ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

Processo nº 078.118.2011-0
Acórdão nº 282/2015
Recursos HIE/VOL/CRF-604/2013
1ª RECORRENTE: GERÊNCIA EXEC. DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS.
1ª RECORRIDA: ATACADÃO DAS FECHADURAS LTDA.
2ª RECORRENTE: ATACADÃO DAS FECHADURAS LTDA.
2ª RECORRIDA: GERÊNCIA EXEC. DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS.
PREPARADORA: RECEBEDORIA DE RENDAS DE JOÃO PESSOA
AUTUANTE: FRANCISCA REGINA DIAS MADEIRA CAMPOS
RELATORA: CONSª PATRÍCIA MÁRCIA DE ARRUDA BARBOSA

OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS.
MAGNÉTICO COM INFORMAÇÕES OMITIDAS.
NOTA FISCAL NÃO  LANÇADA.  OMISSÃO  DE
SAÍDAS E DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO
ACESSÓRIA. AUTO
PARCIALMENTE PROCEDENTE.
HIERÁRQUICO PROVIDO
PARCIALMENTE PROVIDO.

A  entrega  de  arquivos  magnéticos  com  omissão  de
informações constantes nos documentos ou livros fiscais
obrigatórios gera o descumprimento de uma obrigação
acessória, punível com multa específica disposta em lei,
vigente à época dos fatos. Reforma da decisão recorrida.
Ajustes nos valores do crédito tributário.
A falta de lançamento de notas fiscais de aquisição
encontra  respaldo  na  presunção  “juris  tantum”  de
omissão  das  saídas  de  mercadorias  tributáveis  sem
pagamento do imposto. Excluída as operações que não
representam dispêndio de numerários para a empresa e de
operações já exigidas por meio de outra ação  fiscal
evitando-se assim a figura do bis in idem. Redução da
penalidade aplicada por força do disposto na Lei n°
10.008/2013.
Verificadas notas fiscais de aquisição de mercadorias sem o devido registro nos livros próprios evidencia a pratica de descumprimento da obrigação acessória imposta pela legislação. Retificado o montante do crédito tributário.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

Relatório

A C O R D A M os membros deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade, e de acordo com o voto da relatora, pelo recebimento do RECURSO HIERÁRQUICO, por regular, e do RECURSO VOLUNTÁRIO, por regular e tempestivo, e quanto ao mérito, pelo PROVIMENTO do primeiro, e PROVIMENTO PARCIAL do segundo, para alterar quanto aos valores a decisão singular, que julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE, o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000291/2011-34, lavrado em 20/6/2011, contra a empresa ATACADÃO DAS FECHADURAS LTDA., (CCICMS: 16.124.020-8), declarando como devido o crédito tributário de R$ 106.184,90 (cento e seis mil cento e oitenta e quatro reais e noventa centavos), sendo R$ 39.796,33 (trinta e nove mil setecentos e noventa e seis reais e trinta e três centavos) de ICMS, por infringência ao art. 158, I; 160, I c/fulcro no art. 646, todos do RICMS-PB, aprovado pelo Dec. n° 18.930/97; R$ 39.796,33 (trinta e nove mil setecentos e noventa e seis reais e trinta e três centavos) de multa por infração, com supedâneo no art. 82, V, “f” da Lei n° 6.379/96; e R$ 26.592,24 (vinte e seis mil quinhentos e noventa e dois reais e vinte e quatro centavos) de multa acessória, com fundamento no art. 85, IX, “k”, da Lei nº 6.379/96, por infringência aos arts. 306, parágrafos, 335, 119, VIII, c/c o art. 276, todos do RICMS/PB aprovado pelo Decreto nº 18.930/97.

Ao tempo em que cancelo por indevida a quantia de R$ 46.734,41, sendo R$ 2.314,99, de ICMS, e R$ 44.419,42, de multa por infração.

Desobrigado do Recurso Hierárquico, na expressão do art. 84, parágrafo único, IV, da Lei nº 10.094/13.

P.R.I.

Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 05 de junho de 2015.

Patrícia Márcia de Arruda Barbosa
Consª. Relatora

Gíanni Cunha da Silveira Cavalcante
Presidente

Participaram do presente julgamento os Conselheiros, MARIA DAS GRAÇAS DONATO DE OLIVEIRA LIMA, JOÃO LINCOLN DINIZ BORGES, ROBERTO FARIAS DE ARAÚJO, DOMÊNICA COUTINHO DE SOUZA FORTADO E FRANCISCO GOMES DE LIMA NETTO.

Assessora Jurídica

1ª RECORRENTE: GERÊNCIA EXEC. DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS.
1ª RECORRIDA: ATACADÃO DAS FECHADURAS LTDA.
2ª RECORRENTE: ATACADÃO DAS FECHADURAS LTDA.
2ª RECORRIDA: GERÊNCIA EXEC. DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS.
PREPARADORA: RECEBEDORIA DE RENDAS DE JOÃO PESSOA
AUTUANTE: FRANCISCA REGINA DIAS MADEIRA CAMPOS
RELATORA: CONSª PATRÍCIA MÁRCIA DE ARRUDA BARBOSA

OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS. ARQUIVO
MAGNÉTICO COM INFORMAÇÕES OMITIDAS.
NOTA FISCAL NÃO LANÇADA. OMISSÃO DE
SAÍDAS E DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO
ACESSÓRIA. AUTO DE INFRAÇÃO
PARCIALMENTE PROCEDENTE. RECURSO
HIERÁRQUICO PROVIDO E VOLUNTÁRIO
PARCIALMENTE PROVIDO.

