ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

PROCESSO N° 130.585.2010-7
Recurso VOL/CRF N.º 065/2014
Recorrente: GERÊNCIA EXECUTIVA JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS
Recorrida: H F COMÉRCIO DE COMBUSTÍVEIS LTDA
Preparadora: RECEBEDORIA DE RENDAS DE JOÃO PESSOA
Autuante: FRANCISCA REGINA D. MADEIRA CAMPOS
Relator: CONS. ROBERTO FARIAS DE ARAÚJO

OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS. NOTAS FISCAIS NÃO LANÇADAS NO LIVRO REGISTRO DE ENTRADA. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA REJEITADA. CONTRIBUINTE QUE COMERCIALIZA EXCLUSIVAMENTE MERCADORIAS SUJEITAS AO PAGAMENTO ANTECIPADO DO ICMS SEGUNDO O REGIME DA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. CARÊNCIA DE SUPORTE DE FATO DA ACUSAÇÃO. AUTO DE INFRAÇÃO IMPROCEDENTE. RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO.

A constatação de notas fiscais de aquisição sem a devida contabilização nos livros próprios evidencia a presunção relativa de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto correspondente. Essa presunção admite prova modificativa ou extintiva do fato a cargo do contribuinte. No presente caso, não subsiste a denúncia de saídas de mercadorias tributáveis sem emissão de notas fiscais , frente à comprovação de que o autuado, na posição de substituído tributário, comercializa apenas mercadorias sob a égide da substituição tributária.

 

 

 

                                               Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

                                                                          

 

         A C O R D A M os membros deste Conselho de  Recursos  Fiscais, à unanimidade,   e  de acordo com o voto do  relator,  pelo  recebimento do Recurso Hierárquico, por regular e, quanto ao mérito, pelo seu DESPROVIMENTO, para manter a sentença prolatada na instância singular, que julgou IMPROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000885/2010-64, lavrado em 28.12.2010, contra a empresa H F COMÉRCIO DE COMBUSTÍVEIS LTDA, inscrição estadual nº 16.143.149-6, já qualificada nos autos, eximindo-a de quaisquer ônus oriundos da presente ação fiscal.

 

 

                 Desobrigado do Recurso Hierárquico, na expressão do art. 84, parágrafo único, IV, da Lei nº 10.094/13.

 

                                             P.R.E.


                                          

                                     Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 17 de abril de  2015.                                                              

 

 

                                                              Roberto Farias de Araújo

                                                                         Cons. Relator

 

 

                                                          Gíanni Cunha da Silveira Cavalcante

                                                                              Presidente

 


                                  

                                                   Participaram do presente julgamento os Conselheiros, MARIA DAS GRAÇAS DONATO DE OLIVEIRA LIMA, GLAUCO CAVALCANTI MOTENEGRO, JOÃO LINCOLN DINIZ BORGES, FRANCISCO GOMES DE LIMA NETTO e DOMÊNICA COUTINHO DE SOUZA DE FURTADO.

 


                                                                                 Assessora   Jurídica

Relatório

Examina-se, neste Colegiado, o Recurso Hierárquico, nos moldes do artigo 80 da Lei nº 10.094/13, interposto contra a sentença prolatada na instância prima, que considerou IMPROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000885/2010-64, lavrado em28 de dezembro de 2010.

 

                                      O Auto de Infração acima citado aponta que a recorrente cometeu a seguinte infração:

 

§  “FALTA DE LANÇAMENTO DE N.F. DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS >> Aquisição de mercadorias com recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, constada pela falta de registro de notas fiscais nos livros próprios.”

 

Pelo fato, a autuada foi enquadrada no art. 158, inciso I, art. 160, I, c/c o art. 646, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, sendo proposta aplicação de multa por infração com fulcro no art.82, inciso V, alínea “f”, da Lei nº 6.379/96, perfazendo um crédito tributário no valor de R$ 41.832,81, sendo R$ 13.944,27, de ICMS, e R$ 27.888,54, de multa por infração.

 

                                      Instruem os autos: Termo de Início de Fiscalização, Demonstrativo das Notas Fiscais de Entrada Não Registradas, cópias das notas fiscais de entrada levantadas em operações interestaduais e Termo de Encerramento de Fiscalização, fls.7 a 42, dos autos.

