ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

PROCESSO N° 153.863.2006-8
Recurso VOL/CRF N.º 135/2011
RECORRENTE: TELEMAR NORTE LESTE S/A.
RECORRIDA: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULG. DE PROC. FISCAIS - GEJUP
PREPARADORA: RECEBEDORIA DE RENDAS DE JOÃO PESSOA
ADVOGADO: GEORGE A. RIBEIRO DE OLIVEIRA (SUSTENT. ORAL)
AUTUANTES: CARLOS GUERRA GABÍNIO/CLEBER DIMAS      
                         SILVESTRE/EDUARDO SALES  COSTA/MARISE DO Ó CATÃO                             
RELATOR: CONS. FRANCISCO GOMES DE LIMA NETTO

CRÉDITOS INEXISTENTES. INDICAR COMO ISENTAS OU NÃO TRIBUTADAS, OPERAÇÕES TRIBUTADAS PELO ICMS. CRÉDITO INDEVIDO (ATIVO IMOBILIZADO). CRÉDITO INDEVIDO (USO E CONSUMO). LAUDO REVISIONAL. DECADÊNCIA.  DESPROPORCIONALIDADE DA MULTA. REDUÇÃO DA MULTA. APLICAÇÃO DE LEI MAIS BENÉFICA. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. REFORMADA A DECISÃO RECORRIDA. RECURSO VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO.

O aproveitamento dos créditos, relativos às aquisições de bens destinados ao ativo imobilizado, ou aqueles utilizados no processo de industrialização da empresa, ou mesmo os referentes a operações não realizadas, deve obedecer aos requisitos exigidos pela legislação do ICMS do Estado da Paraíba e estar embasado em documentação que comprove a idoneidade desses créditos. A fruição do benefício previsto no Decreto n° 25.531/04, está condicionada ao recolhimento integral de todos os débitos referentes aos serviços elencados no texto do regulamento. Valores alcançados pela decadência, ajustes realizados pelos fazendários, bem como redução da multa em virtude de aplicação de Lei mais benéfica, levaram à parcial sucumbência do crédito tributário.

 

 

                                    Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

                                                                          

 

               A C O R D A M os membros deste Conselho de  Recursos  Fiscais, à unanimidade,   e  de acordo com o voto do  relator, pelo recebimento do recurso hierárquico, por regular, e do voluntário, por regular e tempestivo, e, quanto ao mérito, pelo DESPROVIMENTO do hierárquico e PROVIMENTO PARCIAL do voluntário, para alterar os valores da sentença monocrática, e julgar PARCIALMENTE PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000692/2006-27, lavrado em 13/02/2006, contra a empresa TELEMAR NORTE LESTE S/A, inscrição estadual nº 16.064.797-5, já qualificada nos autos, declarando devido o crédito tributário no valor de R$ 1.740.735,11 (um milhão, setecentos e quarenta mil, setecentos e trinta e cinco reais e onze centavos), sendo R$ 981.504,68 (novecentos e oitenta e um mil, quinhentos e quatro reais e sessenta e oito centavos) de ICMS, por infração aos artigos 106 c/c 52, 54 e §2º, art. 2º, e 3º, art. 60, I, “b” e III, “d” e I; art. 54 c/c 101, 102, art. 2º, e 3º, art. 60, I, “b” e III, “d”; do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto n° 18.930/97 e art. 13, III c/c art. 3º, III, art.11, V, art. 12, VII, e I 72, 73 e 77;  78, I, II e III, todos da Lei 6.379 e R$ 759.230,43 (setecentos e cinquenta e nove mil, duzentos e trinta reais e quarenta e três centavos) de multa por infração nos termos do art. 82, IV, 82, II, “e” e 82, IV da Lei n° 6.379/96.

 

Ao tempo em que cancelo por indevido o valor de R$ 6.762.193,51, sendo R$ 2.016.999,45, de ICMS, e R$ 4.745.194,06, de multa por infração.

 

Ressalte-se que, do crédito tributário remanescente, deve ser abatido o montante de R$ 452.362,98, sendo R$ 150.787,66, de ICMS, e R$ 301.575,32 de multa por infração, que se refere aos valores das infrações 2, 3 e 5, que foram reconhecidos pela autuada através do pagamento da quantia recolhida, através do DAR nº 30003202266, anexado ao processo às fls. 570, utilizando o benefício de redução da multa concedido através de REFIS.

           

 

      Sala das Sessões Presidente Gildemar Macedo, em 7 de abril de 2015.

 

 

 

        Francisco Gomes de Lima Netto

   Conselheiro Relator

 

 

Gianni Cunha da Silveira Cavalcante

Presidente

 

 

 

                                        Participaram do presente julgamento os Conselheiros, PATRÍCIA MÁRCIA DE ARRUDA BARBOSA, JOÃO LINCOLN DINIZ BORGES, MARIA DAS GRAÇAS DONATO DE OLIVEIRA LIMA, ROBERTO FARIAS DE ARAÚJO e DOMÊNICA COUTINHO DE SOUZA FURTADO.

 


                                                          Assessora Jurídica

Relatório

No Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000692/2006-27, lavrado em 13/12/2006, contra a empresa TELEMAR NORTE LESTE S/A, com ciência pessoal, em 21/12/06 (fls. 07), relativamente a fatos geradores ocorridos entre 01/01/2001 e 31/12/2001, constam as seguintes denúncias:

 

                Descrição da Infração 1:

 

               CRÉDITO INEXISTENTE

 

Complemento 1:

 

CONTRARIANDO DISPOSITIVOS LEGAIS, O CONTRIBUINTE UTILIZOU CRÉDITOS INEXISTENTES DE ICMS LANÇADOS NO LIVRO DE REGISTRO DE APURAÇÃO DO ICMS A TÍTULO DE “ESTORNOS DE DÉBITOS (OS/OUTRAS, NF CANCELADA, SERVIÇO CONTESTADO)”, EM CONDIÇÕES NÃO ESTABELECIDAS NO RICMS/PB, RESULTANDO NA FALTA DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO ESTADUAL.

               

                Descrição da Infração 2:

 

               INDICAR COMO ISENTAS DO ICMS, OPERAÇÕES COM MERCADORIAS SUJEITAS AO IMPOSTO ESTADUAL.

 

Complemento 2:

 

FALTA DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO ESTADUAL, FACE A AUSÊNCIA DE DÉBITO(S) DO IMPOSTO NOS LIVROS PRÓPRIOS, EM VIRTUDE DE O CONTRIBUINTE TER INDICADO NO(S) DOCUMENTO(S) FISCAL(IS) OPERAÇÕES COM MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS COMO SENDO ISENTAS DE ICMS.

 

                Descrição da Infração 3:

 

               FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS (AUSÊNCIA DE DÉBITO FISCAL)

 

Complemento 3:

 

FALTA DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO ESTADUAL, FACE A AUSÊNCIA DE DÉBITO DO IMPOSTO NOS LIVROS PRÓPRIOS, EM VIRTUDE DE O CONTRIBUINTE NÃO TER DESTACADO NOS DOCUMENTOS FISCAIS (NOTA FISCAL MODELO 1) O RESPECTIVO IMPOSTO SOBRE AS SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS, BEM COMO DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÕES (FATURAMENTO DE CARTÕES INDUTIVOS).

 

                Descrição da Infração 4:

 

               CRÉDITO INDEVIDO (MERC. DESTINADAS AO USO E/OU CONSUMO) (PERÍODO DE 28.12.00 A 13.05.03)

 

Complemento 4:

 

CONTRARIANDO DISPOSITIVOS LEGAIS, O CONTRIBUINTE CREDITOU-SE DO ICMS DESTACADO EM DOCUMENTO(S) FISCAL(IS), CONSIGNANDO MERCADORIAS DESTINADAS AO USO E CONSUMO DO ESTABELECIMENTO, RESULTANDO NA FALTA DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO ESTADUAL.

 

                Descrição da Infração 5:

 

               CRÉDITO INDEVIDO (BENS ADQUIRIDOS PARA O ATIVO FIXO)

 

Complemento 5:

 

FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS, EM VIRTUDE DE O CONTRIBUINTE TER APROVEITADO O CRÉDITO RELATIVO À AQUISIÇÃO DE ATIVO(S) FIXO(S) NÃO RESPEITANDO A RAZÃO DE UM QUARENTA E OITO AVOS POR MÊS.

 

                Descrição da Infração 6:

 

               FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS

 

Complemento 6:

 

O CONTRIBUINTE ACIMA QUALIFICADO DEIXOU DE RECOLHER PARTE DO ICMS DEVIDO SOBRE A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO SUJEITOS À INCIDÊNCIA DO IMPOSTO ESTADUAL, ORIUNDOS DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE PORTAS DE ACESSO A SERVIÇOS DE DADOS, EM RAZÃO DE TER RECOLHIDO A MENOR O ICMS DEVIDO.

 

INFRAÇÃO: ART. 13, III C/C ART. 3º, III, ART. 11, V E ART. 12, VII, TODOS DA LEI Nº 6.379, DE 02/12.

 

                Descrição da Infração 7:

 

               FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS ATINENTE A PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO.

 

Complemento 7:

 

O CONTRIBUINTE ACIMA QUALIFICADO DEIXOU DE RECOLHER O ICMS DEVIDO SOBRE A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO SUJEITOS À INCIDÊNCIA DO IMPOSTO ESTADUAL, EM RAZÃO DE TER INDICADO ERRONEAMENTE COMO SENDO PRESTAÇÕES ISENTAS OU NÃO TRIBUTADAS.

 

                Descrição da Infração 8:

 

               FALTA DE ESTORNO DE CRÉDITO FISCAL (ATIVO IMOBILIZADO) EM VIRTUDE DE APURAÇÃO INCORRETA DO CRÉDITO FISCAL (PERÍODO ATÉ 2000).

 

Complemento 8:

 

FALTA DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO ESTADUAL, EM VIRTUDE DE O CONTRIBUINTE NÃO TER EFETUADO O CORRETO ESTORNO DE CRÉDITO FISCAL, CONCERNENTE A AQUISIÇÕES DE BENS DESTINADOS AO ATIVO FIXO, TENDO EM VISTA A INOBSERVÂNCIA DA CORRETA FORMA PARA A OBTENÇÃO DO MONTANTE DO IMPOSTO A SER ESTORNADO EM CADA MÊS.

 

                Descrição da Infração 9:

 

               CRÉDITO INDEVIDO (ATIVO IMOBILIZADO) EM VIRTUDE DE  APURAÇÃO INCORRETA DO CRÉDITO FISCAL

 

Complemento 9:

 

FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS, EM VIRTUDE DE O CONTRIBUINTE TER APROVEITADO O CRÉDITO FISCAL, CONCERNENTE À AQUISIÇÃO DE ATIVO FIXO, EM MONTANTE SUPERIOR AO DEVIDO, TENDO EM VISTA A INOBSERVÂNCIA DA CORRETA FORMA PARA A APURAÇÃO DO IMPOSTO EM CADA PERÍODO.