A entrega de arquivos magnéticos com omissão de informações constantes nos documentos ou livros fiscais obrigatórios gera o descumprimento de uma obrigação acessória, punível com multa específica disposta em lei, vigente à época dos fatos. Reforma da decisão recorrida. Ajustes nos valores do crédito tributário.

A falta de lançamento de notas fiscais de aquisição encontra respaldo na presunção “juris tantum” de omissão das saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto. Excluída as operações que não representam dispêndio de numerários para a empresa e de operações já exigidas por meio de outra ação fiscal evitando-se assim a figura do bis in idem. Redução da penalidade aplicada por força do disposto na Lei n° 10.008/2013.

Verificadas notas fiscais de aquisição de mercadorias sem o devido registro nos livros próprios evidencia a pratica de descumprimento da obrigação acessória imposta pela legislação. Retificado o montante do crédito tributário.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

RELATÓRIO

Cuida-se de Recursos Voluntário e Hierárquico, interpostos nos termos dos arts. 77 e 80 da Lei nº 10.094/13, contra decisão proferida em primeira instância que julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000291/2011-34 (fl. 6/8), lavrado em 20/6/2011, contra a empresa ATACADÃO DAS FECHADURAS LTDA., (CCICMS: 16.124.020-8), em razão das seguintes irregularidades:

ARQUIVO MAGNÉTICO - INFORMAÇÕES OMITIDAS >> O contribuinte está sendo autuado por omitir no arquivo magnético/digital informações constantes nos documentos ou livros fiscais obrigatórios.

FALTA DE LANÇAMENTO DE N.F. DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS >> Aquisição de mercadorias com recursos advindos de omissões de saídas pretéritos de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, constatada pela falta de registro de notas fiscais nos livros próprios.

FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS NO LIVRO REGISTRO DE ENTRADA >>> O contribuinte está sendo autuado por descumprimento de obrigação acessória por ter deixado de lançar as notas fiscais correspondentes às mercadorias recebidas ou às prestações efetuadas nos livros ficais próprios.

Em decorrência das acusações, foi considerado como infringido o art. 306 e parágrafos, c/c art.335, art. 158, I,. 160, I c/fulcro no art. 646; e art. 199, VIII c/c o art. 272, todos do RICMS/PB aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, a autuante procedeu ao lançamento de ofício, exigindo o crédito tributário de R$ 152.919,31, sendo R$ 42.111,32, de ICMS, e R$ 110.807,99, de multa por infração, nos termos do art. 85, II e IX, “k”; 82, V, “f”, todos da Lei nº 6.379/96.

Instruem os autos os seguintes documentos (fls. 4 a 16): Notificação para apresentação de documentação; demonstrativos das notas fiscais não lançadas com as respectivas cópias; cópia do Mapa de acompanhamento dos valores da UFR/PB; Ordem de Serviço Normal; Termo de Encerramento de Fiscalização.

Instruem a peça acusatória os documentos de fls. 9-77 dos autos.

Devidamente cientificado no dia 8/7/2011, conforme Aviso de Recebimento (fl. 81) o contribuinte apresentou petição reclamatória, de fls. 83-92.

Após um breve relato das acusações contidas na peça inicial aduz em relação à primeira acusação que os arquivos magnéticos dos exercícios de 2007 a 2009 foram apresentados e contêm todas as informações relativas às notas fiscais de aquisições, que se encontram lançadas nos livros próprios.

Argui que a cobrança das infrações por descumprimento de obrigação acessória de omissão no arquivo magnético/digital e a falta e lançamento de notas fiscais nos livros próprios, constituem bis in idem, devendo uma delas ser destituída.

Na sequencia alega que não ocorreu a acusação de aquisição de mercadorias com recursos advindos de omissão de saídas pretéritas decorrente da falta de registro de notas fiscais nos livros próprios, uma vez que não houve a aquisição de mercadorias por parte da acusada, sendo que a simples entrada no posto fiscal de fronteira não autoriza a presunção de que recebeu as mercadorias. Ilustrando sua assertiva discorre sobre os aspectos formais da presunção.

Aponta ainda a fragilidade do procedimento realizado tendo em vista a existência das Notas Fiscais de n°s 1066118, 455066, 566425 e 201931, nos valores de R$ 1.002,30, R$ 40,97, R$ 625,10 e R$ 48,00 com Natureza da Operação de “Remessa de bem por Comodato, Remessa de Amostras Grátis”, Bonificações e “Remessa de bem para Demonstração” não representam repercussão tributária do ICMS referente à acusação de omissão de saídas pretéritas, já que não houve qualquer desembolso efetuado pela empresa.

