdão CRF n° 390/2013, da lavra do eminente Cons. Rodrigo Antônio Alves Araújo, que assim dispõe:

RECURSO   HIERÁRQUICO    PARCIALMENTE    PROVIDO    -CARTÃO DE CRÉDITO – PRESUNÇÃO LEGAL DE OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTADAS - AJUSTES REALIZADOS NO PERCENTUAL DE MULTA – REFORMADA DECISÃO        RECORRIDA        –        AUTO        DE        INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE.

 Quando as vendas de cartão de crédito declaradas pelo contribuinte são inferiores aos valores informados pelas administradoras de cartão de crédito e débito, surge a presunção legal de omissão de saídas de mercadorias tributáveis. “In casu”, o pagamento já realizado em face da notificação para recolhimento do ICMS teve por cerne a alíquota do simples nacional, cabendo a complementação do imposto em razão do novo critério da Secretaria de Estado da Receita, que determinou através da Instrução Normativa nº 009/2013/GSER a observância da legislação aplicável às demais pessoas jurídicas. Redução da multa em decorrência da Lei nº 10.008/2013.

Assim, devo modificar o entendimento exarado no julgamento singular, que julgou PROCEDENTE EM PARTE o libelo basilar em análise, em virtude da nova dicção do art. 2º da Instrução Normativa 015/2012/GSER-PB, alterada pelo art. 1º da Instrução Normativa nº 009/13 (DOE de 08.11.13) transcrita abaixo, mantendo intactas às alíquotas aplicadas na exordial.

 “Art. 2º No caso de omissões de operações ou prestações, detectadas em ações fiscais, consideradas as presunções existentes na legislação do ICMS, o valor tributável será devido pelo sujeito passivo na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação ao qual será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas, na forma prevista no inciso XIII do § 1º do art. 13 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006.” (g.n.)

Contudo, no que diz respeito ao crédito tributário referente ao mês de julho de 2007, onde foi aplicada a alíquota de 1,25%, na impossibilidade legal de ser exigida nos autos do presente recurso a diferença a maior do crédito tributário corretamente apurado, em relação ao valor constante do auto de infração em tela, sob pena de atropelamento dos princípios constitucionais da legalidade, da ampla defesa e do duplo grau de jurisdição, a exação somente pode se dar através de outro auto de infração, que efetue o lançamento dos créditos tributários de ICMS relativos à diferença em comento, entretanto, o feito não poderá ser realizado pela fiscalização, em razão do instituto da decadência.

 No que diz respeito ao Termo de Exclusão do Simples Nacional, em 7.12.2012, encontrando-se acostado ao processo, documento nº 148.321.2012-3, cientificação por Edital n° 005-2013- CEG, em 20 de fevereiro de 2013, conforme cópia do Diário Oficial da Paraíba, abstenho-me de manifestar opinião, em razão da revelia da autuada.

Cabe, ainda, ressaltar que a legislação da Paraíba sofreu uma alteração recente, que deve ser usada em benefício do contribuinte, reduzindo-se a multa do percentual de 200% para 100 %, de acordo com o princípio da retroatividade benigna da lei, disciplinado no art. 106, inciso II, alínea “c” do CTN, necessário se faz a aplicação da redução da multa por infração no percentual de 50%, disciplinada na inteligência emergente do art. 1º, inciso VIII da Lei nº 10.008/2013, de 05 de junho de 2013, com efeito, a partir de 01/09/2013. Desse modo, o art. 82, V, “a” e “f” da Lei nº 6.379/96 passa a ter a seguinte dicção:
 
“Art. 82. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso

 
II, do art. 80, serão as seguintes:

(...)