 

            Foram dados como infringidos os artigos 72 e 73, c/c artigo 77; artigo 106 c/c artigo 52, artigo 54 caput e §2º, I, II, I, II e III, artigos 2º, 3º, 60, I, “b” e III, “d” e I; artigo 54 c/c 101, artigos 102, 2º, 3º, 60, I, “b” e III, “d” c/ fulcro artigo 106; artigo 72, §1º, III, “b”; artigo 78, I; artigo 106; artigo 13, III c/c artigo 3º, III, artigos 11, V e 12, VII; artigos 85, §§7º e 8º; artigo 78, I, II e III, todos do RICMS-PB, aprovado pelo Decreto 18.930/97.

 

            Com proposição das penalidades previstas nos artigos 82, V, “h”; 82, IV; 82, II, “e”; 82, V, “h”; 82, V, “h”; 82, II, “e”; 82, IV; 82, V, “h”; 82, V, “h”; da Lei n° 6.379/96.

           

            Tendo sido apurado um crédito tributário no valor de R$ 8.502.928,61, sendo R$ 2.998.504,13, de ICMS, e R$ 5.504.424,48, de multa por infração.

 

                        Inconformada com a autuação, a autuada, através de advogados constituídos, apresentou reclamação, em 19/1/2007 (fls. 227/270). Na peça de defesa a reclamante solicitou a realização de perícia técnica e contábil e apresentou vários quesitos a serem respondidos (fls. 268/269). Anexou, ao processo, cópia do Documento de Arrecadação – DAR, comprovando o recolhimento dos honorários periciais (fls. 362).

 

            Juntados, aos autos, por solicitação do contribuinte, 01 (um) CD com cópia dos arquivos eletrônicos fornecidos pela empresa e planilhas elaboradas pela fiscalização, como também cópias de recibos de entrega de arquivos eletrônicos (fls. 368/373). 

                       

            Designado para realizar o Laudo Revisional (fls. 380/401), o fazendário Humberto Xavier de França – matricula 070.306-1, concluiu pela ratificação do feito fiscal.

 

            Por sua vez, o perito indicado pela autuada, somente se pronunciou no processo através das palavras: “me manifestarei no momento processual oportuno” (fls. 401).

 

            Em seguida, os autos retornaram aos autuantes para oporem Contestação, que foi, então, elaborada pela fazendária, Fernanda Céfora Vieira Braz (fls. 405/439).

 

            Com informação de constarem antecedentes fiscais, (fls. 445), os autos foram conclusos (fls. 446) e remetidos para Gerência Executiva de Julgamentos de Processos Fiscais – GEJUP, onde foi distribuído para a julgadora, Maria das Graças D. de Oliveira Lima, que decidiu pela PARCIAL PROCEDÊNCIA do feito fiscal (448/485), fixando o crédito tributário em R$ 8.406.858,01, sendo R$ 2.950.468,83 de ICMS e R$ 5.456.389,18 de multa por infração e cancelando a importância de R$ 96.070,60, sendo R$ 48.035,30, de ICMS e R$ 48.035,30, de multa por infração.

           

            Cientificada da decisão de primeira instância, em 4/1/2011, por via postal, com AR (fls. 488), a autuada, através de advogados constituídos, protocolou Recurso Voluntário perante este Colegiado em 3/2/2011 (fls. 490/544).

 

            Na peça recursal, aduz, preliminarmente, para a tempestividade do recurso voluntário, apresentado em 3/2/2011, pois, tendo, a decisão de 1ª instância se dado em 4/1/2011, o prazo recursal só iria exaurir-se em 3/2/2011, contados 30 (trinta) dias do dia 5/1/2011.

 

            Prossegue, descrevendo cada uma das acusações e a ementa da sentença monocrática, para clamar pela necessidade de reforma da decisão exarada em primeira instância.

 

            Em seguida, aborda o mérito da questão suscitando, em primeiro lugar, a decadência das parcelas anteriores a 21/12/2001, para depois discorrer sobre cada uma das infrações apresentadas na peça acusatória.

 

            1. Requer a decadência de todas as parcelas anteriores a 21.12.2001, alegando equívoco na sentença monocrática ao aplicar a regra da decadência constante do artigo 173, I, do CTN, pois, tendo ocorrido pagamento de tributo, o correto seria aplicar o dispositivo constante no §4º, do artigo 150 do mesmo diploma legal.

           

            2. Manifesta-se pelo legítimo creditamento do ICMS destacado em notas fiscais, posteriormente canceladas (descritos pelo Fisco como notas fiscais canceladas, serviços contestados e OS/Outros), afirmando se tratarem de forma de extinção do crédito tributário, através da compensação do imposto, conforme prevê a legislação do ICMS da Paraíba (artigos 285 e 60, III, “g”, do RICMS/PB).      

 

            Adita, a recorrente, que se tratam de cobrança por prestações de serviços não realizadas que, equivocadamente, são incluídas na fatura dos cliente e que depois são estornadas por configurarem serviços que não se efetivaram. Assim, se trataria de “direito subjetivo do contribuinte quitar seus débitos mediante compensação com os créditos que houver recolhido indevidamente”.

 

            Sobre o assunto, cita decisão proferida pelo CONSEF do Estado da Bahia, ao se pronunciar em caso semelhante (fls. 500).

           

            3. Em seguida, alega que nas saídas de mercadorias, para conserto e comodato, sem retorno, não se verifica a ocorrência de fato gerador do ICMS, por se tratar de simples deslocamento físico de mercadorias, não caracterizando a circulação econômica nem a transferência de titularidade.

 

            4. Prossegue, pugnando pelo direito ao creditamento do ICMS decorrente das aquisições de cartões indutivos, por terem natureza jurídica de insumos.

 

            Neste caso, a recorrente alega que os cartões indutivos, utilizados na efetivação de chamadas em telefones públicos, não se tratam de bens de uso e consumo da empresa, mas sim de insumos essenciais à prestação de serviços de comunicação, o que legitimaria a apropriação dos créditos decorrentes da aquisição desses produtos.

 

            Em apoio a esta tese, reproduz julgado do Conselho de Contribuintes do Estado de Sergipe.

 

            5. Mais adiante, posiciona-se pela legitimidade do creditamento, em quota única, do imposto referente à entrada de bens destinados ao ativo fixo e vinculados à atividade fim da empresa, adquiridos antes da vigência da LC 102/2.000.

 

            Afirma que só após o advento da Lei Complementar 102/2.000, é que se passou a condicionar o creditamento, do imposto relativo à entrada de bens para o ativo fixo, ao limite de 1/48 avos por mês.

 

            Neste caso, invocando o princípio da irretroatividade, cita decisão do Superior Tribunal de Justiça, em sede de uniformização de jurisprudência, que decidiu que a lei aplicável à compensação de tributos é aquela vigente no momento do nascimento do crédito compensável, e não a que estiver em vigor no instante do encontro de contas (Embargos de Divergência no REsp. 164.739/SP (Rel. Min. ELIANA CALMON, DJ 12.02.20010).   

 

            6. A seguir, mostra-se inconformada com a decisão monocrática que considerou regular a autuação da fiscalização no que se refere a acusação de Falta de Recolhimento do ICMS em virtude de o contribuinte ter recolhido a menor o valor do imposto devido utilizando-se crédito presumido de 50% concedido pelo Decreto nº 25.531, de 03/12/2004.

 

            Aduz a recorrente, que a julgadora monocrática, ao basear sua decisão em interpretação teleológica, descumpriu regra imposta pelo artigo 111 do CTN, que prescreve a interpretação literal da legislação nos casos de suspensão ou exclusão do crédito tributário.

 

            Dessa forma, não haveria de se questionar o procedimento da recorrente ao se utilizar no benefício concedido pelo decreto acima referenciado.

 

            7. Continua sua explanação, asseverando que como concessionária de serviços públicos de telecomunicações, exploradora do Serviço Telefônico Fixo Comuntado, tem como principal fonte de receita a tarifa cobrada, de seus usuários, pelas ligações telefônicas por eles realizadas e que, por força da Lei Complementar nº 87/96, constituem serviços de comunicação passíveis de tributação pelo ICMS.

 

            Ressalta que, além desses recebimentos, a Resolução nº 85/98, da ANATEL, autoriza o auferimento de receitas alternativas e suplementares, inerentes à plataforma STFC, sem que configurem novas modalidades de serviços de comunicação.

 

            Dentre essas atividades destaca:

 

i)                    as operações de locação “TC CPE Solution-Aluguel”, que compreendem as operações de aluguel de bens móveis, se constituindo em mera cessão do direito de uso da coisa e, por isso, no entender da recorrente, não devem ser objeto de tributação pelo ICMS.

ii)                  as operações de valor adicionado como: Serviço de Informação 102, Disque Amizade 145, que não são passíveis de tributação pelo ICMS, por não constituírem serviços de telecomunicações, nos termos estabelecidos no artigo 61 e §§, da Lei Geral das Telecomunicações.

 

8. No que tange às infrações nºs 8 e 9, a
recorrente afirma que o aproveitamento dos créditos decorrentes das aquisições de bens para o ativo fixo se deram de forma correta.

 

Neste sentido, após tecer comentários sobre como se procede ao cálculo do coeficiente de aproveitamento, assevera que as receitas provenientes da rubrica Exploração Industrial de Linha Dedicada (EILD), denominada de interconexão, foram, equivocadamente, consideradas pela fiscalização, como isentas e não tributadas, pois, tratando-se de caso de diferimento do tributo, constituem operações tributáveis, devendo, assim, constar do numerador da equação.

 

Alega, ainda, que os serviços referentes à cessão de portas, prestados em 2001, e, inicialmente, considerados pela recorrente como não tributados, foram reconhecidos como tributados, sendo objeto de recolhimento através de denúncia espontânea.

 

Em seqüência, aduz que a fiscalização incluiu, indevidamente, no denominador da equação, operações estranhas ao campo de incidência possível do ICMS, que se referem às receitas de recebimento de terceiros, multa, juros e encargos moratórios, telegramas fonados, parcelamento e refaturamento, doações, serviços-meio e atividades complementares, remessa de bens para conserto, reparo e comodato.

 

Finalmente, considera as multas de 150% e 200%, aplicadas pela fiscalização, de efeito abusivo e confiscatório. Afirmando que a penalidade imposta possui caráter meramente sancionatório, sendo injustificável a pretensão do Fisco de receber valor superior ao crédito apurado.

 

Conclui, que seja dado provimento ao Recurso Voluntário para:

 

a) reformar a decisão do 1º grau, cancelando-se o auto de infração em epígrafe;

b) extinguir o crédito tributário consubstanciado no auto de infração;

c) arquivar o feito fiscal instaurado.

 

                                   Requer, sucessivamente, a exclusão da multa aplicada, ou a sua redução a patamares proporcionais.