Quanto à acusação de descumprimento de obrigação acessória por ter deixado de lançar as notas fiscais correspondentes nos livros fiscais próprios argui a falta de prova da denúncia visto que cópias das 4ªs vias das notas fiscais anexas não têm apoio e suporte legal para vincular o fato alegado a empresa acusada, sendo impróprias e insuficientes para demonstrar se as operações e valores ali consignados foram efetivamente efetuadas pela firma acusada.

Complementa que a parte que acusa tem o dever de provar o comportamento irregular da acusada, nos moldes do art, 333, I do CPC, pois o ônus da prova somente se inverte ao contribuinte quanto aos livros e documentos que estão sob a sua guarda, daí ser necessária que a representante fazendária apresente os canhotos das 1ªs vias devidamente assentadas pela empresa recebedora das mercadorias, conforme previsto no art. 150, IX, alíneas “a” e “e” do RICMS-PB.

Por fim, considerando que a peça basilar está embasada em cópias das 4ªs vias de notas fiscais emitidas em nome da acusada, que inexiste no Processo Administrativo tributário qualquer canhoto de 1ª vias das referidas notas fiscais que comprovem a efetiva entrega das mercadorias à autuada e pela inclusão de cópias de notas fiscais com natureza da operação que não admite repercussão tributária do ICMS requer o conhecimento de suas razões defensuais com o fim de decretar a improcedência do auto de infração em análise, como medida de Justiça.

Em peça contestatória após resumir as razões de defesa apresentada pelo contribuinte explicita a autuante que a acusação de omissão no arquivo magnético de informações constantes nos documentos ou livros fiscais obrigatórios foi detectada pelo cruzamento de informações registradas no sistema átomo para as entradas interestaduais e operações internas, com as informações contidas nas GIM´s.

Adita quanto à acusação de que notas fiscais de entradas registradas no sistema átomo destinadas ao contribuinte não foram registradas em seus livros e/ou declaradas nos arquivos magnéticos encontra guarida no art. 158, I; 160, I c/c art. 646, todos do RICMS-PB, que autoriza que se presuma que as mercadorias constantes destas notas foram adquiridas com recursos já existentes e não declarados, caracterizando a omissão de vendas em momento passado, ou seja, a falta de recolhimento do ICMS relativo a venda pretérita que deu suporte financeiro para a acusação presente.

Quanto à alegação de que o ICMS exigido no auto de infração neutraliza as infrações de descumprimento das demais obrigações acessórias, quais sejam, a falta de registro de Notas Fiscais de Entradas no livro apropriado e a ausência de informações nos arquivos magnéticos-GIM, nos termos dos arts. 335, 119, VIII c/c art. 272 do RICMS-PB, explica que não prospera, pois não caracterizam bi-tributação;

Acata as alegações da existência de notas fiscais de aquisição que não representam ônus para a empresa, exceto quanto à Nota Fiscal n° 106118 por não ter sido apresentada a comprovação de uma operação de comodato como solicitado. Observa ainda que tais notas fiscais não foram excluídas da acusação referente ao descumprimento de obrigação acessória que independe do CFOP, devendo ser registradas no livro de Registro de Entradas e na GIM.

No mais, apresenta novos valores para o crédito tributário e reafirma as demais acusações.

Após informação fornecida pela autoridade preparadora de não haver antecedentes fiscais (fl. 104), os autos foram conclusos e remetidos à Gerência de Julgamento de Processos Fiscais - GEJUP, com distribuição à julgadora fiscal, Gílvia Dantas Macedo, que, após a análise, julgou o libelo basilar PARCIALMENTE PROCEDENTE (fl. 108-115), ementando sua decisão conforme explicitado abaixo:

“DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. APRESENTAR ARQUIVOS MAGNÉTICOS COM OMISSÕES DE INFORMAÇÕES CONTIDAS NOS LIVROS E OU DOCUMENTOS FISCAIS. DESCABE AUTUAÇÃO.

CONSEQUENCIA. JULGAMENTO PARCIALMENTE PROCEDENTE. NOTA FISCAL DE AQUIISÇÃO NÃO REGISTRADA. CORREÇÃO PROCEDIDA.

Apresentar arquivos magnéticos cujos elementos omitem informações contidas nos livros e/ou documentos fiscais do contribuinte é circunstância que não se subsume à lei de regência, dada a impossibilidade legal de alcançar-se a base de cálculo. De fato, em respeito aos princípios da legalidade e tipicidade cerrada, somente poderá ser aplicada multa quando o evento do mundo fático se subsumir integralmente à hipótese abstrata esculpida na lei.

AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE”

Com as alterações, a nobre julgadora monocrática traz em sua decisão um novo crédito tributário devido pelo contribuinte, que ficou fixado em R$ 131.275,89, sendo R$ 41.139,03, de ICMS, e R$ 90.136,86, de multa por infração e por descumprimento de obrigação acessória.

O contribuinte foi devidamente cientificado da decisão da GEJUP, através do Aviso de Recebimento acostado aos autos (fl. 125), interpondo recurso voluntário o qual, passo a relatar.

Relativamente à acusação de omissão de informações no arquivo magnético, parabeniza o entendimento exarado pelos órgãos julgadores que aplicando os Princípios da Legalidade e da Verdade Material corrigiu, equívocos ou distorções contidos no lançamento tributário de oficio.