 

                                      A empresa foi cientificada da autuação duas vezes, via Aviso de Recebimento, sendo, a primeira em 30 de dezembro de 2010, fls. 43 a 46, e, a segunda, em 18 de fevereiro de 2011, fls. 48 e 49, diante do que apresentou, fls. 51 a 91, com as seguintes argumentações:

 

Em preliminar alega que foi cerceado seu direito de defesa, visto que o autor do feito deixou de informar as notas fiscais, os emitentes e valores corretos que geraram a emissão da notificação, requisito indispensável para configurar a infração cometida.

 

Em se tratando do mérito, o autuado suscita a improcedência do auto de infração, ao argumento de que o regime tributário, ao qual está vinculada, não comporta omissão de saídas e não possibilita o não lançamento nos livros próprios. Eis que se encontra adstrita a segmento comercial, cujas mercadorias que comercializa estão vinculadas à substituição tributária.

 

Requer que sejam realizadas diligências necessárias para elucidar os fatos que alegou na reclamação em comento.

 

Pontua que, apesar de ter recolhido o ICMS antecipado, nunca se creditou dos valores devidos ao referido imposto, da mesma forma, não se creditando dos valores do ICMS, inexistindo obrigação tributária, comprometendo assim a validade dos autos de infração objetos da defesa.

 

Aduz, ainda, a ilicitude referente ao percentual de multa, por se tratar de aplicação de multa de caráter confiscatório (200%).

 

Adita que a multa aplicada, conforme legislação em vigor, somente poderia ser de 2% sobre o valor corrigido, e não no percentual que restou imposto à notificada.

 

Por fim, vem pedir pelo reconhecimento da improcedência do libelo.

 

Em Contestação, fls. 93 a 98, o auditor fiscal informa que cópias dos autos foram enviadas pela autora do feito, no dia 29.12.2010, para os quatro endereços cadastrados, cuja ciência ocorreu dia 30.12.2010, conforme documentação acostadas às fls.43 a 46 dos autos.

 

Que a Recebedoria de Rendas não se apercebeu dos fatos, e enviou novamente os autos via Aviso de Recebimento, constante de fls. 48 e 49, fato suficiente para desqualificar qualquer pretensão, pela sua extemporaneidade.

 

No que diz respeito à lavratura do auto de infração, informa que todos os elementos encontram-se devidamente escritos no auto, que o Demonstrativo das Notas Fiscais não lançadas e as cópias das notas foram devidamente apensados nas fls. 11 a 41.

 

 Em se tratando do regime tributário, ao qual a defendente está vinculada é irrelevante, pois a infração remete a recursos advindos de omissão de vendas.

 

No que diz respeito ao questionamento da autuada referente às multas aplicadas, demonstra um desconhecimento da Lei 6.379/96.

 

Constando informação fornecida pela autoridade preparadora de haver antecedentes fiscais, fls. 103, os autos conclusos foram remetidos à Gerência de Julgamento de Processos Fiscais – GEJUP, que promoveu a juntada de documentos, fls. 108 a 158, constando os seguintes documentos: Dados Cadastrais do contribuinte e Notas Fiscais de Entrada Declarada por Terceiros (GIM) dos exercícios de 2004 a 2007, sendo posteriormente distribuído ao julgador fiscal, Alexandre Souza Pitta Lima, que, após análise do libelo acusatório, julgou-o IMPROCEDENTE, fls. 159 a 164, dos autos.

 

                                      A empresa autuada foi comunicada da decisão de primeira instância por meio de Aviso de Recebimento, em 12 de dezembro de 2013, fls. 167.

 

Instado a contra-arrazoar, o auditor fiscal não concorda com a decisão proferida pela primeira instância. Em seus argumentos retrata que a decisão de primeira instância aponta como única razão o fato de que a empresa comercializa mercadorias sujeitas à substituição tributária, conforme comprovam as notas fiscais de aquisição declaradas por terceiros, e que em razão disso não haveria receitas originadas de saídas tributáveis.

 

Informa que a acusação diz respeito à omissão de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis, independente da condição tributária das mercadorias adquiridas.

 

Aduz que só valem como argumentos de derrubada da acusação a comprovação de uma origem legal do dinheiro utilizado no pagamento das mercadorias adquiridas, o que não foi realizado pelo contribuinte.

 

Aportados os autos nesta Casa, estes foram, a mim ,distribuídos, segundo critério regimentalmente previsto, para o fim de apreciação e julgamento.

 

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                

                                   Eis o Relatório.