 

                                   Solicita, ainda, a inclusão do nome do advogado GEORGE RIBEIRO DE OLIVEIRA, OAB/PB nº 12.871, para fazer a sustentação oral, quando designado o dia do julgamento.

 

Os autuantes, em Contra-Arrazoado (fls. 557/568), inicialmente, informam que a autuada, espontaneamente, efetuou o recolhimento dos valores correspondentes às infrações 2, 3 e 5, pelo que, ficam extintos os créditos levantados referentes à essas infrações.

 

Destacam, ainda, que não comungam com a aplicação da regra decadencial aplicada pela instância monocrática, rogando a reversão deste entendimento para aplicar o estabelecido no artigo 173, I, do CTN.

 

Em seguida, antes de discorrerem sobre as outras acusações, afirmam que ratificam os termos expostos na fase reclamatória e que, apesar das manifestações da autuada no recurso, esta nada trouxe aos autos que legitimasse a falta de recolhimento do imposto referente às infrações em discussão.

 

No que tange à infração nº 1, observam que os registros trazidos aos autos, em CD, pela autuada, não atendem as regras contidas nos §§ 3º e 4º do Decreto nº 20.275/2004.

 

Quanto à infração nº 4, repetem as razões da contestação de que os cartões indutivos não são insumos, por não participarem do processo produtivo, tampouco da composição de qualquer produto acabado.

 

Novamente, repisa os argumentos da contestação para a infração nº. 6, ao afirmar que o Decreto nº. 25.531/04 é taxativo ao fixar os pré-requisitos, o rol de serviços a serem abrangidos, para que possa se utilizar o referido benefício. 

 

Prosseguem, ratificando, mais uma vez, os argumentos expostos em contestação, para asseverar que a tributação das receitas relativas às operações de atividades meio e serviços suplementares, referidas na infração nº 7, encontram abrigo no Convênio 69/98.

 

Por fim, discorrem sobre as infrações 8 e 9, reiterando que os cálculos efetuados pela fiscalização para encontrar o coeficiente de aproveitamento do crédito fiscal, foram efetuados em estreito cumprimento com a legislação de regência e que não cabia aos auditores, conforme pleito da recorrente, excluir receitas do numerador ou denominador da equação.

 

No entanto, ressaltam que assiste razão à autuada quanto à necessidade de dedução do ICMS, exigido através do presente auto de infração, no que se refere às quantias já pagas relativamente aos serviços de aluguel de portas em 2001, que, inicialmente, foram considerados, pela recorrente, como não tributados.

 

Sobre o assunto, informam que foram refeitos os cálculos do coeficiente de creditamento para aproveitamento do crédito fiscal do CIAP, causando uma redução do crédito indevido, estando tudo devidamente detalhado nos demonstrativos (fls. 578-580).

             

                        Este é o relatório.

 VOTO

Trata-se de Auto de Infração, com várias denúncias que reproduzimos abaixo as descrições e respectivos valores:

 

 

            Analisaremos em primeiro lugar a argüição da decadência dos créditos tributários constituídos anteriormente a 21/12/2001.

 

                                   Como se sabe, o Código Tributário Nacional - CTN estabelece, como regra geral, que a Fazenda Pública poderá constituir o crédito tributário, pelo lançamento, em até 5 (cinco) anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Tal dispositivo encontra-se inserido no artigo 173, I, da norma geral tributária, que abaixo transcrevemos:

 

Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;

 

                                    Por outro lado, a espécie tributária do ICMS se caracteriza por este ser atrelado ao lançamento por homologação, tratando-se de tributo em que a legislação comete ao sujeito passivo o dever de antecipar o seu pagamento sem o prévio exame da autoridade administrativa, conforme disciplinado no art. 150, do CTN, verbis:

Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.

(...)

§ 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.

 

Assim, nesta modalidade de lançamento, o sujeito passivo, sem qualquer interferência da autoridade administrativa, apura, informa e paga a parcela correspondente à obrigação tributária, que posteriormente será aferida pelo Fisco.

 

Dessa forma, o lançamento por homologação se materializa quando esta atividade é confirmada, pelo sujeito ativo, de forma expressa (por ato formal), ou tácita, por decurso do prazo legal, conforme estipulado no art. 150, § 4º, do CTN, acima transcrito.

 

                        Seguindo a linha do CTN, a legislação estadual da Paraíba, considerando que, com a entrega da declaração, o Fisco detém todas as informações do contribuinte de forma a proceder a homologação, estabeleceu, através da Lei nº 10.094/2013, o prazo decadencial de 5 (cinco) anos, contados da data da ocorrência do fato gerador, para os contribuintes que tivessem realizado a entrega da declaração ou recolhido a menor o imposto declarado, conforme prevê o art. 22, § 3º, que abaixo reproduzimos:

             

Art. 22. Os prazos de decadência e prescrição obedecerão ao disposto na legislação especifica de cada tributo, respeitadas as regras do Código Tributário Nacional.

 

§ 1º A decadência deve ser reconhecida e declarada de ofício.

 

§ 2º Aplica-se o prazo decadencial previsto no § 4º do art. 150 do Código Tributário Nacional aos casos de lançamento por homologação.

 

§ 3° Na hipótese de tributo sujeito a lançamento por homologação, em que o contribuinte tenha realizado a entrega de declaração de informações fiscais, à Fazenda Estadual, ou tenha realizado recolhimento a menor do que o declarado, o prazo decadencial será de 5 (cinco) anos, contado exatamente da data da ocorrência do fato gerador. (g.n.).

Como se observa, tanto o art. 150, § 4º do CTN, como o art. 22, § 3º, da Lei Estadual nº 10.094/2013, remetem à data de ocorrência do fato gerador, para a contagem do lustro decadencial. Note-se que o dispositivo da Lei Estadual foi ainda mais preciso ao introduzir a expressão: “contado exatamente da data da ocorrência do fato gerador”.

 

                        Passado este prazo, sem qualquer providência por parte da Fazenda Pública, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito tributário, perecendo o direito do Fisco de constituir o crédito tributário pelo lançamento, exceto se for comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.

 

            Logo, caso o sujeito passivo registre incorretamente o débito do imposto ou apure de forma indevida o montante a pagar, têm o Fisco do prazo de 5 (cinco) anos, contados da ocorrência do fato gerador, para lançar de ofício a diferença porventura verificada, conforme dispõe os artigos 150, § 4º, do CTN e. 22, § 3º, da Lei Estadual nº 10.094/2013, não cabendo outra interpretação para deslocamento desse marco.

 

        

 

 

Não se perca de vista que não havendo antecipação do pagamento nem a entrega da declaração, a diferença encontrada deve ser providenciada pelo sujeito ativo através de lançamento de ofício, contando-se o prazo decadencial a partir do 1º dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, na forma prescrita pelo art. 173 I, do CTN, supramencionado.

 

 

                        No caso em exame, as denúncias de (1) Crédito Inexistente, (4) Crédito Indevido (Uso e Consumo), (5) Crédito Indevido (Ativo Fixo), (6) Falta de Recolhimento do ICMS (Portas de Acesso), (8) Falta de Estorno de Crédito Fiscal e (9) Crédito Indevido (Ativo Fixo/Apuração Incorreta), se caracterizam pelo recolhimento a menor do ICMS, decorrentes de serviços de telecomunicação prestados no período de 01/01/2001 a 31/12/2001, por ter, a autuada, apurado incorretamente, ao final de cada mês, o montante a pagar.

Com efeito, na infração nº 6, a autuada recolheu a menor o ICMS devido sobre a prestação de serviços de comunicação de portas de acesso a serviços de dados, utilizando incorretamente um crédito presumido de 50%, previsto no Decreto nº 25.531/2004.

Da mesma forma, nas infrações, nºs (1), (4), (5), (8) e (9), o contribuinte se utilizou incorretamente de créditos fiscais, acarretando um recolhimento a menor do imposto estadual.

Assim, consubstanciando-se que o sujeito passivo prestou ao Fisco a devida declaração dos valores, por ela apurados, nos períodos elencados, no auto de infração, aplica-se a regra do art. 22, § 3º, da Lei Estadual nº 10.094/2013, cabendo à fiscalização se pronunciar, sobre os valores declarados e recolhidos, providenciando de ofício o lançamento complementar nos prazos previstos na norma citada.

                       

 

                        Como se vê, o dia a quo do prazo decadencial, nos tributos sujeitos ao lançamento por homologação é o fato gerador.

 

Resta-nos portanto, sabermos quando se dá o fato gerador na hipótese  exigida nos autos, de crédito indevido.

Do ponto de vista contábil, ao realizar determinada venda, o contribuinte credita em conta de passivo "ICMS a Recolher" à contrapartida de em débito na conta "Despesa com ICMS", que é o imposto devido. O pagamento do ICMS se dará pelo crédito da conta "ICMS a Recuperar" em contrapartida a um débito no passivo "ICMS a Recolher", devendo o saldo credor existente ser debitado em contrapartida a um crédito da conta "Disponibilidades". Essa breve descrição deixa claro que os créditos de ICMS do contribuinte, lançados em conta de ativo a débito contábil, são indissociáveis do fato do pagamento do imposto.

 

Olhando sob o prisma da escrituração fiscal do ICMS, o imposto destacado na Nota Fiscal de aquisição é lançado como crédito no livro Registro de Entradas. Já o ICMS calculado a cada venda é destacado na Nota Fiscal emitida pelo contribuinte e registrado no livro Registro de Saídas. Ao final do mês, o total de débitos do imposto, que é a despesa tributária total no período, será diminuído do total dos créditos apropriados pelas entradas de mercadorias e, deste encontro de contas, surgirá o valor a pagar em dinheiro ao Fisco. Ou o valor do crédito a ser transportado ao período subsequente de apuração (hipótese de saldo credor).

Em outras palavras, no que diz respeito ao ICMS, os cálculos dos montantes devidos pelo contribuinte são apurados mensalmente. Assim, no decorrer do lapso temporal de um mês (período de apuração do ICMS), ocorrem inúmeros fatos geradores do ICMS, em relação aos quais, a partir da conjugação das respectivas bases de cálculos e alíquotas, computa-se o valor do imposto a ser recolhido, quantificando-se a obrigação tributária.

 

Ora, o enxerto de crédito fictício na equação resulta em prejuízo ao princípio da não-cumulatividade, ocultando o surgimento de um saldo devedor inferior, e consequente  supressão de pagamento em igual valor.

 

Assim sendo, no caso do ICMS, que tem o fato gerador efetivado em um único ato – a saída da mercadoria do estabelecimento comercial e industrial que, em cumprimento a determinada legalidade, agrupa o dever de antecipar o recolhimento do imposto devido, depois de compensar o débito com o crédito e apurar saldo devedor do tributo, a regra da decadência nos termos do art. 150, §4° do CTN, deve-se tomar por base, o débito fiscal apurado na Conta Gráfica, que é o fato gerador do ICMS, que consiste na saída de mercadorias.