Quanto à acusação de aquisição de mercadorias com recursos advindos de omissão de saídas pretéritas decorrente da falta de registro de notas fiscais nos livros próprios, nos exercícios de 2007 e 2009, alega a recorrente, a existência de infrações concorrentes, em face à existência de um outro Processo Administrativo Tributário de n° 0031742008-9 relativo a vendas omitidas por meio da operação Cartão de Crédito e Débito no exercício de 2007, devendo permanecer a infração de maior monta sob pena de se incorrer no “bis in idem”. Anexa aos autos documentos relativos ao parcelamento do processo.

Quanto à acusação de descumprimento de obrigação acessória pela falta de lançamento de notas fiscais de aquisição nos livros próprios repisa os argumentos de sua peça de defesa, quanto à inexistência de provas da acusação, vez que a simples entrada no Posto Fiscal de Fronteira não autoriza a presunção de que a acusada as recebeu.

Ao final, clama pela improcedência total das exigências contidas na peça acusatória.

Nas contrarrazões (fl. 137/139), a fazendária reafirma o teor dos argumentos contidos na peça contestatória.

Remetidos os autos a esta Corte Julgadora, estes foram distribuídos a mim, para apreciação e julgamento.

Havendo necessidades de dirimir questões relativas à liquidez e certeza do crédito tributário, fiz retornar os autos à autuante, para que esta tomasse as providências dispostas na diligência de fls. 144/145.

Em cumprimento de tal desiderato, foram anexas as planilhas de fls.

148/149.

Este é o RELATÓRIO.

VOTO

Versam os autos sobre as infrações de omissão de informações nos arquivos magnéticos, aquisição de mercadorias com recursos advindos de omissão de saídas pretéritas decorrente da falta de registro de notas fiscais nos livros próprios (obrigação principal) e de falta de lançamento nos livros de registro de entradas (obrigação acessória).

Para elucidarmos a presente demanda, é importante discorrermos sobre cada infração separadamente.

A primeira acusação (ARQUIVO MAGNÉTICO - INFORMAÇÕES OMITIDAS) decorre do fato de o contribuinte ter omitido no arquivo magnético/digital informações constantes nos documentos ou livros fiscais obrigatórios.

Ao perscrutarmos as peças dos autos, que a delação consiste no fato de ter o contribuinte apresentado os arquivos magnéticos relativos aos meses de setembro a dezembro/2007; fevereiro, março, abril , julho, agosto, setembro, novembro e dezembro de 2008; e janeiro, fevereiro, maio, junho, agosto, setembro, outubro e dezembro de 2009, com omissão de informações relativas a alguns documentos fiscais de aquisições de mercadorias, conforme consignado na planilha de fls. 13.

O embasamento legal da referida infração advém do teor dos arts. 306, e parágrafos c/c art. 335, do Regulamento do ICMS/PB, abaixo transcritos:

“Art. 306. O contribuinte de que trata o art. 301, estará obrigado a manter, pelo prazo decadencial, as informações atinentes ao registro fiscal dos documentos recebidos ou emitidos por qualquer meio, referentes à totalidade das operações de entrada e de saída e das aquisições e prestações realizadas no exercício de apuração, na forma estabelecida neste Regulamento (Convênios ICMS 57/95, 66/98 e 39/00).

§ 1º O disposto neste artigo também se aplica aos documentos fiscais nele mencionados, ainda que não emitidos por sistema eletrônico de processamento de dados.

§ 2º O contribuinte do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI deverá manter arquivado em meio magnético as informações a nível de item (classificação fiscal), conforme dispuser a legislação específica desse imposto.

§ 3º A obrigatoriedade do arquivamento das informações em meio magnético ao nível de item (classificação fiscal), de que trata o parágrafo anterior, se estende para o Cupom Fiscal emitido por ECF, dados do livro Registro de Inventário ou outros documentos fiscais (Convênio ICMS 69/02).

§ 4º O registro fiscal por item de mercadoria de que trata o inciso I, fica dispensado quando o estabelecimento utilizar sistema eletrônico de processamento de dados somente para a escrituração de livro fiscal (Convênio ICMS 66/98).

§ 5º O contribuinte deverá fornecer, nos casos estabelecidos neste Regulamento, arquivo magnético contendo as informações previstas neste artigo, atendendo às especificações técnicas descritas no Manual de Orientação vigentes na data de entrega do arquivo (Convênio ICMS 39/00)”.

“Art. 335. As instruções complementares necessárias à aplicação desta Seção, constam do Manual de Orientação/Processamento de Dados, Anexo 06.”

De outra banda, a penalidade aplicada pelo descumprimento obrigação acessória em decorrência dessa acusação está prevista no art. 85, IX, “k”, da Lei nº 6.379/96, in verbis:

Art. 85. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso I, do

art. 80, serão as seguintes:

(...)

IX - de 05 (cinco) a 400 (quatrocentas) UFR-PB, aos que cometerem as infrações relativas a processamento de dados, abaixo relacionadas: (...)

k) omitir ou apresentar informações divergentes das constantes nos documentos ou livros fiscais obrigatórios – multa equivalente a 5% (cinco por cento) do somatório dos valores totais dos documentos de entrada e saída que deveriam constar no arquivo magnético/digital fornecido, não podendo a multa ser inferior a 20 (vinte) UFR–PB; (g.n.)

