ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

PROCESSO N° 129.543.2010-9
Recurso VOL/CRF N.º 021/2012
1ªRECORRENTE:    GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULG. DE PROCESSOS FISCAIS – GEJUP
1ª RECORRIDA:   ROMILDA TEIXEIRA BARRETO
2ª RECORRENTE:   ROMILDA TEIXEIRA BARRETO
2ª RECORRIDA:   GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULG. DE PROCESSOS FISCAIS – GEJUP   
PREPARADORA:   RECEBEDORIA DE RENDAS DE JOÃO PESSOA
AUTUANTE:   JACINTA DE MELO NOGUEIRA
RELATOR:   CONS. ROBERTO FARIAS DE ARAÚJO

FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTA FISCAL DE AQUISIÇÃO. OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS - LEVANTAMENTO FINANCEIRO. PAGAMENTO EXTRACAIXA. PASSIVO FICTÍCIO. SUPRIMENTO IRREGULAR DO CAIXA. NULIDADE.  REDUÇÃO DA MULTA DECORRENTE DE LEI NOVA.  AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. ALTERADA A DECISÃO RECORRIDA QUANTO AOS VALORES. RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO E VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO.

A constatação de notas fiscais de aquisição sem a devida contabilização nos livros próprios evidencia a presunção legal de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto.

A ocorrência de desembolsos, em valores superiores às receitas do estabelecimento, configura a presunção de omissão de saídas tributadas sem o pagamento do imposto devido.

O pagamento de obrigações não contabilizadas evidencia omissão de receitas pretéritas, presumindo-se a omissão de saídas tributadas sem o pagamento do imposto devido.

A manutenção no passivo de obrigações pagas ou inexistentes autoriza a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção.

Erro na descrição da infração acarretando a nulidade do lançamento fiscal e ajustes realizados na multa aplicada levaram à redução do crédito tributário.

 

 

 

 

                                          Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

 

 

 

                                                                          

 

                   A C O R D A M os membros  deste  Conselho  de  Recursos  Fiscais, à unanimidade,   e  de acordo com o voto do  relator,  pelo recebimento do Recurso Hierárquico, por regular, e, do Recurso Voluntário, por regular e tempestivo, e quanto ao mérito, pelo DESPROVIMENTO do primeiro e PROVIMENTO PARCIAL do segundo, para alterar os valores da decisão singular, e julgar PARCIALMENTE PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.0000775/2010-00, lavrado em 6/12/2010, contra a empresa ROMILDA TEIXEIRA BARRETO, inscrição estadual nº 16.095.132-1, já qualificada nos autos, declarando devido um crédito tributário, no valor de R$ 98.944,06 (noventa e oito mil, novecentos e quarenta e quatro reais e seis centavos), sendo R$ 49.472,03 (quarenta e nove mil, quatrocentos e setenta e dois reais e três centavos) de ICMS, por infração aos artigos 158, I; 160,  I; c/fulcro no art. 646; todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto 18.930/97 e aos artigos 9º e 10º  da Resolução CGSN nº 030, de 7/2/2008, e o mesmo valor, de multa por infração, nos termos dos artigos 82, V, “f” da Lei nº. 6.379/1996.

               

                                       Ao mesmo tempo, cancelo o valor de R$ 115.131,83, sendo R$ 21.886,60 de ICMS e 93.245,23 de multa por infração.      

           

 

                 Desobrigado do Recurso Hierárquico, na expressão do art. 84, parágrafo único, IV, da Lei nº 10.094/13.

 

 

                                             P.R.I.

                                                  

 

                                            Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 16 de março de  2015.                                                              

 

 

                                                                      Roberto Farias de Araújo

                                                                                Cons.   Relator

 

 

                                                          Gíanni Cunha da Silveira Cavalcante

                                                                              Presidente

                                  

 

                                                   Participaram do presente julgamento os Conselheiros, MARIA DAS GRAÇAS DONATO DE OLIVEIRA LIMA, PATRÍCIA MÁRCIA DE ARRUDA BARBOSA, JOÃO LINCOLN DINIZ BORGES,  FRANCISCO GOMES DE LIMA NETTO e DOMÊNICA COUTINHO DE SOUZA FURTADO.