 

Para melhor ilustrar a matéria transcrevo fragmentos do voto proferido pelo ministro Benedito Gonçalves nos autos do AgRg no REsp  1.199.262/MG, que esclarece a matéria:

 

“A circunstância apontada pela parte embargada, de que a autuação decorreu de creditamento indevido, é desinfluente para a solução da controvérsia em comento. Com efeito, como veremos adiante, a jurisprudência consolidada por esta Corte dirime a questão jurídica apresentada a partir da existência, ou não, de pagamento antecipado por parte contribuinte. Para essa finalidade, salvo os casos de dolo, fraude ou simulação, despiciendo se mostra indagar a razão pela qual o contribuinte não realizou o pagamento integral do tributo. Frise-se, ainda, que, diferentemente do sustentado pela parte embargada, o fato gerador de que trata o art. 150 , 4º do CTN se refere ao do débito não adimplido (saldo devedor) e não dos créditos que supostamente foram indevidamente utilizados.”

 

Seguindo este raciocínio, os fatos infringentes, denunciados na presente lide, dizem respeito ao exercício de 2001. O pórtico acusatório foi lavrado em 13.12.2006, com efetiva ciência em 21.12.2006. Com efeito, a decadência se efetivou nos meses de janeiro a novembro de 2001. Em relação ao mês de dezembro/2001, o saldo devedor decorrente do confronto entre os créditos e débitos foi apurado no final do período, ou seja, 31.12.2001, logo, tendo a ciência ocorrida em 21.12.2006, não se operou a decadência.

Cabe aqui um breve aparte. Penso que em verdade o termo inicial do prazo decadencial aplicável aos tributos sujeitos ao lançamento por homologação consiste no dia em que é entregue a declaração constitutiva do crédito tributário pelo contribuinte (no caso de Estado da Paraíba - a GIM ou SPED). Afinal, somente com ela (a declaração constitutiva) é que será possível ao Fisco verificar a retidão do cálculo do tributo pelo contribuinte e, ainda, do pagamento por ele antecipado. Nesta seara, também não se opera a decadência, tendo em vista que para a competência – dezembro/2001 a entrega da declaração definitiva ocorreu em 10.1.2002. (Art. 263,§ 3°, I, vigente á época da lavratura da peça acusatória).

            Logo considero extintos pela decadência os valores apurados para as infrações de (1) Crédito Inexistente, (4) Crédito Indevido (Uso e Consumo), (5) Crédito Indevido (Ativo Fixo), (6) Falta de Recolhimento do ICMS (Portas de Acesso), (8) Falta de Estorno de Crédito Fiscal e (9) Crédito Indevido (Ativo Fixo/Apuração Incorreta), para o período compreendido entre de janeiro a novembro de 2001, subsistindo, entretanto, o crédito tributário referente ao mês de dezembro de 2001, para as mesmas infrações.  

 

            De forma distinta, as infrações (2) Indicar como Isentas Mercadorias Sujeitas ao ICMS, (3) Falta de Recolhimento do ICMS – Ausência de Débito e (7) Falta de Recolhimento do ICMS Atinente à Prestação de Serviços de Comunicação, tratam de imposto não recolhido, em virtude de a autuada não ter efetuado o respectivo “lançamento”, omitindo da apuração fatos geradores do imposto por considerar que essas operações não eram tributadas pelo ICMS.

Logo, tratando-se de caso de omissão do imposto, a decadência deve ser analisada sob a égide do artigo 173, I, do CTN, abaixo reproduzido:

Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;

 

 Dessa forma, esses lançamentos não são passíveis de extinção pela decadência, tendo em vista que esta só se operaria em 1/1/2007, ou seja, decorridos 5 (cinco) anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte após a ocorrência do fato gerador, conforme o art. 173, I, do CTN, acima transcrito.

 

                        Passemos à análise das acusações, ressaltando que o contribuinte recolheu a importância de R$ 272.307,77, no dia 31/3/2011 (DAR fls. 570), em reconhecimento tácito às denúncias 2, 3 e 5 que lhe foram atribuídas.

 

1. CRÉDITO INEXISTENTE

 

                                   Na primeira denúncia, a fiscalização lavrou auto de infração, acusando a autuada de apropriação de créditos inexistentes, de o contribuinte, sob a rubrica de “Estorno de Débitos”, ter efetuado lançamentos no Livro de Apuração do ICMS, do exercício de 2001, (fls. 174-224), para abater o valor do imposto mensal a ser recolhido, sem serem acompanhados de documentação que comprovassem essas operações, conforme demonstrativo, (fls. 10).

 

Por sua vez, a autuada defende a legitimidade desse procedimento, alegando se tratar de mera recuperação do imposto, já pago, referente a prestações faturadas e depois canceladas (OS/Outras, notas fiscais canceladas e serviços contestados).

          

                                   Como se observa, a lide se resume a uma simples questão de prova, pois não se discute o direito da recorrente de creditar-se dos valores pagos referentes a prestações não realizadas. Entretanto, não se pode exigir que a fiscalização, baseada em meras alegações, homologue essas operações sem documentação que comprovem sua idoneidade, conforme determinado pelo artigo 77 do RICMS/PB, abaixo reproduzido:

                       

Art. 77. O direito de crédito, para efeito de compensação com débito do imposto, reconhecido ao estabelecimento que tenha recebido as mercadorias ou para o qual tenham sido prestados os serviços, está condicionado à idoneidade da documentação e, se for o caso, à escrituração nos prazos e condições estabelecidos neste Regulamento. (g.n.)

 

                            Neste sentido, o Regulamento do nosso estado, no seu artigo 119, disciplina o prazo em que tais documentos devem ser mantidos pelo contribuinte para apresentação ao fisco. Vejamos o dispositivo:

 

Art. 119. São obrigações do contribuinte:

 

(...)

 

IV - manter em seu poder, em boa ordem, devidamente registrados na repartição fiscal do seu domicílio, os livros e documentos fiscais, até que ocorra a decadência dos créditos tributários decorrentes das operações e prestações a que se refiram, observado o § 3º e o disposto a seguir (Decreto nº 29.006/07):

 

a) em se tratando de livros, o prazo se contará a partir do último lançamento nele consignado, quando obedecido o prazo legal de escrituração;

 

b) em se tratando de documento fiscal, o prazo ocorrerá a partir da data de sua emissão;

 

                                   Contudo os valores apurados no período de janeiro a novembro de 2001, já não são mais passíveis de constituição em razão da decadência.

 

2. INDICAR, COMO ISENTAS DO ICMS, OPERAÇÕES

 COM MERCADORIAS SUJEITAS AO IMPOSTO ESTADUAL

 

                                   Na denúncia que se segue, a fiscalização autuou a empresa por falta de recolhimento do ICMS, em razão do contribuinte ter indicado como isentas operações tributáveis pelo ICMS, conforme demonstrativo (fls. 11-12).

 

                                   A denúncia se faz acompanhar de Notas Fiscais, emitidas pela autuada, sob a rubrica “outras saídas e prestações de serviços” - CFOPs 599 e 699 - sem o constar o respectivo destaque do ICMS sobre essas operações (fls. 13-34).

 

                        Por sua vez, a recorrente alega que tais operações se tratam de saídas de bens da empresa para conserto e comodato, não consignando fato gerador do ICMS, por se configurar simples deslocamento físico das mercadorias, sem caracterizar uma circulação econômica, nem uma transferência de titularidade.

 

                        Com efeito, as remessas de mercadorias, ou bens, para conserto, ou reparo, “a priori”, não configuram casos de incidência do ICMS, pois se tratando de simples casos de deslocamento de mercadorias ou bens, não caracterizam a circulação econômica e, nem mesmo, a transferência de titularidade dessas mercadorias ou bens. 

 

                 Neste sentido, o RICMS/PB, no seu artigo 4º, dá tratamento específico para o assunto, regulamentando essas operações como casos de não incidência do imposto. No entanto, para sua caracterização, exige o retorno das mercadorias ao estabelecimento de origem, num prazo de 180 (cento e oitenta) dias, a contar da data da saída. Vejamos o dispositivo:

      

                Art. 4º O imposto não incide sobre:

 

(..)

XII - operações com mercadorias, nas saídas internas, destinadas a conserto, reparo ou industrialização, exceto sucatas e produtos primários de origem animal ou vegetal;

 

(...)

§ 5º As mercadorias referidas no inciso XII, deverão retornar ao estabelecimento de origem no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contados da data das respectivas saídas, prorrogável por igual prazo, a critério da Secretaria de Estado da Receita.

 

      Como se observa, o RICMS exige que as mercadorias retornem ao estabelecimento de origem, num prazo de 180 (cento e oitenta) dias, para que fique caracterizada a não incidência do imposto estadual. De outra forma, caso não seja comprovado o retorno dessas mercadorias, no prazo previsto pela legislação, resta configurada a incidência do ICMS, presumindo-se sua alienação.

 

                  Da mesma forma, as mercadorias dadas em comodato não configuram casos de incidência do ICMS, por não caracterizarem uma real transferência de mercadorias.

     

      Neste sentido, na forma disciplinada pelo artigo 579 do Código Civil, “o comodato é o empréstimo gratuito de coisas não fungíveis. Perfaz-se com a tradição do objeto”.

 

                  No entanto, tratando-se de empréstimo gratuito, que se evidencia com a simples tradição do objeto, fica intrínseca a exigência de que a coisa dada em comodato deve ser devolvida no encerramento do negócio.

 

      Aqui, nos socorremos dos ensinamentos de Sílvio Rodrigues, já utilizados em sede de contestação pelos auditores.

 

 “Empréstimo é o contrato pelo qual uma das partes entrega uma coisa à outra, para ser devolvida em espécie ou gênero.

 

      (...)

O comodato é o empréstimo de coisa não-fungível, eminentemente gratuito, no qual o comodatário recebe a coisa emprestada para o uso, devendo devolver a mesma coisa, ao termo do negócio”.

 

      Dessa forma, tratando-se de empréstimo de coisa fungível não se concebe o comodato sem o retorno do bem ao comodante.

 

      É bem verdade que a lei não fixa prazo para o retorno dos bens dados em comodato. A esse respeito o artigo 581 do Código Civil estabelece que “se o comodato não tiver prazo convencional, presumir-se-lhe-á o necessário para o uso concedido...”. Entretanto, não se observa, nos autos, provas de que essas operações realmente ocorreram.

 

      No tocante às supostas de remessas para conserto, não se comprova o retorno dos bens, ao estabelecimento da autuada, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, previstos no art. 4º, §5º, do RICMS/PB.

 

      No caso das saídas, ditas como em comodato, não se evidencia o retorno dos bens ao estabelecimento de origem, nem tampouco documentação que comprove o contrato de comodato, descrevendo como se processará o uso da coisa e o prazo previsto para seu retorno.

 

      Saliente-se, que não se questiona a não incidência do ICMS sobre as remessas para conserto e as saídas em comodato, mas se exige, através de documentação idônea, provas de que essas operações foram de fato realizadas.