 VOTO

Trata-se de Recurso Hierárquico, interposto contra a decisão de primeira instância, que julgou IMPROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000379/2013-18, lavrado em 28.12.2010, no período de janeiro a junho e setembro de 2005, março e outubro de 2006, e de janeiro a março de 2007.

 

A acusação em análise decorre da falta de registro nos livros próprios da nota fiscal emitida em nome da autuada e tem por fundamento a presunção juris tantum (admite prova modificativa ou extintiva do fato a cargo do contribuinte) de que as correspondentes aquisições se deram através de recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, nos termos do art. 646 do RICMS/PB, in verbis:

 

"Art. 646. O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa, suprimento a caixa não comprovados ou a manutenção no passivo, de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas, autoriza a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção".  (g.n.).

 

Dessa maneira, são afrontados os artigos 158, I e 160, I, do supracitado regulamento, in verbis:

 

“Art. 158. Os contribuintes, excetuados os produtores agropecuários, emitirão Nota Fiscal, modelos 1 ou 1 – A, Anexos 15 e 16:

I  -  sempre que promoverem saída de mercadorias”.

 

“Art. 160. A nota fiscal será emitida:

I  - antes de iniciada a saída das mercadorias”.

 

 

Observamos que a acusação, em análise, diz respeito à obrigação principal, decorrente da falta de registro nos livros próprios de nota fiscal emitida em nome da autuada e tem por fundamento a presunção de que as correspondentes aquisições se deram através de recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, admitindo prova modificativa ou extintiva do fato a cargo do contribuinte.

 

No caso dos autos, o contribuinte alegou que a auditoria não observou o regime tributário, o qual se encontra vinculada. Pois as mercadorias que comercializa estão vinculadas à substituição tributária, especificamente ao Anexo Único constante do art. 6º da lei nº 8.247/07 – itens 1 ao 9.

 

Conforme informações colhidas nos autos a epigrafada tem como atividade principal o CNAE de nº 4731-8/00 - COMÉRCIO VAREJISTA DE COMBUSTÍVEIS PARA VEÍCULOS AUTOMOTORES, conforme consulta realizada junto ao cadastro desta Secretaria, fl.108.

 

Na qualidade de posto revendedor de combustíveis automotivos, exerce atividades mercantis na posição de substituído tributário em relação a mercadorias, cujo pagamento do ICMS é antecipadamente efetuado pelo respectivo substituto, e que nessa ordem de procedimento não seria alvo das consequências apontadas nos autos em exame, que atinge as omissões de saídas de mercadorias tributáveis.

 

O certo é que os produtos combustíveis têm sua tributação regida pela substituição tributária, art. 390, § 1º , do RICMS/PB, haja vista estarem inclusos no Anexo 05, item 2, da mesma norma, segundo determinação regulamentar, in verbis: 

“Art. 390. Nas operações internas e interestaduais com os produtos constantes do Anexo 05, adotar-se-á o regime de substituição tributária, obedecendo-se aos percentuais nele fixados como índices mínimos de taxa de valor acrescido (TVA). 

 

§ 1º A substituição tributária far-se-á mediante a retenção do imposto devido em função de operações antecedentes, concomitantes ou subseqüentes sujeitas a esse regime de tributação.” (RICMS/PB) 

 

(...)

 

Anexo 05, item 2, do RICMS/PB, Convênio 110/07 Decreto nº 29.537/08

 

Ademais, a Lei nº 6.379/96, que dispõe acerca do ICMS neste Estado, é clara, ao determinar que a substituição tributária encerra a fase de tributação, de acordo com fragmento do texto legal abaixo transcrito, ipsis litteris: 

“Art. 33. Fica atribuída a condição de sujeito passivo por substituição, em relação às prestações de serviços e às mercadorias constantes do Anexo Único desta Lei, ao: 

I - industrial, comerciante ou outra categoria de contribuinte, pelo pagamento do imposto devido na operação ou operações anteriores;

(...)

 

Essa circunstância, por si só, é insuficiente para demonstrar o alegado, devido ao fato de que o exercício dessa atividade pode se verificar em concomitância com a comercialização de mercadorias sujeitas à tributação normal do ICMS, a exemplo de contribuintes que, além dessa atividade, exercem em postos de conveniência a comercialização de mercadorias sob a égide do regime normal de apuração do imposto.

 

Em consulta dirigida ao banco de dados da SER-PB, especificamente no que diz respeito às GIM’s transmitidas pelo contribuinte, observamos que as informações disponibilizadas atestam que este comercializa apenas produtos sujeitos ao pagamento antecipado do ICMS segundo o regime da Substituição Tributária, cópias destas consultas apensadas aos autos.