 

 

                                                                                            Assessor   Jurídico

Relatório

O Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.0000775/2010-00, lavrado em 6/12/2010, contra a empresa ROMILDA TEIXEIRA BARRETO, inscrição estadual nº 16.095.132-1, relativamente a fatos geradores ocorridos entre 1/5/2006 e 30/9/2007, denuncia as seguintes infrações:         

               

FALTA DE LANÇAMENTO DE N.F. DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS >> Aquisição de mercadorias com recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, constatada pela falta de registro de notas fiscais nos livros próprios.

 

OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS – LEVANTAMENTO FINANCEIRO >> O contribuinte omitiu saídas               de mercadorias    tributáveis sem o pagamento do imposto devido, tendo                em vista a constatação     de que os pagamentos efetuados superaram              as receitas auferidas. Irregularidade      detectada através de Levantamento Financeiro.

 

PAGAMENTO EXTRACAIXA >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte optante do Simples Nacional, efetuou pagamento(s) com recursos provenientes de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis s/o pagamento do imposto.

 

PASSIVO FICTÍCIO (obrigações pagas e não contabilizadas) >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte efetuou pagamentos com recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, constatado mediante a manutenção no Passivo, de obrigações pagas e não contabilizadas.

 

SUPRIMENTO IRREGULAR DE CAIXA >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte optante do Simples Nacional, supriu irregularmente o Caixa com recursos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis s/o pagamento do imposto devido.

 

            Foram dados como infringidos os artigos 158, I; 160,  I, c/fulcro 646, do RICMS/PB e nos artigos 9º e 10º da Res, CGSN nº 30, de 7/2/08. Com proposição da penalidade prevista no art. 82, V, “f” da Lei nº. 6.379/1996.

                       

            Sendo apurado um crédito tributário de R$ 214.075,89, com R$ 71.358,63, de ICMS, e R$ 142.717,26, de multa por infração.

 

                        Cientificada, pessoalmente, em 12/12/2010, a autuada apresentou  reclamação, em 21/1/20211 (fls. 823-833), sendo o pedido declarado intempestivo, pela Repartição fiscal (fl.832).

 

            Devidamente notificado da decisão (fl.833), não apresentou Recurso de Agravo perante o Conselho de Recursos Fiscais, sendo considerado Revel, conforme Termo de Revelia (fl. 834).

           

             Sem informação de antecedentes fiscais, os autos foram conclusos, (fl. 838), e enviados para a Gerência de Julgamentos de Processos Fiscais – GEJUP, onde retornou à Repartição Fiscal para cumprimento de diligência saneadora.

 

            De volta à GEJUP, o processo foi distribuído para a julgadora fiscal Gílvia Dantas de Macedo, decidiu pela PARCIAL PROCEDÊNCIA do feito fiscal, fixando o crédito tributário em R$ 148.416,09, sendo R$ 49.472,03, de ICMS, e R$ 98.944,06 de multa por infração, recorrendo hierarquicamente nos termos do art. 128, da Lei nº 6.379/96, conforme (fls. 845-849).

           

            Regularmente cientificada da decisão de primeira instância, por via postal, com AR, em 22/9/2011 (fls. 852), a autuada apresentou recurso voluntário, em 26/10/2011 (fls. 854-865).

 

            No seu recurso, declara que, no Levantamento Financeiro, a fiscalização não levou em consideração os empréstimos PF/GIRO AUTOMÁTICO, no valor de R$ 160.000,00, nem o saldo final de Caixa, no valor de R$ 3.618,09.

 

Que não conseguiu desvendar a diferença verificada, no valor de R$ 220.687,74, observando que a empresa mantém Livro Caixa com a    contabilização de todos pagamentos e recebimentos efetuados.

 

Que não procede o valor de R$ 7.200,00, considerados como aluguel, já que no período de 15.10.2005 a 15.10.2007, mantinha contrato de       Comodato de Bem Imóvel.

 

            Na acusação de Pagamento Extracaixa alega que o saldo da conta Fornecedores de dezembro de 2007, no valor de R$ 148.558,81, foi pago no decorrer do exercício de 2008, caso contrário restaria um saldo a pagar de R$ 34.847,95, na conta Fornecedores de 2008.