Não restam dúvidas que a edição de lei prevendo tal sanção surgiu da necessidade de compelir os contribuintes a apresentarem informações fidedignas ao Fisco, quando da entrega do arquivo magnético/digital, integrante da Guia de Informação Mensal do ICMS - GIM, penalizando aqueles que prestassem informações com inobservância da legislação tributária.

Do exposto verifico que ocorreu um equívoco de fundamentação nas considerações da nobre julgadora monocrática quando improcedeu esses supramencionados lançamentos, em virtude da alegação de ineficácia da aplicação da alínea “k”, do inciso IX, do art. 85, da Lei nº 6.379/96.

Conforme se vê nos autos há plena legalidade na norma punitiva, com comprovação da infração contida na apresentação de informações omissas nos arquivos magnéticos e àquelas constantes nos livros fiscais obrigatórios, fato este capaz de tipificar a conduta infringente do contribuinte com caracterização de descumprimento de obrigação acessória, que estabelece multa equivalente a 5% (cinco por cento) do somatório dos valores totais dos documentos de entrada e saída que deveriam constar no arquivo magnético/digital fornecido, não sendo a norma obscura no que atinge à determinação da base de cálculo.

Ora, está claro nos autos que há legalidade na norma punitiva, que estabelece multa equivalente a 5% (cinco por cento) do somatório dos valores totais dos documentos de entrada e saída que deveriam constar no arquivo magnético/digital fornecido, não sendo a norma obscura no que atinge à determinação da base de cálculo. Em outras palavras, está clara a infringência à norma, com a perfeita subsunção dos fatos geradores aos ditames legais.

Outrossim, sobre a matéria, convém registrar que houve pronunciamento da Instância Especial desta Secretaria (Decisão nº 1/2014 – SER)1, vindo dirimir quaisquer dúvidas quanto à obscuridade ou não da norma, ao decidir que o dispositivo legal em questão encontra-se em perfeita vigência à época do fato infringente motivador da aplicação da multa proposta, razão por que deve ser aplicado ao respectivo caso, destacando-se o seguinte fundamento:

1 Recurso Hierárquico nº 1/2014 – Processo nº 0603592010-1.

“Nesse sentido é cristalino, o legislador adotou um mesmo preceito secundário para as duas condutas descritas na adversada alínea “k”, qual seja, multa equivalente a 5% (cinco) por cento do somatório dos valores totais dos documentos de entrada e saída apresentados pela empresa e aqueles fornecido no arquivo magnético/digital com informações divergentes, cuidando o legislador também de estabelecer no inciso IX, inclusive, o limite de 400 (quatrocentas) UFR-PB àqueles que incidissem nas condutas infrativas delineadas na norma, como foi muito bem observado pelos autuantes”.

“Portanto, conclui-se que há uma harmonização entre os elementos normativos que embasaram a infração proposta à empresa, não se vislumbrando no caso em apreciação qualquer incongruência jurídica entre os dispositivos mencionados, conforme fora apontado”.

Voltando aos autos, vislumbra-se que a materialidade da acusação encontra guarida no Demonstrativo de fls. 13, onde a auditoria realizou um comparativo entre os registros contidos no Livro de Registro de Entradas e as informações constantes no arquivo magnético/GIM´s – em alguns meses dos exercícios de 2007, 2008 e 2009, aplicando a alíquota de 5% sobre o somatório dos valores totais dos documentos de entrada e saída que deveriam constar no arquivo magnético/digital fornecido, e que puderam ser devidamente pormenorizadas e identificadas, por esta relatoria, inclusive quanto aos limites da base de cálculo considerada, cujo cálculo do crédito tributário pode ser assim constituído:

*Crédito tributário diminuído

** Crédito tributário acrescido

Referendando o entendimento ora esposado, este Colegiado já se posicionou em temas semelhantes, a exemplo do Acordão n° 164/2014 da relatoria do Cons. Francisco Gomes de Lima Netto, cuja ementa transcrevo:

INFORMAÇÕES OMITIDAS. NOTAS FISCAIS NÃO LANÇADAS
NO LIVRO REGISTRO DE ENTRADA. PROCEDÊNCIA PARCIAL.
MULTAS ACESSÓRIAS DEVIDAS. ALTERADA, QUANTO OS
VALORES, A DECISÃO RECORRIDA. AUTO DE INFRAÇÃO
PROCEDENTE EM PARTE. RECURSO HIERÁRQUICO
PARCIALMENTE PROVIDO.

1- Constatada nos autos a omissão, no arquivo magnético/digital (Guia de Informação Mensal – GIM), de informações constantes nos documentos ou livros fiscais obrigatórios, punível com multa acessória específica disposta em lei, vigente à época dos fatos. Reforma da decisão recorrida. (g.n)

2- Confirmada a irregularidade fiscal atestando a ocorrência de notas fiscais destinadas à empresa fiscalizada sem o devido lançamento dos documentos fiscais de entrada nos livros próprios, com incidência de penalidade acessória pelo descumprimento da obrigação de fazer, na forma prevista pela legislação de regência.