 
V - de 100% (cem por cento):

(...)

a)aos que deixarem de emitir nota fiscal pela entrada ou saída de mercadorias,”

 
Diante do exposto, entendo que se justifica a manutenção da decisão singular no tocante ao valor do ICMS, alterando-se os valores da multa com relação aos cálculos elaborados, ficando o crédito remanescente assim constituído:

 

 

 

 

	Data			Tributo	Multa	Total
Infração		Início	Fim
OMISSÃO DE VENDAS		01/07/2007	31/07/2007	44,96	44,96	89,92
OMISSÃO DE VENDAS		01/08/2007	31/08/2007	769,93	769,93	1.539,86
OMISSÃO DE VENDAS		01/09/2007	30/09/2007	612,09	612,09	1.224,18
OMISSÃO DE VENDAS		01/10/2007	31/10/2007	631,21	631,21	1.262,42
OMISSÃO DE VENDAS		01/11/2007	30/11/2007	972,66	972,66	1.945,32

	Continuação do Acórdão nº 317/2015									11
	OMISSÃO DE VENDAS		01/12/2007		31/12/2007		3.053,88		3.053,88		6.107,76
	OMISSÃO DE VENDAS		01/01/2008		31/01/2008		846,01		846,01		1.692,02
	OMISSÃO DE VENDAS		01/02/2008		28/02/2008		651,53		651,53		1.303,06
	OMISSÃO DE VENDAS		01/03/2008		31/03/2008		175,09		175,09		350,18
	OMISSÃO DE VENDAS		01/04/2008		30/04/2008		778,44		778,44		1.556,88
	OMISSÃO DE VENDAS		01/05/2008		31/05/2008		1.085,93		1.085,93		2.171,86
	OMISSÃO DE VENDAS		01/06/2008		30/06/2008		2.128,37		2.128,37		4.256,74
	OMISSÃO DE VENDAS		01/07/2008		31/07/2008		1.039,99		1.039,99		2.079,98
	TOTAL						12.790,09		12.790,09		25.580,18

 

 

 

EX POSITIS,

 
V O T O – Pelo recebimento do Recurso Hierárquico, por regular, quanto ao mérito, pelo seu DESPROVIMENTO, para alterar, quanto aos valores, a sentença prolatada na instância singular, que julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE, o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00003228/2012-30, lavrado em 5.12.2012, contra GEANGELA DE BARROS., CCICMS nº 16.100.146-7, declarando devido o crédito tributário devido no montante de R$ 25.580,18 (vinte e cinco mil, quinhentos e oitenta reais e dezoito centavos), sendo os valores, de ICMS, R$ 12.790,09 (doze mil, setecentos e noventa reais e nove centavos), por infringência aos art. 158, inciso I, art. 160, inciso I, c/c o art. 646, todos do RICMS, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, e da multa por infração, R$ 12.790,09 (doze mil, setecentos e noventa reais e nove centavos), com fulcro no art. 82, inciso V, alínea “a” da Lei nº 6.379/96, alterada pela Lei nº 10.008/2013.

 

Em tempo, CANCELO, por indevida, a quantia de R$ 12.767,61, a título de multa por infração, pelos fundamentos expostos na fundamentação deste voto.

 

 

 
 



 

 

RECURSO HIE CRF nº 262/2014

 

RECORRENTE	: GERÊNCIA EXEC. DE JULGAMENTO DE PROC.FISCAIS - GEJUP
RECORRIDA	: GEANGELA DE BARROS
REPARTIÇÃO	: COLETORIA ESTADUAL DE GUARABIRA
AUTUANTE	: DALSON VALDIVINO DE BRITO
RELATOR	: CONS. ROBERTO FARIAS DE ARAUJO
	OMISSÃO  DE  SAÍDAS  DE  MERCADORIAS  TRIBUTADAS.
	CARTÃO   DE	CRÉDITO.	REVEL.   AUSÊNCIA   DE
	CIENTIFICAÇÃO DO TERMO DE EXCLUSÃO DO SIMPLES
	NACIONAL.  NULIDADE  DO  JULGAMENTO  SINGULAR.
	REFORMADA   A	DECISÃO	RECORRIDA.   RECURSO

HIERÁRQUICO DESPROVIDO.

 
 
 

RELATÓRIO

 

Cuida-se do RECURSO HIERÁRQUICO, interposto nos moldes do art. 80, da Lei nº 10.094/13, contra decisão monocrática que julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00003228/2012-30, lavrado em 5.12.2012, contra GEANGELA DE BARROS., em razão de descumprimento de obrigação principal, assim descrita no libelo basilar:


“OMISSÃO DE VENDAS >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte optante do Simples Nacional omitiu saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do
imposto devido por ter declarado o valor de suas vendas tributáveis em valores inferiores às informações fornecidas por instituição financeiras e administradoras de cartões de crédito e débito.