 

Conforme observado pela primeira instância, analisando a listagem de Notas Fiscais de Terceiros acostada aos autos, fls.110 a 158, observamos que o contribuinte só negocia com produtos sujeitos à substituição tributária, da mesma forma, as cópias das notas fiscais que compõem a acusação, diz respeito a mercadorias que sofreram recolhimento antecipado, com encerramento da tributação, exceto as Notas Nº s  267.883, fl.11, 279.860, fl.12, 148.239, fl.30, 246.298, fl.32, e 129.656, fl.41, que diz respeito a uso ou consumo.

 

Isto considerando, não subsiste fundamento para respaldar o feito fiscal, devido ao fato de sua repercussão traduzir falta de pagamento do ICMS em virtude de saídas não faturadas de mercadorias tributáveis, o que não é o caso dos autos, posto que, consoante demonstrado, toda a mercadoria estava sujeita ao regime da substituição tributária, ou seja, pressupondo-se que o imposto foi recolhido antecipadamente, entendo que tal aspecto se reveste como razão suficiente a decretar-se a improcedência da medida fiscal punitiva ao contribuinte, sob pena de se estabelecer duplicidade de tributação sobre o mesmo fato gerador, o que não é admissível no ordenamento jurídico tributário brasileiro.

 

Nessas circunstâncias, a omissão de saídas pretéritas caracterizaria mero descumprimento da respectiva obrigação acessória, e não da obrigação principal de recolhimento do imposto, visto este fora recolhido na origem, mediante substituição tributária, que alcança todas as etapas posteriores de circulação de mercadorias.

Não obstante, vejo que este Colegiado já se posicionou em decisões recentes acerca da matéria que revelam entendimento semelhante ao da questão em foco, senão vejamos:

 

“RECURSO HIRÁRQUICO DESPROVIDO. DEMONSTRATIVO FINANCEIRO. OMISSÃO DE SAÍDAS DESCARACTERIZADA. AUTO DE INFRAÇÃO IMPROCEDENTE.

Diante da constatação de que a indiciada comercializa unicamente mercadorias sob a égide de substituição tributária, torna-se inconsistente a denúncia ventilada nos autos” (Acórdão CRF nº 011/2010, DOE de 03/02/2010, rel. Consª. Patrícia Márcia de Arruda Barbosa).

 

“RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO – LEVANTAMENTO DA CONTA MERCADORIAS MANTIDO INCÓLUME – LEVANTAMENTO FINANCEIRO – AJUSTES REALIZADOS – AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE – MANTIDA DECISÃO RECORRIDA.

Conta Mercadorias –É uma aferição matemática que tem como resultado, após o arbitramento do lucro bruto com lastro no confronto entre os estoques, entradas, saídas e CMV, em face da diferença tributável verificada, a constatação de omissão de saídas de mercadorias tributáveis.

Levantamento Financeiro – Constatado nos autos que o sujeito passivo efetuou desembolsos em valores superiores às receitas, configurada está a presunção legal de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto, ajustes realizados em um dos exercícios em decorrência das operações realizadas no exercício se reportar apenas a mercadorias sujeitas à substituição tributária” (Acórdão nº 202/2013, DOE de 09/07/2013, relator Cons. Rodrigo Antonio Alves Araújo – grifos não constantes no original)

 

 

Seguindo o entendimento do exímio Órgão, adaptando-se às particularidades presentes, em face de provas evidenciadas nos autos, mantenho a decisão proferida pela instância prima, que julgou  IMPROCEDENTE a medida fiscal,referente à acusação de “Falta de Lançamento de Nota Fiscal de Aquisição”.

 

 

 

 

 

 

 

Pelo exposto,

 

V O T O - pelo recebimento do Recurso Hierárquico, por regular e, quanto ao mérito, pelo seu DESPROVIMENTO, para manter a sentença prolatada na instância singular, que julgou IMPROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000885/2010-64, lavrado em 28.12.2010, contra a empresa H F COMÉRCIO DE COMBUSTÍVEIS LTDA, inscrição estadual nº 16.143.149-6, já qualificada nos autos, eximindo-a de quaisquer ônus oriundos da presente ação fiscal.

 

 

 

 

        Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 17  de abril de 2015.

ROBERTO  FARIAS DE ARAÚJO
Conselheiro(a) Relator(a)