 

                        Dessa forma, ratificamos a decisão de primeira instância, considerando correta a ação da fiscalização, pois na falta de comprovação da realização dessas operações, prevalece o entendimento de que elas não se concretizaram.

 

3. FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS

(AUSÊNCIA DE DÉBITO FISCAL)

 

      A terceira denúncia versa sobre a falta de recolhimento do imposto estadual, por ausência de débito fiscal, em virtude de o contribuinte não ter destacado nos documentos fiscais o imposto relativo ao fornecimento de mercadorias tributáveis, bem como à prestação de serviços de comunicação referente ao faturamento de cartões indutivos, importando num ICMS a recolher, no valor de R$ 69.362,17, (fls. 35-36).

           

            De acordo com os autos, o contribuinte forneceu mercadorias, consignando nas notas fiscais, os CFOP’s 599 e 699 - Outras Saídas e ou Prestações de Serviço, sem, contudo, destacar, nos documentos fiscais, o valor do imposto devido (fls. 37-47 e 57-60), como exige o art. 159, V, “a”, “b” e “c”, do RICMS/PB, verbis: 

 

Art. 159. A nota fiscal conterá, nos quadros e campos próprios, observada disposição gráfica dos modelos 1 e 1-A, as seguintes indicações:

 

(...)

V - no quadro “CÁLCULO DO IMPOSTO”:

a) a base de cálculo total do ICMS;

b) o valor do ICMS incidente na operação; 

 

            Neste caso, a descrição genérica, sem documentação comprovando a sua real natureza, impossibilitou a fiscalização de identificar tais operações, que autuou o contribuinte por deixar de apurar o valor do ICMS nos livros fiscais, conforme estabelece o art. 60, I, “b” e III, “d” do RICMS/PB, abaixo transcrito:

 

Art. 60. Os estabelecimentos enquadrados no regime de apuração normal, apurarão no último dia de cada mês:

 

I - no Registro de Saídas:

 

(...)

b) o valor total da base de cálculo das operações e/ou prestações com débito do imposto e o valor do respectivo imposto debitado;

 

(...)

II - no Registro de Apuração do ICMS, após os lançamentos correspondentes às operações de entradas e saídas de mercadorias e dos serviços tomados e prestados durante o mês:

 

(...)

d) o valor total do débito do imposto;

 

            Da mesma forma, a autuada deixou de efetuar o destaque do ICMS nas prestações de serviços de comunicação para a EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS, referentes ao fornecimento de cartões indutivos para o uso em telefones públicos, conforme atestam as notas fiscais acostadas ao processo, às fls. 48-56.

           

            Sem maiores delongas, considerando que os cartões indutivos são créditos pré-pagos a serem utilizados nos terminais públicos das operadoras pelos usuários em geral, a legislação do ICMS do estado da Paraíba considera ocorrido o fato gerador do imposto no momento do fornecimento dos cartões ao adquirente, conforme estabelece o artigo 3º do RICMS, abaixo reproduzido.

 

Art. 3º. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

(...)

VII - das prestações onerosas de serviços de comunicação, feitas por qualquer meio, inclusive, a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza, observado o disposto nos §§ 4º e 5º (Convênio ICMS 10/98);

(...)

§ 1º Na hipótese do inciso VII, quando o serviço for prestado mediante pagamento em ficha, cartão ou assemelhados, considera-se ocorrido o fato gerador do imposto quando do fornecimento desses instrumentos ao adquirente. (g.n.).

Da mesma forma, o Convênio ICMS 55/05, que dispõe sobre os procedimentos para a prestação pré-paga de serviços de telefonia, estabelece que, cabe à unidade federada onde se der o fornecimento, o imposto devido nas prestações de serviços, disponibilizados por cartões, fichas ou assemelhados, para utilização em terminais de uso público, verbis:

Cláusula Primeira. Relativamente às modalidades pré-pagas de prestações de serviços de telefonia fixa, telefonia móvel celular e de telefonia com base em voz sobre Protocolo Internet (VoIP), disponibilizados por fichas, cartões ou assemelhados, mesmo que por meios eletrônicos, será emitida Nota Fiscal de Serviços de Telecomunicação - Modelo 22 (NFST), com destaque do imposto devido, calculado com base no valor tarifário vigente, na hipótese de disponibilização

 

I - para utilização exclusivamente em terminais de uso público em geral, por ocasião de seu fornecimento a usuário ou a terceiro intermediário para fornecimento a usuário, cabendo o imposto à unidade federada onde se der o fornecimento;

 

Assim sendo, ratifico a decisão singular que considerou regular o procedimento fiscal.

 

4. CRÉDITO INDEVIDO (MERC. DESTINADAS AO USO E/OU CONSUMO) (PERÍODO DE 28.12.00 A 13.05.03)

 

            A quarta acusação se refere ao creditamento indevido do ICMS relativo às aquisições de mercadorias para uso e ou consumo do estabelecimento, mais precisamente nas aquisições, pela recorrente, de cartões indutivos a serem utilizados para efetivação de chamadas nos telefones públicos, conforme demonstrativo (fls. 61-65).

 

            Como se sabe, o direito ao crédito decorre do caráter não cumulativo do ICMS, instituído na Carta Magna de 88, onde o montante devido em cada operação deve ser compensado com os valores cobrados nas operações anteriores.

 

            Tal sistemática evita a oneração excessiva do imposto, fazendo-o incidir, apenas, sobre o valor acrescido em cada fase da cadeia produtiva e de distribuição, conforme estabelece o artigo 155 da Constituição Federal, in verbis:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

 

(...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

(...)

§ 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal;

II - a isenção ou não-incidência, salvo determinação em contrário da legislação:

a) não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes;

b) acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores;

                               Como se observa, no § 2º acima descrito, o direito ao crédito só se evidencia quando existe imposto devido para ser compensado com os valores incidentes nas operações anteriores.

 

                        Dessa forma, não há que se falar em crédito do imposto, quando as operações e/ou prestações posteriores estão amparadas pela isenção ou não incidência. Neste caso, ressalvadas as determinações em contrário, previstas na legislação, deverão ser anulados os créditos relativos às operações anteriores.

             

                         Em sintonia com a Constituição Federal, a Lei Complementar 87/96 (Lei Kandir) reproduziu a sistemática de compensação dos créditos do imposto, conforme descrito no seu artigo 19, abaixo transcrito:

Art. 19. O imposto é não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou por outro Estado.

 

                        No entanto, o legislador complementar estabeleceu um caráter mais abrangente, ao assegurar o direito de compensação dos créditos oriundos das operações destinadas ao uso, ou consumo, ou ao ativo permanente, conforme retrata o artigo 20, do mesmo diploma legal, verbis:

 

Art. 20. Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação. (g.n.).

 

            Assim, o direito à utilização dos créditos fiscais se dá mesmo quando não há uma correspondente saída posterior.

 

            Nessa linha, seguiu a Lei do ICMS, nº 6.379 (Lei do ICMS/PB), de 02/12/1996, concedendo uma cobertura mais abrangente à sistemática de utilização dos créditos fiscais, mas remetendo a 1/1/2020, o direito à compensação dos créditos nas operações com mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento, como expressa o art. 44 e parágrafo único, reproduzidos abaixo:

 

Art. 44 - Para fins de compensação do imposto devido, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo fixo ou ao recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação.                                                                                                           

           

“Parágrafo único. Para aplicação do “caput”, observar-se-á o seguinte:

 

I - somente darão direito de crédito as mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento, nele entradas a partir de 1^o de janeiro de 2020; (g.n.).

                                 

                                    Como se vê, não há amparo legal para a utilização dos créditos advindos de aquisição de bens destinados ao uso e consumo, antes do prazo legal estabelecido na legislação, que se operará em 1.1.2020.

 

                                   Entretanto, a recorrente sustenta a tese de que os cartões indutivos se tratam de insumos utilizados na prestação no serviço de comunicação, se dissociando dos materiais de uso e consumo, em razão do caráter de imprescindibilidade (sic) dos primeiros, não merecem prosperar tais alegações. Ora, a despeito das ligações telefônicas nos terminais públicos se operarem através de cartões indutivos, estes são totalmente dissociados da prestação do serviço de comunicação em si.

 

                        Na verdade, os cartões indutivos, assim como fichas, moedas e outros, apenas, se prestam para prover créditos para acesso a um serviço de comunicação, mas com esse jamais se confundindo nem se integrando. Sobre o assunto, transcrevemos palavras do Min. Castro Meira, já inseridas em outra parte deste processo, “Os cartões ou fichas telefônicas são títulos de legitimação que conferem ao portador o direito à fruição do serviço telefônico dentro da franquia de minutos contratada”.

                                              

                                   Como se observa, o intuito da recorrente é se beneficiar de dispositivo da legislação que autoriza a manutenção dos créditos relativos às entradas de matérias primas, produtos intermediários e material de embalagem, efetivamente, utilizados no processo de industrialização. 

 

         Neste sentido, para o ICMS, em definição de largo conhecimento, insumo é o gênero do qual as matérias primas, os produtos intermediários e o material de embalagem constituem espécie. Em síntese, insumos são elementos que compõem o processo de industrialização.

 

i)                    Matéria-prima é, em geral, toda a substância com que se fabrica alguma coisa e da qual é obrigatoriamente parte integrante. Exemplos: minério de ferro, na siderurgia, calcáreo, na industrialização do cimento.

 

ii)                  Produto Intermediário (assim denominado porque proveniente de indústria intermediária própria ou não) é aquele que compõe ou integra a estrutura física do novo produto, via de regra sem sofrer qualquer alteração em sua estrutura intrínseca. Exemplos: pneumáticos na indústria automobilística e dobradiças na marcenaria.

 

iii)                Material de embalagem é aquele que importa em alterar a apresentação do produto.”

                       

            Como se observa, não é razoável aceitar os cartões indutivos como insumos utilizados para efetivação de serviços de comunicação nos telefones públicos, tendo em vista que não há como caracterizar uma prestação de serviços de comunicação como um processo industrial. Além disso, não há agregação desses produtos ao produto final. 

           

            Por conseguinte, considero irregular o aproveitamento dos créditos referentes aos cartões indutivos adquiridos pelas empresas de telecomunicação para conferir aos seus usuários o direito de utilização de seus serviços de comunicação.

 

                                   No entanto, não mais se cogita da recuperação do imposto não recolhido, pelo aproveitamento indevido dos créditos fiscais, referente ao período de janeiro a novembro de 2001, em razão da decadência.

 

5. CRÉDITO INDEVIDO (BENS ADQUIRIDOS PARA O ATIVO FIXO)

 

            A quinta acusação trata de crédito indevido, oriundo da aquisição de bens adquiridos para ativo fixo, em vista do contribuinte não observar o limite de apropriação mensal de 1/48, conforme demonstrativo (fl. 67).