 
Nota Explicativa

 
AUTUAÇÃO DE ACORDO COM AO RT. 2º, II, DA INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 015/GSER DE 27.08.2012”.
 

“OMISSÃO DE VENDAS >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte optante do Simples Nacional omitiu saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido por ter declarado o valor de suas vendas tributáveis em valores inferiores às informações fornecidas por instituição financeiras e administradoras de cartões de crédito e débito.
 

Pelos fatos, foi enquadrada a infração no art. 158, inciso I, e no art. 160, inciso I c/c o art. 646, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/96, c/fulcro nos art. 9º e 10 da Res. CGSN Nº 030, de 07.02.08, e/ou artigos 82 e 84 da Res. CGSN Nº 094/2011, sendo proposta aplicação de multa por infração, com fulcro nos artigos 82, inciso V, alínea “a”, da Lei nº 6.379/96, 16, II, da Res. CGSN nº 030 de 7. 2.2008 e ou 87, II, da Res. CGSN nº 094/2011, perfazendo um crédito tributário no valor de R$ 38.347,79, sendo R$ 12.790,09, de ICMS e R$ 25.557,70, de multa por infração.

 
Instruem os autos: Detalhamento da Consolidação ECF/TEF X GIM dos períodos autuados, além de diversos outros documentos que foram anexados para consubstanciar a autuação, fls. 4 a 15.

Em cumprimento à Portaria nº 113/GSER, publicada no Diário Oficial em 11.5.2012, foi apensada aos autos, REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS, em 7.12.2012, documento nº 145.318.2012-6, dos autos.

Conforme determinação da Lei Complementarnº123/2006 c/c arts. 75 e 76 da Res. CGSN nº 094/2001 e com fulcro no Decreto nº 28.576/07, foi emitido Termo de Exclusão do Simples Nacional, em 7.12.2012, encontrando-se acostado ao processo, documento nº 148.321.2012-3, dos autos.


Diante da constatação da falta de comprovação da ciência do contribuinte nos autos, haja vista a devolução do Aviso de Recebimento, a autuada foi cientificada da acusação, ínsita no auto infracional, por Edital n° 005-2013- CEG, em 20 de fevereiro de 2013, conforme cópia do Edital, fl.17, não tendo apresentado defesa, sendo lavrado o Termo de Revelia em 4 de abril de 2013, fl.18.

 
Sem informações de antecedentes fiscais, fl. 19, os autos foram conclusos e remetidos à instância prima.

Após a conclusão definitiva do caderno processual, os autos foram distribuídos à julgadora fiscal, Gílvia Dantas Macedo, que, após a análise, julgou o libelo basilar PROCEDENTE EM PARTE, fls. 25 a 28. Em consequência das alterações, o crédito tributário remanescente foi fixado no montante de R$ 25.602,66, à fl. 27, dos autos.

Cientificada, regularmente, da decisão singular em 25 de janeiro de 2014, mediante o Edital n° 003-2013- CEG, com cópia do Diário Oficial da Paraíba, fl. 31, não tendo apresentado recurso voluntário.Em contrarrazões o autor do feito concorda com a decisão monocrática.

 

Remetidos os autos a esta Corte Julgadora, estes foram, a mim, distribuídos, para apreciação e julgamento.

 
Este é o RELATÓRIO.


 

VOTO
 

Trata-se de Recurso Hierárquico contra a decisão de primeira instância que julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00003228/2012-30, sobre denúncia de descumprimento de obrigação principal, ocasionada por omissão de saídas de mercadorias tributáveis, verificadas através da declaração de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito, nos meses de julho a dezembro de 2007 e de janeiro a julho a 2008, cujo resultado do crédito tributário está demonstrado às folhas 4 a 15 do processo.

Apesar do silêncio da autuada, é dever do julgador administrativo buscar a veracidade dos fatos a fim de que possa adequá-lo à norma tributária vigente.

Ante esse desiderato, perscrutando os elementos constitutivos do processo, observamos um vício de natureza formal, não obstante a regularidade do lançamento de ofício, no que diz respeito ao Termo de Exclusão do Simples Nacional, emitido em 7.12.2012, acostado ao processo, documento nº 148.321.2012-3, não houve cientificação do documento ao contribuinte.