 

Que caso permaneça a acusação, o valor de R$ 34.847,95, não baixado da conta Fornecedores de 2007, está embutido saldo da conta Fornecedores de 2008, no valor de R$ 56.345,39, portanto deveria ser abatido do valor do Passivo Fictício encontrado no exercício de 2008, no valor de R$ 23.202,93.

 

            Passando à acusação de Passivo Fictício, no exercício de 2008, afirma que, a permanecer a exigência, os valores apurados nesta acusação deverão ser abatidos daqueles apurados na denúncia de Pagamento Extra Caixa, visto se tratarem dos mesmos fatos geradores.

 

            No que se refere à denúncia de Suprimento Irregular do Caixa, declara que a fiscalização não identificou qual o suprimento foi considerado indevido, cerceando o direito da recorrente ao contraditório e à ampla defesa, fatos que levaram a julgadora singular a considerar insubsistente a acusação.

 

            No tocante à infração de Falta de Lançamento de Notas Fiscais de Aquisição, diz que a fiscalização não indicou qual o livro em que as notas fiscais não foram lançadas e que a Nota Fiscal nº 004166, emitida pela Samsung, denota operação de simples remessa, portanto sem onerosidade, devendo assim ser excluída da exigência.

 

            Por fim, requer que seja acolhida a peça recursal e provar o alegado por todos os meios de prova admitidos no direito, para que seja declarado totalmente insubsistente o auto de infração.

 

                        Por sua vez, a fazendária, em contrarrazoado, informa que não foi considerado no levantamento financeiro o empréstimo de R$ 160.000,00, em razão de não constarem no processo documentos que o comprovem.

 

            Sobre a mesma acusação, diz que o saldo de Caixa não foi considerado no levantamento Financeiro em virtude de este ter restado credor após a exclusão do valor do empréstimo e que o valor do aluguel, de R$7.200,00, se comprova através de contrato de locação apensado aos autos.

 

            Em relação à denúncia de pagamento extracaixa, informa que as duplicatas emitidas em 2007, não foram contabilizados na conta Caixa de 2008, nem na conta Fornecedores de 2007, conforme comprovam as cópias do livro Razão (fls. 486-819) e das duplicatas (fls. 34-101).

 

            No tocante à denúncia de Passivo Fictício, afirma que não se evidenciam os argumentos da autuada, de que nos valores lançados a título de Passivo Fictício estariam embutidos os valores da acusação de Pagamento Extra Caixa, tendo em vista  não existir conta Fornecedores, no exercício de 2007, e o saldo inicial dessa Conta, no exercício de 2008,  apresentar-se ZERADO.

 

            No caso da denúncia de Suprimento Irregular do Caixa, assevera que o contribuinte lançou a débito no Caixa, no exercício de 2007, o valor não comprovado de R$ 140.000,00 e que, por equívoco, fez o lançamento com base em demonstrativo da conta Caixa.

 

            Referindo-se à acusação de Notas Fiscais não Lançadas, diz que, se encontram anexadas ao processo, as cópias das referidas Notas Fiscais (fls. 12-16), bem como do livro de Registro de Entradas (fls. 249-361).

 

            Por fim, pugna pela manutenção parcial do crédito tributário, constituído no auto de infração, conforme decisão da instância singular.

 

            Remetidos os autos a esta Casa, foram a mim distribuídos.

 

      Este é o relatório.

 VOTO

 Em exame os Recursos Hierárquico e Voluntário, interpostos contra decisão de primeira instância que julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.0000775/2010-00, lavrado em 6/12/2010, contra a empresa em epígrafe, com exigência do seguinte crédito tributário:

                                                          

            Sem preliminares a analisar, passemos ao mérito da contenda.

 

FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTA FISCAL DE AQUISIÇÃO

 

             Na primeira acusação, por Falta de Lançamento de Notas Fiscais de Aquisição, a reclamante foi autuada pela fiscalização por deixar de registrar, nos livros fiscais próprios, as notas fiscais de aquisição discriminadas nos autos (fl. 11).

 

            Como prova da acusação, a auditoria anexou ao processo cópias das referidas Notas Fiscais (fls. 12-16), bem como do livro de Registro de Entradas (fls.250-361).