Processo nº 054.924.2012-7.Acórdão 164/2014.
Recurso HIE/nº 550/2013.

CONS. FRANCISCO GOMES DE LIMA NETTO

Na segunda denúncia temos a materialização da repercussão tributária principal motivada pelas aquisições mercantis com ausência de lançamento das notas fiscais nos livros próprios nos exercícios de 2007 e 2009, autorizando a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto correspondente.

É oportuno destacar que o crédito tributário ora analisado teve suporte nas provas materiais consistentes de documentos fiscais de entrada que deixaram de ser lançados nos livros próprios do contribuinte, tendo em vista a realização de aquisições mercantis junto aos seus fornecedores em outras unidades da Federação, fato apurado através das planilha de fls. 9-12 dos autos, e cópias da notas fiscais de fls. 14 a 77.

Usando a prerrogativa de inversão do ônus da prova contida nas acusações que decorrem de presunção juris tantun o sujeito passivo trouxe a conhecimento de que alguns documentos fiscais consignam como natureza da operação aquisições de mercadorias que não representam um dispêndio de numerário por parte do contribuinte, a exemplo de operações de comodato, remessa de amostra grátis, bonificação, remessa para demonstração, a exemplo das Notas Fiscais de n°s 106118, (fl.24), 455066 (fl.36), 566425, (fl.50) 201931 (fl.64).

Das mencionadas notas, apenas a de n° 106118 (fl.24), não pode ser excluída, pois mesmo se tratando de remessa de bem de comodato, não se trouxe aos autos a comprovação deste fato.

Adite-se que a exclusão desses documentos fiscais não se aplica à terceira infração (Falta de lançamento de notas fiscais de entradas – obrigação acessória) por se tratar de descumprimento de obrigação acessória devendo ser considerados todos os documentos fiscais.

Registre-se, ainda, um equívoco da autuante ao elaborar a planilha que embasou o crédito tributário de fl. 9 a 12, pelo que, os autos retornaram para cumprimento da diligência de fls. 144/145, ocasião em que foi anexa aos autos nova planilha consignando novos valores do crédito tributário, como abaixo discriminado. Contudo, percebe-se que houve um aumento do crédito tributário para as competências maio, agosto e outubro de 2009, porém houve a mantença do crédito tributário ao limite da lide, ficando o Fisco impossibilitado de exigir a cobrança da parte complementar em razão do instituto da decadência. Observa-se, aind,a que na nova planilha a autuante equivocou-se ao não excluir as Notas Fiscais de n° 566425 (fl.50) de 17.6.2009 e 201931, (fl.64) de 18.9.2009, nas quantias respectivas de R$ 625,10 e R$ 48,00, que se reportam a uma operação de Bonificação e Remessa de mercadoria ou bem para Demonstração, razão pela qual houve o ajuste do crédito tributário nas competências junho e setembro/2009, por esta relatoria.

***   Concorrência de Infrações

**     Aumento do Crédito Tributário - Mantido o limite da lide

*         Diminuição do Crédito Tributário

Também assiste razão à recorrente quanto à alegação de existência de concorrência de infrações haja vista a existência de um outro Processo Administrativo de n° 0021742008-9 (Processo de Parcelamento) que exige a omissão de vendas detectada através da operação de cartão de crédito e débito conforme fls. 133-135. Pelo que se faz necessário excluir do crédito tributário a diferença tributável ali computada relativa a competência de setembro/2007, que perfaz a quantia de R$ 2.891,00 (fl.133), perfazendo a quantia a ser exigida para esta competência de R$ 4.418,60, com ICMS de 751,16, conforme consignado na planilha acima.

Há ainda a se observar que em algumas notas fiscais do exercício de 2007 – Planilha fl. 9 ( NF n°s 211997, 703, 135899,45760, 184486, 77753), a autuante exigiu como valor tributável a quantia designada no campo “Valor Total dos Produtos” quando o correto seria o “Valor Total da Nota”, porém, em razão da decadência não poderá ser exigida a diferença por meio de outro procedimento fiscal.

De outra banda, não procedem as alegações de que não há provas de que as notas fiscais deram entrada no estabelecimento da autuada, tendo em vista que, nos próprios documentos fiscais, está consignado o nome da autuada como destinatária das mercadorias, o CNPJ/MF, inscrição estadual, e endereço, dando conta da existência de uma operação mercantil entre ela e os emitentes dos malfadados documentos fiscais. Como contraprova, caberia à recorrente através de instauração de inquérito policial e posterior processo judicial, pelo uso indevido, por terceiros, de seu nome comercial e inscrição estadual.

No aspecto legal, vislumbra-se que a falta de escrituração de notas fiscais de entradas nos livros próprios suscita a presunção legal de aquisição de mercadorias com receitas de origem não comprovada, arrimada no dispositivo regulamentar, infra:

Art. 646. O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa, suprimentos a caixa pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas, ou de declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção.” (grifos nossos)

Da norma citada, a acusação fiscal encontra respaldo numa presunção “juris tantum”, ou seja, a legislação de regência determina que a falta de contabilização e/ou registros de notas fiscais de aquisição autoriza a presunção de omissão das saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto, logo se vê que a exação fiscal tem fundamento legal.