 

                         A esse respeito, antes do advento da LC nº 102/2.000, o aproveitamento dos créditos relativos às entradas de bens para o ativo fixo, se dava em quota única conforme estabelecia o artigo 20, da Lei Complementar 87/96, verbis:

Art. 20. Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação.

 

(...)

§ 5º Além do lançamento em conjunto com os demais créditos, para efeito da compensação prevista neste artigo e no anterior, os créditos resultantes de operações de que decorra entrada de mercadorias destinadas ao ativo permanente serão objeto de outro lançamento, em livro próprio ou de outra forma que a legislação determinar, para aplicação do disposto no art. 21, §§ 5º, 6º e 7º.

 

                                   Com as modificações introduzidas pela LC 102/2.000, o aproveitamento desses créditos passou a ser feita à razão de 1/48 avos por mês, conforme a nova redação do art. 20, §5º, da LC 87/96, como se observa abaixo:

 

Art. 20.

 

(...)

§ 5º Para efeito do disposto no caput deste artigo, relativamente aos créditos decorrentes de entrada de mercadorias no estabelecimento destinadas ao ativo permanente, deverá ser observado:

 

I - a apropriação será feita à razão de um quarenta e oito avos por mês, devendo a primeira fração ser apropriada no mês em que ocorrer a entrada no estabelecimento;

II - em cada período de apuração do imposto, não será admitido o creditamento de que trata o inciso I, em relação à proporção das operações de saídas ou prestações isentas ou não tributadas sobre o total das operações de saídas ou prestações efetuadas no mesmo período;

 

III - para aplicação do disposto nos incisos I e II deste parágrafo, o montante do crédito a ser apropriado será obtido multiplicando-se o valor total do respectivo crédito pelo fator igual a 1/48 (um quarenta e oito avos) da relação entre o valor das operações de saídas e prestações tributadas e o total das operações de saídas e prestações do período, equiparando-se às tributadas, para fins deste inciso, as saídas e prestações com destino ao exterior ou as saídas de papel destinado à impressão de livros, jornais e periódicos;

 

IV - o quociente de um quarenta e oito avos será proporcionalmente aumentado ou diminuído, pro rata die, caso o período de apuração seja superior ou inferior a um mês;

 

V - na hipótese de alienação dos bens do ativo permanente, antes de decorrido o prazo de quatro anos contado da data de sua aquisição, não será admitido, a partir da data da alienação, o creditamento de que trata este parágrafo em relação à fração que corresponderia ao restante do quadriênio;

 

VI - serão objeto de outro lançamento, além do lançamento em conjunto com os demais créditos, para efeito da compensação prevista neste artigo e no art. 19, em livro próprio ou de outra forma que a legislação determinar, para aplicação do disposto nos incisos I a V deste parágrafo; e

 

VII - ao final do quadragésimo oitavo mês contado da data da entrada do bem no estabelecimento, o saldo remanescente do crédito será cancelado.

                        Dessa forma, o montante a apropriar, dos créditos decorrentes das entradas de mercadorias destinadas ao ativo fixo do estabelecimento, passou a se dar à razão de 1/48 (um quarenta e oito avos), por período de apuração, incidindo, apenas, sobre a proporção tributada das operações e prestações do período, conforme a seguinte equação:

                        No caso dos autos, a fiscalização glosou créditos da autuada, no exercício de 2001, em decorrência de esta ter se creditado do imposto relativo às entradas para o ativo fixo do estabelecimento, sem observar o limite de 1/48 avos, por mês, imposto pelo § 5º da LC 87/96, conforme a nova redação dada pela LC 102/2.000. 

                        Saliente-se que a fiscalização não efetuou a reconstituição da Conta Gráfica para apurar o montante (1/48) dos créditos passíveis de serem aproveitados, no período, em razão de não restarem créditos a serem apropriados tendo em vista a reconstituição efetuada na apuração da infração nº 9.

                                   No entanto, a recuperação do imposto através do lançamento fiscal já não é mais possível, no período de janeiro a novembro de 2001.

 

6. FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS

                        Nesta acusação a fiscalização autuou o contribuinte por ter efetuado o recolhimento a menor do ICMS referente à prestação de serviços de comunicação de portas de acesso a serviços de dados, conforme demonstrativo anexado, (fl. 68).

 

                        A recorrente alega que efetuou o recolhimento espontâneo do imposto valendo-se do benefício concedido pelo Decreto nº 25.531/2004, que autoriza um crédito presumido de 50% (cinqüenta por cento) nas prestações de serviços de comunicação referente à infra-estrutura de meios de comunicação. Vejamos o que diz o mencionado Decreto:

DECRETO Nº 25.531, DE 03 DE DEZEMBRO DE 2004 

           

       (...)

Art. 1ºFica concedido crédito presumido de Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, no percentual de 50% (cinqüenta por cento) do valor do imposto devido pelas empresas de telecomunicações estabelecidas na Paraíba, nas prestações de serviços de comunicação, ocorridas até 30 de novembro de 2004, caracterizadas pela disponibilização, a qualquer título, de:

I – infra-estrutura de meios de comunicação, de equipamentos inerentes ao serviço de comunicação e de redes;

II – serviços suplementares e facilidades adicionais que otimizem ou agilizem o processo de comunicação, inclusive serviço de auxílio à lista, discagem abreviada, chamada em espera, conferência e bloqueios e identificadores de chamada, independente da denominação que lhes seja dada.

 

Art. 2º O benefício de que trata este Decreto fica condicionado ao recolhimento integral do débito até 30 de dezembro de 2004.

 

       Prossegue, aduzindo que a decisão de primeira instância incorreu em ilegalidade por contrariar a norma que define como será intepretada a legislação tributária, na hipótese em discussão, conforme dispõe o artigo 111 do Código Tributário Nacional, verbis:

Art. 111. Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre:

I - suspensão ou exclusão do crédito tributário;

Temos aqui uma questão meramente interpretativa, trata-se de hipótese de exclusão do crédito tributário, através de benefício concedido por instrumento de crédito presumido e que, portanto deve ser regido pelo art. 111 do CTN.

No entanto, a simples interpretação literal do texto do Decreto não resolve a questão, tendo em vista que o vocábulo “recolhimento integral do débito” pode nos conduzir por diversos caminhos: a) recolhimento integral de todos os débitos dos contribuinte; b) recolhimento integral cumulativo dos débitos elencados nos incisos I e II e c) recolhimento integral não cumulativo dos débitos relativos a cada um dos incisos.

Dessa forma, o deslinde da questão passa por se investigar o sentido e o alcance do vocábulo “recolhimento integral do débito” inserido no texto do art. 2º do Decreto nº 25.531/2004.

Na opinião da recorrente, não há obrigatoriedade do recolhimento cumulativo do débito do imposto, pois conforme sua interpretação particular, “a própria divisão do caput do art. 1º em duas partes denota o contrário”.

Convém recordar que a elaboração do Decreto nº 25.531/2004 deveu-se ao grande número de ações impetradas na justiça pelas prestadoras de serviços de comunicação, questionando a incidência do ICMS sobre os serviços elencados nos incisos I e II, do Decreto nº 25.531/2004, acarretando repercussão negativa nos cofres do Estado. 

 

Dessa forma, achou por bem, o estado da Paraíba, promulgar o referido Decreto, abdicando de parte da carga tributária, com finalidade de incentivar o recolhimento desses créditos pelas prestadoras de serviços de comunicação e, assim, garantir o ingresso de recursos no Tesouro do Estado.

Ora, conceder incentivos ao contribuinte para que este escolha, ao bel prazer, quais créditos a serem recolhidos, seria um contra-senso, pois isso ele já faz rotineiramente, de forma espontânea. O objetivo da norma foi maximizar a entrada de recursos no tesouro estadual, atraindo os contribuintes a recolherem seus tributos, através do abrandamento da carga tributária e, assim, garantir os recursos necessários para dar prosseguimento das atividades estatais em benefício da coletividade.

 

Ressalte-se, entretanto, que tais créditos se encontram tacitamente homologados em razão de ter transcorrido o prazo, dado pelo CTN, para que a Fazenda Pública se pronunciasse, não mais comportando sua revisão através de lançamento de ofício.

 

                                   Entretanto, a diferença não recolhida, referente ao período de janeiro a novembro de 2001, já não é mais passível de constituição pelo lançamento, em razão da decadência.

 

7. FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS

ATINENTE A PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO.

A sétima acusação refere-se à falta de recolhimento do ICMS relativo às prestações de serviços de comunicação, mais especificamente atividades meio (fornecimento de equipamentos a título de aluguel) e serviços complementares.

No entender da recorrente, essas atividades estão fora do campo de incidência do ICMS por não caracterizarem serviços de comunicação.

                       Como se sabe, a incidência do ICMS sobre os serviços de comunicação estão disciplinadas no artigo 2°, III, da Lei Complementar 87/96, que assim prevê:

 

                       Art. 2º O imposto incide sobre:

 

(...)

III - prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza;

 

O mesmo diploma legal, no art. 12, VII, vem a definir o fato gerador que o fato gerador do imposto ocorre no momento da prestação do serviço, como segue:

 

Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

 

(...)

VII - das prestações onerosas de serviços de comunicação, feita por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza;

 

 Antes de prosseguirmos, convém destacar que, para que ocorra uma comunicação, alguns requisitos mínimos devem, obrigatoriamente, se fazerem presentes: a fonte de comunicação (o emissor), a mensagem, o código em que a mensagem é repassada, o meio de transmissão e o receptor da mensagem.

 

                       Dessa forma, um serviço de comunicação se constitui na viabilização remunerada da transmissão, por um terceiro, através de códigos e meio próprios, de uma mensagem entre um emissor e um receptor.

 

                       Observe-se que o serviço de comunicação pressupõe uma obrigação de fazer, em que um operador transmite uma mensagem entre um emissor e um receptor, a exemplo da transmissão de uma mensagem via telex.

 

                       No entanto, com a evolução das telecomunicações, o operador do serviço foi, gradativamente, substituído por uma plataforma tecnológica capaz de efetuar a comunicação, diretamente, entre o emissor e o receptor da mensagem, sem a interferência de um agente executor.

                      

                       Assim, nos dias de hoje, como no caso dos autos, a obrigação de fazer deve ser entendida como a disponibilização, de um arcabouço tecnológico capaz de possibilitar a comunicação entre os usuários no momento em que necessitem.

                      

                       Neste ponto, nos permitimos reproduzir as palavras da recorrente em sede de Reclamação, às fls. 258, dos autos: “constitui heresia jurídica pretender desmembrar as aludidas atividades meio, necessárias à prestação do serviço de comunicação, considerando-as como autênticas prestações de serviços de comunicação, passíveis de incidência do ICMS, quando na verdade representam apenas o meio para se concretizar o verdadeiro serviço de comunicação, este sim, tributado pelo ICMS”.  