 

Nesta denúncia, presume-se que, ao deixar de efetuar o registro das notas fiscais de entradas de mercadorias nos livros próprios, o contribuinte omitiu receitas pretéritas, caracterizando saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto, conforme tipificado no art. 646 do RICMS-PB, verbis:

 

Art. 646 – O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa, suprimentos a caixa não comprovados ou a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas, autoriza a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção.” (g.n.)

 

     Como se observa, a falta do registro das notas fiscais de entrada de mercadorias nos livros próprios da empresa impõe a transferência do ônus da prova negativa de aquisição, sob a razão de que foram realizadas compras sem utilização de receita legítima constante do caixa escritural.         

 

     A matéria é bastante conhecida com entendimento sedimentado neste Colegiado, conforme acórdão nº 016/2012, da relatoria do Cons. João Lincoln Diniz, cuja ementa, abaixo, reproduzimos:

 

Processo nº 0710642010-7

Recurso HIE/CRF-231/2011

RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO. NOTAS FISCAIS DE ENTRADA NÃO REGISTRADAS NOS LIVROS PRÓPRIOS. RECONHECIMENTO PARCIAL DAS INFRAÇÕES. PARCELAMENTO. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE.

As aquisições de mercadorias com notas fiscais não lançadas nos assentamentos próprios do contribuinte, motiva a presunção de omissão de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto. Igualmente, comprovou-se a ocorrência de operações de remessa de bonificação e de doação que não motivam repercussão tributária pela falta de desembolso financeiro, o que fez sucumbir, parcialmente, a presunção regulamentar, alcançando a verdade material e a liquidez do crédito tributário devido. Parcelamento do crédito tributário remanescente.                          

 

No que se refere à Nota Fiscal nº 00416, no valor de R$ 4.489,98, emitida pela Samsung, em 12/5/2006, que a recorrente alega ser de simples remessa, portanto sem repercussão financeira ou tributária, não foi comprovado, nos autos, se a natureza dessa operação, se refere a um arrendamento mercantil na modalidade de leasing comercial, onde a propriedade do bem não é transferida de imediato ao arrendatário, configurando caso de não incidência do ICMS.

 

Em contrapartida, a modalidade de leasing financeiro se assemelha a um financiamento, em que o arrendatário passa a ter a propriedade do bem, havendo neste caso a incidência do imposto estadual.

 

Dessa forma, ratifico a decisão da Primeira Instância, por considerar acertado o procedimento da auditoria.

 

LEVANTAMENTO FINANCEIRO

 

            O procedimento de Levantamento Financeiro está respaldado na nossa legislação e se consubstancia pelo confronto de todas as receitas da empresa com as despesas operacionais, não operacionais e as disponibilidades em Caixa e em bancos, tornando-se obrigatório para as empresas que, por não apresentarem escrita contábil regular, ficaram impossibilitadas de apurar o lucro real.

 

            O método parte do princípio de que as receitas da empresa devem ser suficientes para satisfazer todos os dispêndios do estabelecimento, assim considerados não apenas a aquisição de mercadorias para a revenda, como também às despesas com pessoal, água, energia, pro labore, materiais de uso e consumo, aluguéis, conforme disciplinado no artigo 643 do RICMS/PB, abaixo transcrito:

 

           

Art. 643. No interesse da Fazenda Estadual, será procedido exame nas escritas fiscal e contábil das pessoas sujeitas à fiscalização, especialmente no que tange à exatidão dos lançamentos e recolhimento do imposto, consoante as operações de cada exercício.

 

            (...)

§3º No exame da escrita fiscal de contribuinte que não esteja obrigado ao regime de tributação com base no lucro real e tenha optado por outro sistema de apuração de lucro, nos termos da legislação do Imposto de Renda e Proventos de Qualquer Natureza, será exigido livro Caixa, com escrituração analítica dos recebimentos e pagamentos ocorridos em cada mês

 

§4º Na hipótese do parágrafo anterior, como mecanismo de aferição no confronto fiscal, será obrigatório:

 

I - a elaboração de Demonstrativo Financeiro, onde deverão ser evidenciadas todas as receitas e despesas operacionais ou não operacionais, bem como considerada a disponibilidade financeira existente em Caixa e Bancos, devidamente comprovada, no início e o no final do período fiscalizado;

             

§ 5º Na ausência da escrituração do livro Caixa, que trata o § 3º, para que se possa levar a efeito o demonstrativo financeiro referido no parágrafo anterior, os saldos no início e no final do exercício serão considerados inexistentes.  