Partindo dessa premissa, infere-se que ao contribuinte autuado é imperativo que sejam possibilitadas as prerrogativas de produção de prova, visando à observância dos Princípios do Devido Processo Legal, Ampla Defesa e Contraditório, bem como para a regularidade dos atos processuais.

O Princípio do Contraditório e da Ampla Defesa encontra guarida na Constituição Federal de 1988, em seu art. 5º, inciso LV. Trata-se de corolário do Princípio do Devido Processo Legal, segundo o qual o ato praticado por autoridade para ser considerado válido, eficaz e completo, deve seguir todas as etapas previstas em lei, sendo caracterizado pela possibilidade de resposta e a utilização de todos os meios em Direito admitidos.
No Processo Administrativo Tributário, o instituto primordial do contraditório é permitir que ocorra participação plena do contribuinte, e que se construa um controle de abusos, apresentação de provas e pertinente julgamento.
A ampla defesa, por sua vez, é a possibilidade que o acusado tem de lançar mão a todas as possibilidades de exercício pleno seu direito de defesa, possibilitando-o trazer ao processo os elementos que julgar necessário ao esclarecimento da verdade.
A verdade material a ser atingida pela justiça fiscal não pode e não deve valer sem que haja oportunidade de defesa do acusado. Além da citação válida e dos fundamentos de fato e de direito, faz-se mister que essa comunicação seja feita a tempo de possibilitar o contraditório. E nisso está o prazo para conhecimento exato dos fundamentos probatórios e legais da imputação e para oposição da controversa e seus fundamentos de fato e de direito.
 
Desse modo, tem-se que a ciência do Termo de Exclusão, consiste em um direito que assiste ao contribuinte, ao passo que, verdadeiramente, ficou evidenciada, nos autos, a existência de omissão na sentença monocrática quanto à cientificação, conforme legislação específica abaixo transcrita, configurando-se num cerceamento do direito de defesa do mesmo.

 
DECRETO Nº 28.576, DE 14 DE SETEMBRO DE 2007 DOE DE 15.09.07

 
“Art. 14. A exclusão de ofício, da ME, da EPP e do MEI, do regime tributário de que trata a Lei Complementar nº 123/06, Simples Nacional, nas hipóteses previstas no art. 5º da Resolução CGSN nº 15/07, a emissão do Termo de Exclusão, o registro e o julgamento dos recursos formalizados, respeitarão as disposições contidas na Lei Complementar nº 123/06.


§  1º O Termo de Exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional será emitido pela Secretaria de Estado da Receita, em conformidade com modelo oficial aprovado pelo Comitê Gestor da Simples Nacional - CGSN, ou, enquanto não regulamentado, de acordo com o estabelecido em Portaria do Secretário de Estado da Receita.
 

§  2º A competência para excluir a empresa optante do Simples Nacional, é da Secretaria de Estado da Receita, na forma especificada em ato do Secretário de Estado da Receita.
 

§  3º No caso de a empresa incorrer em mais de uma hipótese de exclusão, deverá prevalecer aquela que defina efeitos ou impedimentos de maior gravidade.


§   4º Também estará sujeita à exclusão de ofício a empresa optante pelo Simples Nacional que incorrer em qualquer das hipóteses de vedação, previstas na Lei Complementar nº 123/06, e deixar de comunicar a exclusão obrigatória conforme estabelecido no inciso II e §§ 1º e 2º do art. 3º da Resolução CGSN nº 15/07, observado o seguinte:

 
I - o procedimento de exclusão de ofício não deverá ser iniciado enquanto não transcorrido o prazo legal de que dispõe a empresa para efetuar a comunicação obrigatória de exclusão do Simples Nacional, estabelecido no inciso II do § 1º do art. 30 da Lei Complementar nº 123/06;
 

II   - a determinação da data de início dos efeitos da exclusão de ofício observará o disposto no art. 31 da Lei Complementar nº 123/06.

 
§    5º No curso da ação fiscal, verificadas quaisquer das hipóteses de exclusão de ofício, o agente do Fisco deverá expedir Termo de Exclusão do Simples Nacional, devendo formalizar o respectivo processo contendo os seguintes dados:

 
(...)