Assim, a falta de registro de respectivas notas fiscais de aquisição de mercadorias impõe a aplicação da presunção legal de que as estas foram pagas com receitas sem lastro de origem documental, levando-me a inferir que o meio utilizado para o pagamento das respectivas notas fiscais adveio de vendas omitidas em momento pretérito, caracterizando uma ofensa ao art. 158, I, c/c o art. 160, I, ambos do RICMS/PB.

É bom repisar, ademais, que o imposto ora exigido não se refere às operações mercantis consignadas nas notas fiscais objeto da lide, mas, sim, às operações comerciais passadas, anteriores ou pretéritas que geraram receitas marginais, ou seja, não foram escrituradas nos assentamentos da empresa, as quais proporcionaram base financeiro imprópria para liquidação de aquisições não contabilizadas.

Registre-se que a matéria em comento já fora amplamente debatida neste Órgão Colegiado, com pensamento uníssono entre os seus membros, a exemplo de decisões firmadas, conforme acórdãos abaixo transcritos:

LEVANTAMENTO FINANCEIRO - NOTAS FISCAIS DE ENTRADA DE MERCADORIAS NÃO LANÇADAS NO LIVRO PRÓPRIO

Configurada a presunção legal de omissão de vendas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto correspondente, sedimentada no levantamento Financeiro, com o parcelamento do crédito tributário lançado de ofício. Contudo, a presunção embasada na ausência de lançamentos de documentação fiscal, foi confirmada em parte, haja vista terem sido expurgados do levantamento efetuado as notas fiscais que não representavam saídas de numerário da empresa. Reformada a decisão recorrida. Auto de Infração Parcialmente Procedente.(g.n)

RECURSO VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO.

Recurso nº CRF- 348/2005. Acórdão nº 053/2007.
Relatora : CONSª. PATRÍCIA MÁRCIA DE ARRUDA BARBOSA

FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS E AUSÊNCIA DE ESTORNO DE CRÉDITO FISCAL

Prova apresentada pelo contribuinte e a exclusão de notas fiscais que consignam operação de demonstração, acarretaram a sucumbência parcial quanto à infração de notas fiscais de entradas não lançadas, bem como, ajustes efetuados na denúncia de falta de estorno de créditos fiscais culminaram na redução do crédito tributário apurado. Modificada a decisão recorrida. Auto de Infração Parcialmente Procedente.(g.n)

RECURSOS HIERÁRQUICO E VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDOS.

Relator :CONS. ROBERTO FARIAS DE ARAÚJO

A terceira denúncia (FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS NO LIVRO DE REGISTRO DE ENTRADAS) decorre da falta de registro nos livros próprios de notas fiscais emitidas em nome da autuada nos exercícios de 2007 e 2008.

Como consequência da repercussão tributária da obrigação principal derivada de omissões de saídas de mercadorias pela ocorrência de falta de escrituração de notas fiscais de aquisição nos livros próprios, como acima já discorrido, suscita, também, o descumprimento de obrigação acessória de lançar as notas fiscais de aquisição.

Verifica-se, portanto, um descumprimento de uma obrigação de fazer, decorrente dos atos mercantis de aquisição mercantil donde se elege a responsabilidade de o contribuinte informar suas operações de entrada. É o que ocorre no caso dos autos, onde a medida punitiva inserta no auto de infração encontra previsão no art. 113, § 2º, do CTN, segundo o qual a obrigação tributária acessória tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos.

No aspecto doutrinário do Direito Tributário, a obrigação acessória não está propriamente vinculada a uma obrigação principal específica, tal como ocorre no direito privado, mas sim ao interesse da fiscalização, tributação e da arrecadação do ente competente, relativamente ao cumprimento de certas obrigações como um todo.

Nesta esteira, as obrigações acessórias podem existir independentemente da existência ou não de uma obrigação principal, onde a lei pode estabelecer sanção pelo simples inadimplemento da uma obrigação tributária, seja ela principal ou acessória, caracteriza uma “não prestação”, da qual decorre uma sanção prevista em lei.

No caso em pauta, a obrigação acessória encontra-se estatuída na norma contida nos artigos 119, VIII, c/c 276 do RICMS-PB, vejamos:

Art. 119. São obrigações do contribuinte:

VIII – escriturar os livros e emitir documentos fiscais, observadas as disposições constantes dos Capítulos próprios deste Regulamento.

Art. 276. O Registro de Entradas, modelos 1 ou 1-A, Anexos 24 e 25, destina-se à escrituração do movimento de entradas de mercadorias, a qualquer título, no estabelecimento e de utilização de serviços de transporte e de comunicação.

Assim, se o contribuinte não registrou as notas fiscais de entrada de mercadorias no Livro de Registro de Entrada, estará caracterizada a infração fiscal delatada na peça basilar. Desse fato, comprova-se o acertamento da decisão monocrática que sentenciou a ocorrência da infração acessória com correção de seu gravame pecuniário na

forma prevista pelo art. 85, II, “b” da Lei 6.379/96, culminando multa acessória de 3

UFRs-PB por documento não lançado. Vejamos o que esse dispositivo legal preceitua:

Art. 85. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso I, do art.

80, serão as seguintes:

(...)