                            

§ 6º As  diferenças  verificadas  em  razão  do  confronto  fiscal  denunciam  irregularidade, observado o disposto no art. 646.

 

            O procedimento é largamente utilizado e aceito como meio de aferição fiscal, sendo que as diferenças verificadas denunciam irregularidade por omissão de saídas tributáveis sem o pagamento do imposto, conforme presunção estabelecida no artigo 646 do RICMS, verbis:

 

 Art. 646. O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa, suprimentos a caixa não comprovados ou a manutenção no passivo, de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias  não  contabilizadas  ou  de  declarações  de  vendas  pelo  contribuinte  em  valores inferiores  às  informações  fornecidas  por  instituições  financeiras  e  administradoras  de  cartões  de  crédito, autorizam  a  presunção  de  omissão  de  saídas  de  mercadorias  tributáveis  sem  pagamento  do  imposto,  ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção (Decreto nº 28.259/07). 

                           

 Parágrafo único. A presunção de que cuida este artigo aplica-se igualmente a qualquer situação em  que a  soma das  despesas,  pagamentos de  títulos,  salários,  retiradas,  pró-labore,  serviços  de terceiros,  aquisição  de  bens  em  geral  e  outras  aplicações  do  contribuinte  seja  superior  à  receita  do estabelecimento.    

             

            In casu, o levantamento fiscal se procedeu de forma legítima e regular, considerando as informações constantes nos livros fiscais e nos documentos acostados ao processo, tendo sido encontrada uma diferença tributável de R$ 220.687,75, com um ICMS de R$ 37.516,92 (fl. 17).

           

            Em contraposição às alegações da recorrente, não foram considerados no levantamento o empréstimo, no valor de R$ 160.000,00, por não se comprovar, através de documentos a sua realização, nem o saldo final de Caixa, no valor de R$ 3.618,09, em razão, da existência de saldo credor, após a exclusão do valor do empréstimo.

 

            No entanto, foi mantido na coluna das despesas, o valor de R$ 7.200,00, devidamente comprovado pelo contrato de locação de bem imóvel, anexado aos autos (fl. 161).

 

            O entendimento conta com jurisprudência pacificada neste Colegiado a exemplo do acórdão nº 259/2011, da relatoria do Cons. João Lincoln Diniz Borges:

RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO. OMISSÃO DE VENDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS.   LEVANTAMENTO FINANCEIRO. CONTA MERCADORIA. AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE.  MANTIDA DECISÃO RECORRIDA.

Cabe a exigência tributária formulada pela acusação de omissão de saídas de mercadorias tributáveis através de Levantamento Financeiro e do Levantamento da Conta Mercadorias, ambas em exercícios distintos, ante a falta de argumentos e provas materiais capazes de elidir as irregularidades fiscais.

 

            Dessa forma, considero acertada a decisão singular que decidiu pela regularidade do levantamento fiscal.             

 

PAGAMENTO EXTRACAIXA

 

Na terceira denúncia, a empresa foi acusada de ter efetuado pagamentos com recursos extra caixa, em virtude de não terem sido contabilizados os pagamentos de duplicatas efetuados nos períodos de jan/2008, fev/2008 e mar/2008, conforme demonstrativo acostado aos autos (fls. 34-35).

 

Como se sabe, a falta de contabilização do recursos dispendidos  pela empresa, evidencia que esses pagamentos foram efetuados com recursos fora do caixa escritural, presumindo-se vendas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do ICMS, conforme estabelece o art. 646 e parágrafo único, do RICMS/PB, transcritos anteriormente.

 

Neste sentido, caem por terra as alusões da recorrente de que esses pagamentos foram efetuados no decorrer do exercício de 2008, pois o fato é que esses dispêndios não foram contabilizados nas datas em que foram efetuados, ou seja, no período de janeiro a março de 2008, configurando que essas duplicadas foram quitadas com recursos extra caixa, presumindo-se saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto.