 
§   6º A empresa optante pelo Simples Nacional poderá, no prazo de 30 (trinta) dias, contados a partir da ciência do Termo de Exclusão, apresentar reclamação, protocolizada na repartição preparadora de seu domicilio fiscal, acompanhada dos seguintes documentos: (g.n.)

 
§   7º Nos termos do § 3º-B do art. 4º da Resolução CGSN nº 15/07, o processo relativo ao Termo de Exclusão de ofício, depois de decorrido o prazo legal estabelecido no § 6º deste artigo, sem apresentação de reclamação, tornar-se-á definitivo e os autos serão imediatamente conclusos, observando-se, quanto aos efeitos da exclusão, o disposto no art. 6º da Resolução CGSN nº 15/07. (g.n.)”

 
§   10. Relativamente ao contencioso administrativo referente ao processo do Termo de Exclusão de oficio, aplicam-se, no que couber, as disposições previstas no RICMS/PB, para o Processo Administrativo Tributário - PAT. (g.n.)”
 

Resolução CGSN nº 15, de 23 de julho de 2007
 

“Art. 4 º A competência para excluir de ofício ME ou EPP do Simples Nacional é da RFB e das Secretarias de Fazenda ou de Finanças do Estado ou do Distrito Federal, segundo a localização do estabelecimento, e, tratando-se de prestação de serviços incluídos na competência tributária municipal, a competência será também do respectivo Município.

 
§   1º Será expedido termo de exclusão do Simples Nacional pelo ente federativo que iniciar o processo de exclusão de ofício. ( Alterado pela Resolução CGSN nº 46, de 18 de novembro de 2008 )
 

(...)


§   3º Será dado ciência do termo a que se refere o § 1º à ME ou à EPP pelo ente federativo que tenha iniciado o processo de exclusão, segundo a sua respectiva legislação. ( Alterado pela Resolução CGSN nº 46, de 18 de novembro de 2008 )

 
§  3º-A Na hipótese de a ME ou EPP impugnar o termo de que trata o § 1º, este se tornará efetivo quando a decisão definitiva for desfavorável ao contribuinte, observando-se, quanto aos efeitos da exclusão, o disposto no art. 6º. ( Incluído pela Resolução CGSN nº 46, de 18 de novembro de 2008 )

 
§   3º-B Não havendo impugnação do termo de que trata o § 1º, este se tornará efetivo depois de vencido o respectivo prazo, observando-se, quanto aos efeitos da exclusão, o disposto no art. 6º.( Incluído pela Resolução CGSN nº 46, de 18 de novembro de 2008 ).”

 
Desse modo, diante da ausência do atendimento da previsão contida nas normas regulamentares, acima apresentadas e a omissão da decisão singular em fundamentar as razões que levou a não observar o teor do artigo 14 do Decreto nº 28.576, de 14 de setembro de 2007, visando evitar violação aos Princípios Constitucionais da Ampla Defesa, do Contraditório e do Devido Processo Legal e à regularidade dos atos processuais, este relator, considerando que o contribuinte não apresentou impugnação ao Termo de Exclusão, voto pela anulação da sentença de primeira instância, segundo determinação do art.16 da Lei nº 10.094, de 27 de setembro de 2013, in verbis, e que os autos retornem à repartição preparadora, a fim de que seja dada ciência ao Termo de Exclusão do Simples Nacional.

 

“Art. 16. Os lançamentos que contiverem vício de forma devem ser considerados nulos, de ofício, pelos Órgãos Julgadores, observado o disposto no art. 15 desta Lei.”

  

EX POSITIS,

 

V O T O – Pelo recebimento do Recurso Hierárquico, por regular, quanto ao mérito, pelo seu DESPROVIMENTO, para ANULAR a sentença prolatada em primeira instância que julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE, o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00003228/2012-30, lavrado em 5.12.2012, contra GEANGELA DE BARROS., CCICMS nº 16.100.146-7, ao tempo em que DETERMINO que os autos sejam devolvidos à repartição preparadora, a fim de que seja dada ciência do Termo de Exclusão do Simples Nacional, em cumprimento art. 14 do Decreto nº nº 28.576, de 14 de setembro de 2007, para posterior julgamento de mérito pela instância singular.

 

 

 

ROBERTO FARIAS DE ARAÚJO
Conselheiro Relator