 

                       Ora, constituindo, as aludidas atividades, os meios necessários a possibilitar a efetivação da comunicação, da mesma forma que o operador de telex, haveremos de concordar que o preço do serviço deve ser calculado em função do custo das atividades meio que estão a ele relacionadas, portanto, dele não podem ser dissociadas.

 

                       Seguindo o raciocínio, se no custo do serviço do telex aparecia a variável, homens-hora necessários para realizar a comunicação, da mesma forma, na telecomunicação se tem como variável o custo em horas da plataforma tecnológica postas à disposição, necessárias para realizar a comunicação. Assim, quaisquer cobranças individualizadas desses meios constituem serviços de comunicação e assim devem ser tributados pelo ICMS.

 

                       Neste sentido, é importante observar que na era da automação a obrigação de fazer se distancia cada vez mais do ato de efetuar a transmissão em si, para se aproximar do ato de construir, manter e disponibilizar uma plataforma tecnológica capaz de proporcionar a realização de uma comunicação.

 

                       Este é o verdadeiro alcance dado pelo art. 60, e parágrafos, da Lei nº 9.472, de 16/07/1997 - Lei Geral das Telecomunicações, ao expressar o conceito de serviço de telecomunicação:

 

“Art. 60. Serviço de telecomunicação é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação.” (grifos nossos).

“§ 1° Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza”.

“§ 2° Estação de telecomunicações é o conjunto de equipamentos ou aparelhos, dispositivos e demais meios necessários à realização de telecomunicação, seus acessórios e periféricos, e, quando for o caso, as instalações que os abrigam e complementam, inclusive terminais portáteis”.                

                       Como se vê, pela definição dada pelo caput do art. 60 da Lei Geral das Telecomunicações, constitui um serviço de telecomunicação qualquer atividade necessária de forma a possibilitar a oferta de telecomunicação. Assim, fazem parte da gama de serviços de telecomunicação todas as atividades meio necessárias para prover o funcionamento da estrutura até mesmo as atividades de instalação e manutenção necessárias para manter a rede em efetivo funcionamento.

 

                       Tomando o exemplo das Redes de Comunicação de Dados, além dos elementos materiais, que compõem a rede, alguns atributos são imprescindíveis para que o serviço opere com um mínimo de eficiência e qualidade, a maximização da freqüência de disponibilidade, a garantia da integridade das mensagens transmitidas e a redução do tempo de transmissão. Assim, não se pode dissociar dos serviços de telecomunicação mesmo as atividades de manutenção e controle que são necessárias para manter o serviço dentro dos padrões estabelecidos.

 

                       Da mesma forma, como previsto no § 2° do mesmo artigo, uma estação de telecomunicações consiste numa estrutura composta de um amplo espectro de meios necessários à realização da telecomunicação. Ora, não se pode negar que a falta de algum componente inibe o funcionamento de toda a estrutura, impossibilitando, dessa forma,a oferta do serviço.

                      

                       Assim, rechaçamos, de pronto, a tese de que a disponibilização remunerada dos elementos de rede, necessários ao provimento da telecomunicação, se tratam de simples aluguel.  Tratar-se-ia de aluguel se os equipamentos fossem fornecidos para serem utilizados em redes particulares dos próprios usuários ou em serviços contratados a outras operadoras. Considero, assim, como tributados pelo ICMS, por se tratarem de serviços de comunicação, o fornecimento pela autuada de elementos de rede aos seus usuários, tais como modens e outros equipamentos. 

 

                       Tomando o exemplo do modem, caracterizado equivocadamente pela autuada como aluguel de equipamentos, este equipamento é responsável pelo processo chamado de modulação/demodulação. A mensagem original em formato digital, para que possa trafegar nas linhas de transmissão, transita pelo modem onde é transformada em impulsos elétricos analógicos (modulação). Ao final da transmissão é então restaurada ao formato digital (demodulação) de modo que possa ser captada pelo receptor. Como se vê, não há comunicação sem a interferência de um modem, pois, assim, a transmissão da mensagem não se completaria. Desse modo, sendo meio necessário à realização da telecomunicação, a disponibilização remunerada desse equipamento caracteriza Serviço de Comunicação tributável pelo ICMS.

 

                       Para caracterizar essas cobranças como simples aluguel para que não sofram a incidência do ICMS, teria a autuada que provar que esses equipamentos estão completamente dissociados de qualquer serviço de telecomunicação por ela prestado, não fazendo parte da estrutura de telecomunicação da empresa posta à disposição do usuário de modo a possibilitar o serviço. Não parece ser assim, pois os equipamentos disponibilizados acompanham necessariamente os serviços oferecidos pela TELEMAR.

 

                       Em resumo, consiste um serviço de telecomunicação na disponibilização remunerada, a um usuário tomador do serviço, de toda uma estrutura necessária capaz de viabilizar a telecomunicação. Assim, são serviços de telecomunicação, passíveis de tributação pelo ICMS, conforme o artigo 2°, III, da Lei Complementar 87/96, qualquer atividade onerosa sobre essa estrutura que possibilite a oferta de comunicação.

 

                       Dos serviços levantados pela fiscalização, não pairam dúvidas de que os equipamentos postos à disposição do usuário fazem parte da estrutura de telecomunicação da empresa necessária à realização da telecomunicação. Não importa a denominação dada a esse serviço ou se os equipamentos estejam localizados dentro da propriedade do usuário, essa estrutura torna possível a realização do serviço. É, portanto, serviço de telecomunicação passível de tributação pelo ICMS.                         

                      

                       Por outro lado, a recorrente questiona a incidência do ICMS sobre os serviços, por ela denominados, como de atividade meio e ou complementares, identificados, nas fls. 69/70, como DVI – CHAMADA EM ESPERA, DVI – CONSULTA, DVI – IDENTIFICAÇÃO DE CHAMADA, SERVIÇO DE HORA PROGRAMADA, SERVIÇO DE INFORMAÇÃO 102 e SERVIÇO DE HORA PROGRAMADA. 

 

 Sobre este aspecto, esses serviços têm sua tributação regulamentada por força do Convênio ICMS nº 68/98, que, dando uma roupagem mais operacional ao texto legal, estabeleceu quais as modalidades de cobranças que devem ser inseridas na base de cálculo do ICMS, incidente sobre os serviços de comunicação, conforme estipula a cláusula primeira, daquela norma, verbis:

 

“CLÁUSULA PRIMEIRA. Os signatários firmam entendimento no sentido de que se incluem na base de cálculo do ICMS incidente sobre prestações de serviços de comunicação os valores cobrados a título de acesso, adesão, ativação, habilitação, disponibilidade, assinatura e utilização dos serviços, bem assim aqueles relativos a serviços suplementares e facilidades adicionais que otimizem ou agilizem o processo de comunicação, independentemente da denominação que lhes seja dada”. (g.n.).

 

                       Ademais, a própria Lei Geral das Telecomunicações ao introduzir o conceito de telecomunicação, no § 1° do art. 60, também considerou telecomunicação a transmissão de informação de qualquer natureza. Dessa forma, ao transmitir informações aos seus usuários de forma onerosa, caracterizam-se essas atividades como serviços de telecomunicação, passíveis de tributação pelo ICMS.

 

8. FALTA DE ESTORNO DE CRÉDITO FISCAL (ATIVO IMOBILIZADO)

EM VIRTUDE DE APURAÇÃO INCORRETADO CRÉDITO FISCAL (PERÍODO ATÉ 2000)            

 

                       Analisando a acusação número 8, percebe-se que a fiscalização glosou créditos apropriados pela autuada, em virtude de não ter sido observada a correta forma de estorno para dos créditos do CIAP, conforme determina o art. 85, §§ 7º e 8º do RICMS/PB, verbis:

 

Art. 85. O sujeito passivo deverá efetuar estorno do imposto de que se tiver creditado sempre que o serviço tomado ou a mercadoria entrada no estabelecimento, observado o disposto no § 6º: 

 

§ 7^o Em qualquer período de apuração do imposto, se bens do ativo fixo forem utilizados para produção de mercadorias cujas saídas resultem de operações isentas ou não tributadas ou para prestação de serviços isentos ou não tributados, haverá estorno dos créditos escriturados conforme o art. 78.

 

§ 8^o Em cada período, o montante do estorno previsto no parágrafo anterior será o que se obtiver multiplicando-se o respectivo crédito pelo fator igual a um sessenta avos da relação entre a soma das saídas e prestações isentas e não tributadas e o total das saídas e prestações no mesmo período. Para este efeito, as saídas e prestações com destino ao exterior equiparam-se às tributadas.

            Neste aspecto, foi efetuada a reconstituição do CIAP, resultando num ICMS a recolher, no valor de R$316.460,08, conforme demonstrativo (fls. 71-72).

 

            Tal montante foi posteriormente modificado pela auditoria, sendo deduzida parcela recolhida, ficando o imposto a recolher no patamar de R$ 312.474,41, conforme demonstrativos (fls. 571-579).

 

            Como já observado, os valores referentes ao período de janeiro a novembro de 2001, não mais são passíveis de constituição em razão da decadência.

 

9. CRÉDITO INDEVIDO (ATIVO IMOBILIZADO)

 EM VIRTUDE DE APURAÇÃO INCORRETA DO CRÉDITO FISCAL

 

                       Esta acusação trata de glosa de créditos apropriados pela autuada por terem sido aproveitados em montante superior ao devido por falta de observância da correta forma de apuração prevista na legislação.

 

                       Com efeito, a partir de 1º de janeiro de 2001, a apropriação dos créditos oriundos das aquisições para o ativo permanente devem obedecer ao limite de um quarenta e oito avos por mês, sobre a proporção entre as saídas isentas ou não tributadas e o total das saídas efetuadas no período, conforme disciplina o art. 78, I, II e III, do RICMS/PB, verbis:

Art. 78. Para efeito do disposto no art. 72, relativamente aos créditos decorrentes das aquisições, a partir de 1º de janeiro de 2001, de mercadorias destinadas ao ativo permanente do estabelecimento, deverá ser observado (Lei nº 7.334/03):

 

I - a apropriação será feita à razão de um quarenta e oito avos por mês, devendo a primeira fração ser apropriada no mês em que ocorrer a entrada no estabelecimento;

 

II - em cada período de apuração do imposto, não será admitido o creditamento de que trata o inciso I, em relação à proporção das operações de saídas ou prestações isentas ou não tributadas sobre o total das operações de saídas ou prestações efetuadas no mesmo período;

 

III - para aplicação do disposto nos incisos I e II, o montante do crédito a ser apropriado mensalmente será o obtido multiplicando-se o valor total do respectivo crédito pelo fator igual a um quarenta e oito avos da relação entre o valor das operações de saídas e prestações tributadas e o total das operações de saídas e prestações do período, equiparando-se às tributadas, para fins deste inciso, as saídas e prestações com destino ao exterior;

 

            Neste sentido, a fiscalização, transcrevendo os valores constantes do Livro de Apuração do ICMS, efetuou a reconstituição do CIAP resultando num ICMS a recolher, no valor de R$615.212,08, conforme demonstrativos (fls. 76-77).