 

Da mesma forma, também não merecem prosperar os argumentos da recorrente, alegando a concorrência entre as acusações de Pagamento Extra Caixa e de Passivo Fictício, pois estas revelam fatos geradores completamente distintos, embora ocorridos no mesmo exercício, em 2008. Assim, enquanto a primeira trata de pagamento de duplicatas emitidas no exercício de 2007, a segunda retrata o pagamento de duplicatas emitidas no exercício de 2008, não havendo assim a concorrência.

 

Sobre o assunto, a Cons. Patrícia Márcia de Arruda proferiu voto no acórdão nº 329/2009, com a seguinte ementa: 

RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO EM PARTE. PREJUÍZO BRUTO. IMPROCEDÊNCIA. PAGAMENTO EXTRA-CAIXA. RECONHECIMENTO DO CONTRIBUINTE. SUPRIMENTO IRREGULAR DE CAIXA. PROCEDÊNCIA. REFORMADA A DECISÃO RECORRIDA. Auto de Infração Parcialmente Procedente.

Com os ajustes realizados no levantamento do prejuízo bruto deu-se a sucumbência  da acusação de falta de estorno em razão de vendas de mercadorias abaixo do valor de aquisição.  A existência de pagamentos à margem da escrituração nos leva a presunção de que o contribuinte os realizou com recursos advindos de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido. Constatado que foram realizados suprimentos irregulares na conta Caixa os quais o sujeito passivo não conseguiu ilidir.

Dessa, forma, sem reparos a fazer no procedimento fiscal, mantenho a acusação conforme descrita no auto de infração.

 

PASSIVO FICTÍCIO

 

 Passemos ao exame da denúncia de Passivo Fictício onde a fiscalização autuou o contribuinte, conforme levantamento (fl. 32-33), ao constatar diferença, no valor de R$ 23.202,93, entre as compras a prazo efetuadas no exercício de 2008 e a soma dos pagamentos efetuados e as duplicatas em aberto, para o mesmo exercício.

 

Como se sabe, o passivo fictício se caracteriza quando a empresa, por falta de disponibilidade no Caixa escritural, contabiliza compras à vista como se a prazo fossem, ou efetua o pagamento de obrigações com receitas extra-caixa, deixando de abater o valor correspondente do saldo da obrigação.

 

Dessa forma, para fugir de um estouro do Caixa, mantém no passivo obrigações fictícias, ficando sujeita à presunção júris tantun de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto, na forma prevista no art. 646 do RICMS/PB.

 

Art. 646 – O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa, suprimentos a caixa não comprovados ou a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas, autoriza a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção. (g.n.).

 

Com efeito, a simples manutenção no passivo da empresa de obrigações pagas ou inexistentes denota a existência de passivo fictício, presumindo-se a omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto, na forma do art. 646, do RICMS/PB. 

 

In casu, a fiscalização tomou o saldo da conta Fornecedores, do exercício de 2008, e subtraiu dos pagamentos efetuados em exercícios seguintes (fls. 102-103) e das duplicatas ainda em aberto, ou sob protesto, sendo verificada uma diferença na monta de R$ 23.202,93, denotando Passivo Fictício.

 

Como se observa, as duplicatas tomadas neste levantamento se referem apenas ao exercício de 2008, diferentemente das duplicatas consideradas na acusação de pagamento extracaixa, que se referem ao exercício de 2007, portanto se tratam de fatos geradores distintos, fazendo desmoronar os argumentos da recorrente de que haveria concorrência entre as duas infrações.

 

Reproduzimos ementa do voto do Cons. João Lincoln Borges, no acórdão nº 235/2012, sobre o mesmo assunto: 

RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO. NOTAS FISCAIS NÃO REGISTRADAS. OMISSÃO DE SAÍDAS PRETÉRITAS. PASSIVO FICTÍCIO. REPERCUSSÃO TRIBUTÁRIA. AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE. MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA.

Notas Fiscais Não Registradas. A falta de registro de nota fiscal de aquisição nos livros próprios faz materializar a exigência fiscal constituída pela ocorrência de omissão de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis, cabendo ao contribuinte a produção de prova material insuspeita capaz de modificar o fato constitutivo.