II – de 03 (três) UFR-PB: (...)

b) aos que, sujeitos à escrita fiscal, não lançarem as notas fiscais correspondentes às mercadorias recebidas ou às prestações efetuadas nos livros fiscais próprios, por documento; (grifo nosso).

Portanto, encontram-se os fundamentos da materialidade da infração diante dos documentos de fls. 14-77, e planilha de fl. 13 e 151, referentes às operações de aquisição de mercadorias que deixaram de ter o lançamento das notas fiscais correspondentes nos livros fiscais próprios nos meses dos exercícios de 2007 a 2009.

Adite-se que, como já observado, não se aplica a esta infração (Falta de lançamento de notas fiscais de entradas – obrigação acessória) a exclusão realizada na acusação decorrente de obrigação principal, dos documentos de n°s 106118, (fl.24), 455066 (fl.36), 566425, (fl.50) 201931 (fl.64), pois, embora consignem como natureza da operação aquisições de mercadorias que não representam um dispêndio de numerário por parte do contribuinte, por se tratar de descumprimento de obrigação acessória devendo ser considerados todos os documentos fiscais.

Neste sentido, demonstro abaixo o crédito tributário remanescente relativo a esta denúncia:

*Crédito tributário diminuído

** Crédito tributário acrescido

A título ilustrativo, colaciono posicionamento deste Colegiado da lavra desta relatoria em questão semelhante:

OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. AUSÊNCIA DE LANÇAMENTO
DE NOTAS FISCAIS NO LIVRO REGISTRO DE ENTRADAS.
FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS. ERRO NO
COMPUTO DOS DÉBITOS E CRÉDITOS DO PERÍODO.
OMISSÃO DE SÁIDAS CONTA MERCADORIAS E
LEVANTAMENTO FINANCEIRO. REDUÇÃO DA MULTA.
AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE.
RECURSO HIERÁRQUICO PROVIDO E VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO.

A constatação de notas fiscais de aquisição sem a devida contabilização nos livros próprios evidencia a pratica de descumprimento da obrigação acessória imposta pela legislação. Ajustes realizados.

A ocorrência de erro quando da tomada de valores levados a débito e a crédito na Conta Gráfica ocasionaram a falta de recolhimento de ICMS. Ajustes realizados. Constatada a omissão de saídas de mercadorias tributáveis através da Conta Mercadorias, cujo resultado aferiu diferença tributável após o arbitramento do lucro bruto com lastro no confronto entre os estoques, entradas, saídas e CMV.

Quando do equacionamento entre as receitas e as despesas de um estabelecimento mercantil, os pagamentos superam as receitas, a ilação que se tem é da ocorrência de saídas tributáveis sem o lançamento do imposto. Redução da multa nos termos da Lei n°10.094/2013.

Acórdão 020/2015. Recursos HIE/VOL/CRF-561/2013 (g.n)

Por derradeiro, necessário acolher as alterações advindas da Lei nº 10.008/13 – D.O.E de 06.06.13, cabendo a redução da penalidade aplicada para a infração decorrente de omissão de saídas de mercadorias tributáveis em razão da ausência de lançamento das notas fiscais nos livros próprios nos exercícios de 2007 a 2010, em 50% dos valores originais, em face do Princípio da Retroatividade da Lei mais benigna disciplinada no art. 106, inciso II, alínea “c” do CTN, diante da vigência da lei retro mencionada.

Em face desta constatação processual,

VOTO pelo recebimento do RECURSO HIERÁRQUICO, por regular, e do RECURSO VOLUNTÁRIO, por regular e tempestivo, e quanto ao mérito, pelo PROVIMENTO do primeiro, e PROVIMENTO PARCIAL do segundo, para alterar quanto aos valores a decisão singular, que julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE, o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000291/2011-34, lavrado em 20/6/2011, contra a empresa ATACADÃO DAS FECHADURAS LTDA., (CCICMS: 16.124.020-8), declarando como devido o crédito tributário de R$ 106.184,90 (cento e seis mil cento e oitenta e quatro reais e noventa centavos), sendo R$ 39.796,33 (trinta e nove mil setecentos e noventa e seis reais e trinta e três centavos) de ICMS, por infringência ao art. 158, I; 160, I c/fulcro no art. 646, todos do RICMS-PB, aprovado pelo Dec. n° 18.930/97; R$ 39.796,33 (trinta e nove mil setecentos e noventa e seis reais e trinta e três centavos) de multa por infração, com supedâneo no art. 82, V, “f” da Lei n° 6.379/96; e R$ 26.592,24 (vinte e seis mil quinhentos e noventa e dois reais e vinte e quatro centavos) de multa acessória, com fundamento no art. 85, IX, “k”, da Lei nº 6.379/96, por infringência aos arts. 306, parágrafos, 335, 119, VIII, c/c o art. 276, todos do RICMS/PB aprovado pelo Decreto nº 18.930/97.

Ao tempo em que cancelo por indevida a quantia de R$ 46.734,41, sendo R$ 2.314,99, de ICMS, e R$ 44.419,42, de multa por infração.

Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 5 de junho de 2015.

PATRÍCIA MÁRCIA DE ARRUDA BARBOSA
Conselheira Relatora

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ACORDAO 282-2015.pdf

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