 

            Por sua vez, a recorrente aduz que, no cálculo do coeficiente de aproveitamento, as receitas referentes à Exploração Industrial de Linha Dedicada – EILD devem constar do numerador da equação, por constituírem saídas tributadas, caso de diferimento do imposto.

 

         De outra forma, entende a recorrente que certas operações ou prestações, a exemplo das receitas relativas a recebimento de terceiros, multa, juros e encargos moratórios, telegramas fonados, parcelamento e refaturamento, doações, serviços meio e atividades complementares, remessa de bens para conserto e reparo, comodato e transferência para o ativo imobilizado, não deveriam entrar no denominador da equação, sob risco de falsear a proporção, haja vista se tratarem de operações onde não se cogita a incidência do ICMS, por se tratarem de operações e prestações que não configuram uma efetiva circulação de mercadorias, ou prestação de serviços, em sentido jurídico.

                       

            Examinando as rubricas elencadas pela recorrente, pode-se verificar que certas operações são tributadas pelo ICMS, como é o caso dos serviços meio e atividades complementares, já discorrido no item 07 acima. Da mesma forma, são tributadas pelo ICMS as receitas provenientes de juros multas e encargos moratórios, como prevê o artigo 14 do RICMS/PB:

 

Art. 14. A base de cálculo do imposto é:

 

(...)

III - na prestação de serviço de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, o preço do serviço;

 

(...)

§ 1º Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V do “caput” deste artigo (Lei nº 7.334/03):

 

I - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle;

 

II - o valor correspondente a:

 

a)     seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição; (g.n.).

                                   

            Por outro lado, valores incluídos na fatura da empresa, provenientes de receitas arrecadadas para terceiros, em razão de contratos efetuados, como publicação de anúncios, assinatura de jornais e revistas, doações e outros, não configuram prestações no alcance do campo de incidência do ICMS, portanto, a priori, não deveriam ser incluídas no cômputo do cálculo do coeficiente de creditamento.

 

            Da mesma forma, as operações de remessa de bens para conserto e reparo também não configuram casos de incidência do ICMS, tratando-se de simples casos de deslocamento de mercadorias, ou bens, do estabelecimento do contribuinte ao local do conserto e posterior retorno, não se verificando, portanto, a transferência de propriedade.

 

            O mesmo raciocínio deve ser seguido para os casos das saídas em comodato que, como já vimos no item 02 acima, a legislação exige o retorno do bem ao comodante, ao termo do contrato.

 

Contudo, a recorrente não trouxe aos autos elementos suficientes para provar sua linha de defesa, tornando toda sua argumentação em meras alegações. No caso, os demonstrativos, anexados aos autos em DVD, carecem de valor probante perante o fisco, por não atenderem aos requisitos dos §§ 3º e 4º do Decreto nº 20.275/1999, verbis:

 

Art. 3º O imposto devido por todos os estabelecimentos da empresa de telecomunicação será apurado e recolhido por meio de um só documento de arrecadação, obedecidos os demais requisitos quanto à forma e prazos previstos no RICMS, ressalvadas as hipóteses em que é exigido o recolhimento do imposto de forma especial.

  

(...)

§ 3° Nas hipóteses de estorno de débito do imposto admitidas, será adotado, por período de apuração e de forma consolidada, o seguinte procedimento:

 

I – elaboração de relatório interno, que deverá permanecer à disposição do Fisco pelo mesmo prazo previsto para a guarda dos documentos fiscais, contendo, no mínimo, as informações referentes:

 

a) ao número, à data de emissão, ao valor total, a base de cálculo e ao valor do ICMS constantes da Nota Fiscal de Serviço de Telecomunicação (NFST) objeto de estorno;

 

b) ao valor da prestação de serviço e do ICMS correspondentes ao estorno;

 

c) os motivos determinantes do estorno;

 

d) a identificação do número do telefone para o qual foi refaturado o serviço, quando for o caso;

 

II – com base no relatório interno do que trata o inciso anterior deverá ser emitida Nota Fiscal de Serviço de Telecomunicações (NFST), para documentar o registro do estorno do débito, cujos valores serão iguais aos constantes no referido relatório.

 

§ 4° O relatório interno de que trata o inciso I do parágrafo anterior deverá estar acompanhado dos elementos comprobatórios. 

 

                        Dessa forma, sem um suporte de prova que dê sustentação ao que foi alegado, consideramos como correto os valores apurados pela fiscalização, conforme a reconstituição do CIAP – Demonstrativo do Aproveitamento Mensal do Crédito (fls. 71-72).

 

            Observe-se que, em razão de recolhimento espontâneo, por parte da autuada, foi refeito o demonstrativo, conforme (fl. 580), entretanto, os valores referentes ao período de janeiro a novembro de 2001, não mais são passíveis de constituição, pois estão extintos pela decadência.

 

DA PENALIDADE APLICADA

 

                                    No que diz respeito à desproporcionalidade da multa aplicada, alegada pela autuada, veremos que não há sustentação para essas alegações pelos motivos a seguir expostos.

 

                        É cediço que a nossa Constituição Federal de 1988 trata do princípio de vedação ao confisco, dos tributos, no art. 150, IV. In verbis:

                                                               

“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

[...]

IV – utilizar tributo com efeito de confisco;” (g.n.)

 

                        Neste norte, em que pese as multas, assim como os tributos, figurarem no campo das receitas derivadas do estado, por constituírem exploração do patrimônio do particular, com eles não se confundem, conforme definição de tributo extraída do artigo 3° do C.T.N. (Lei nº5.172/66), abaixo reproduzido:

 

“Art. 3º Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.” (g.n.)

                       

            Por outro lado, as multas, por não se configurarem tributos, mas sim sanções por ato ilícito cuja função é punir os infratores da lei e desestimular a realização de situações que possam trazer prejuízos ao Estado, não estão limitadas ao preceito constitucional anteriormente transcrito. Portanto, a aplicação do postulado tributário do não confisco não deve a elas ser estendido.

 

            Como se observa, as penalidades pecuniárias não têm fito arrecadatório e sua gradação varia conforme a gravidade da infração praticada, quanto mais grave for o ato, maior deverá ser a penalidade aplicada. Sendo inerente aos poderes de império e de polícia do Estado no dever de coibir práticas ilegais e lesivas aos cofres públicos. Deste modo, não se vislumbra qualquer irregularidade no quantum da multa proposta na peça vestibular.

 

            Além disso, os fazendários atuaram nos limites da Lei n° 6.379/96 (Lei do ICMS da Paraíba) e do RICMS/PB (aprovado pelo Decreto n° 18.930/97), que são instrumentos normativos que devem ser observados. Ao propor uma multa, o fazendário toma por base as determinações desses dispositivos legais. Desrespeitá-los consistiria numa ilegalidade, que não comporta lugar no ordenamento jurídico-administrativo paraibano.

 

            Por fim, para se desconsiderar uma determinação legal, far-se-ia necessário analisar a sua inconstitucionalidade. E, não cabe aos Tribunais Administrativos, adentrar nessa seara pretendida. Observe-se o que diz o art. 99 da Lei do ICMS da Paraíba (cujo texto é repetido no art. 687 do RICMS/PB):

 

“Art. 99. Não se inclui na competência dos órgãos julgadores:

I - a declaração de inconstitucionalidade;”

 

            Contudo, com o advento da Lei 10.008, de 5/6/2013, que começou a produzir efeitos a partir de 1° de setembro de 2013, as penalidades previstas no art. 82, da Lei 6.379/96 sofreram uma redução 50% (cinquenta por cento), passando o texto dos incisos II, IV e V art. 82, V, “h”, da citada Lei, a vigorar com a seguinte redação:

 

Art. 82. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso II, do art. 80, serão as seguintes:

 

(...)

II - de 50% (cinquenta por cento):

 

(...)

e) aos que deixarem de recolher o imposto no todo ou em parte, nas demais hipóteses não contidas neste artigo;

 

(...)

IV - de 75% (setenta e cinco por cento) aos que indicarem como isentas ou não tributadas, nos documentos fiscais, as operações ou prestações sujeitas ao imposto;

 

V - de 100% (cem por cento):

a) aos que deixarem de emitir nota fiscal pela entrada ou saída de mercadorias, de venda a consumidor ou de serviço, ou as emitirem sem observância dos requisitos legais;

 

(...)

h) aos que utilizarem crédito indevido ou inexistente, desde que resulte na falta de recolhimento do imposto, sem prejuízo do estorno do crédito;

 Diante do exposto, fica, assim, reduzido o crédito tributário aos seguintes patamares:

                    Por todo o exposto,

                                

                   VOTO pelo recebimento do recurso hierárquico, por regular, e do voluntário, por regular e tempestivo, e, quanto ao mérito, pelo DESPROVIMENTO do hierárquico e PROVIMENTO PARCIAL do voluntário, para alterar os valores da sentença monocrática, e julgar PARCIALMENTE PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000692/2006-27, lavrado em 13/02/2006, contra a empresa TELEMAR NORTE LESTE S/A, inscrição estadual nº 16.064.797-5, já qualificada nos autos, declarando devido o crédito tributário no valor de R$ 1.740.735,11 (um milhão, setecentos e quarenta mil, setecentos e trinta e cinco reais e onze centavos), sendo R$ 981.504,68 (novecentos e oitenta e um mil, quinhentos e quatro reais e sessenta e oito centavos) de ICMS, por infração aos artigos 106 c/c 52, 54 e §2º, art. 2º, e 3º, art. 60, I, “b” e III, “d” e I; art. 54 c/c 101, 102, art. 2º, e 3º, art. 60, I, “b” e III, “d”; do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto n° 18.930/97 e art. 13, III c/c art. 3º, III, art.11, V, art. 12, VII, e I 72, 73 e 77;  78, I, II e III, todos da Lei 6.379 e R$ 759.230,43 (setecentos e cinquenta e nove mil, duzentos e trinta reais e quarenta e três centavos) de multa por infração nos termos do art. 82, IV, 82, II, “e” e 82, IV da Lei n° 6.379/96.

 

Ao tempo em que cancelo por indevido o valor de R$ 6.762.193,51, sendo R$ 2.016.999,45, de ICMS, e R$ 4.745.194,06, de multa por infração.

 

Ressalte-se que, do crédito tributário remanescente, deve ser abatido o montante de R$ 452.362,98, sendo R$ 150.787,66, de ICMS, e R$ 301.575,32 de multa por infração, que se refere aos valores das infrações 2, 3 e 5, que foram reconhecidos pela autuada através do pagamento da quantia recolhida, através do DAR nº 30003202266, anexado ao processo às fls. 570, utilizando o benefício de redução da multa concedido através de REFIS.

           

 

Sala das Sessões Presidente Gildemar Macedo, em 7 de abril de 2015.

FRANCISCO GOMES DE LIMA NETTO
Conselheiro(a) Relator(a)