Passivo Fictício. O processo de apuração do passivo fictício consiste em detectar a ocorrência de pagamentos efetivados e não registrados na escrita do contribuinte, presumindo a lei, que os valores omitidos originam-se de saídas sonegadas.

Assim, ratifico a decisão de Primeira Instância, por considerar correto o procedimento da fiscalização.

 

SUPRIMENTO IRREGULAR DO CAIXA

 

            Como se sabe, os suprimentos a Caixa sem o suporte documental, que comprove a origem dessas receitas, pressupõe saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do ICMS, sujeitando o infrator ao pagamento do imposto, conforme o artigo 646 do RICMS/PB, verbis:

 

Art. 646.O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa e bancos, suprimentos a caixa e bancos não comprovados ou a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas ou de declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito, autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou de prestações de serviços sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção. (g.n).      

           

            No caso dos autos, a auditoria constatou através do levantamento da conta Caixa a ocorrência de saldos credores nos períodos de janeiro/2007, fevereiro/2007, março/2007, abril/2007, maio/2007, junho/2007, julho/2007 e setembro/2007, totalizando um valor de R$ 128.744,70, conforme demonstrativo (fl. 31).

 

            Neste sentido, a ocorrência de saldo credor na conta Caixa denota irregularidade, por caracterizar pagamentos à margem da contabilidade e que, caso contabilizados, ensejariam o chamado "estouro de caixa" evidenciando a existência de omissão de receitas.

 

            No entanto, a fiscalização não foi feliz quando descreveu a infração como Suprimento Irregular do Caixa, gerando dúvidas no sujeito passivo no que estava sendo acusado e acarretando a nulidade do lançamento fiscal, em decorrência de erro na natureza da infração.

 

            Dessa forma, mantenho a decisão da instância singular que declarou nula a infração.

 

REDUÇÃO DA MULTA

 

Por fim, diante das modificações introduzidas pela Lei nº 10.008, reduzindo em 50% (cinquenta por cento) os valores das multas aplicadas, não podemos nos eximir de aplicar os novos percentuais constantes das novas redações dados aos artigos 82, V, “f” da Lei n° 6.379/96, abaixo transcritos:

 

Art. 82. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso II, do art. 80, serão as seguintes:

(...)

       V - de 100% (cem por cento):

       (...)

f) aos que deixarem de recolher o imposto proveniente de saída de mercadoria ou de prestação serviço, dissimulada por receita de origem não comprovada, inclusive, a representada por despesa realizada a descoberto de caixa, pela existência de passivo fictício ou por qualquer outra forma apurada através de levantamento da escrita contábil ou do livro Caixa quando o contribuinte não estiver obrigado à escrituração.

Dessa forma, considerando os novos percentuais de multa decorrentes da Lei n° 6.379/96, corrijo os valores referentes às multas aplicadas para declarar devido o seguinte crédito tributário:
 

                                    Por todo o exposto,

 

                  VOTO pelo recebimento do Recurso Hierárquico, por regular, e, do Recurso Voluntário, por regular e tempestivo, e quanto ao mérito, pelo DESPROVIMENTO do primeiro e PROVIMENTO PARCIAL do segundo, para alterar os valores da decisão singular, e julgar PARCIALMENTE PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.0000775/2010-00, lavrado em 6/12/2010, contra a empresa ROMILDA TEIXEIRA BARRETO, inscrição estadual nº 16.095.132-1, já qualificada nos autos, declarando devido um crédito tributário, no valor de R$ 98.944,06 (noventa e oito mil, novecentos e quarenta e quatro reais e seis centavos), sendo R$ 49.472,03 (quarenta e nove mil, quatrocentos e setenta e dois reais e três centavos) de ICMS, por infração aos artigos 158, I; 160,  I; c/fulcro no art. 646; todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto 18.930/97 e aos artigos 9º e 10º  da Resolução CGSN nº 030, de 7/2/2008, e o mesmo valor, de multa por infração, nos termos dos artigos 82, V, “f” da Lei nº. 6.379/1996.

             

                                 Ao mesmo tempo, cancelo o valor de R$ 115.131,83, sendo R$ 21.886,60 de ICMS e 93.245,23 de multa por infração.            

           

Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 16 de março de 2015.

ROBERTO FARIAS DE ARAÚJO
Conselheiro(a) Relator(a)