ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

PROCESSO N° 096.993.2009-5
Recurso VOL/CRF N.º 475/2013
1° Recorrente: GERÊNCIA DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS – GEJUP
1° Recorrida: CLODOALDO DE SOUSA PEREIRA – EPP
2° Recorrente: CLODOALDO DE SOUSA PEREIRA – EPP
2° Recorrida: GERÊNCIA DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS – GEJUP
Preparadora: RECEBEDORIA DE RENDAS DE JOÃO PESSOA
Autuante: ANA MARIA BORGES DE MIRANDA
Relatora: CONS. JOÃO LINCOLN DINIZ BORGES

OMISSÃO DE VENDAS. CARTÃO DE CRÉDITO E DÉBITO. AJUSTES REALIZADOS. ALÍQUOTA INTERNA. PRESUNÇÃO LEGAL. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. ALTERADA, QUANTO AOS VALORES, A DECISÃO RECORRIDA. APLICAÇÃO DQ LEI MAIS BENÉFICA. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO EM PARTE E HIERÁRQUICO DESPROVIDO.

Ajustes na apuração do quantum tributário, mediante recepção das saídas efetivamente declaradas e das operações advindas dos talonários de notas fiscais e aplicação da alíquota interna por equiparação as demais pessoas jurídicas, fez alcançar à certeza e liquidez do ICMS devido pelo contribuinte, materializando a parcial repercussão tributária advinda do confronto das informações fornecidas pelas administradoras de cartões de crédito e débito. Correção da dosimetria da multa por infração devida.

  

                                                    Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

                                                                          

                A C O R D A M os  membros  deste  Conselho  de  Recursos  Fiscais, à unanimidade,   e de acordo com o voto do relator,  pelo recebimento do Recurso Hierárquico, por regular e, do Recurso Voluntário, por regular e tempestivo, e quanto ao mérito pelo DESPROVIMENTO do primeiro e PROVIMENTO PARCIAL do segundo, modificando, quanto aos valores, a sentença monocrática que julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.0000001314/2009-03, lavrado em 16/9/2009, acrescido do Termo de Infração Continuada lavrado em 24/5/2011, contra a empresa CLODOALDO DE SOUSA PEREIRA – EPP, inscrição estadual n° 16.144.356-7, já qualificada nos autos, declarando devido o crédito tributário no valor de R$ 109.323,22 (cento e nove mil trezentos e vinte e três reais e vinte e dois centavos), sendo R$ 54.661,60 (cinquenta e quatro mil, seiscentos e sessenta e um reais e sessenta centavos) de ICMS por infração aos artigos 158, I, 160, I e 646 todos do RICMS, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, e R$ 54.661,60 (cinquenta e quatro mil, seiscentos e sessenta e um reais e sessenta centavos) de multa por infração nos termos do art. 82, V, alínea “a” da Lei nº 6.379/96.

Aotempo em que cancelo, por indevida, a quantia de R$ 145.279,25, sendo R$ 32.501,65 de ICMS e de R$ 112.777,60 de multa por infração, com fundamento na Lei n° 10.008/2013.

Ademais deve a Repartição Preparadora considera o montante nominal de ICMS de R$ 3.443,64, que foi pago em composição de parcelamento, conforme relatório constante às fls. 043 dos autos.
                                           

                       Desobrigado do Recurso Hierárquico, na expressão do art. 84, parágrafo único, IV, da Lei nº 10.094/13.

 

                                            P.R.I.

 

                                            Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 30 de  janeiro de  2015.                                                              

 

                                                       

 

                                                                        João Lincoln Diniz Borges

                                                                                   Cons.  Relator

 

 

 

                                                          Gíanni Cunha da Silveira Cavalcante

                                                                              Presidente

 

 

                                          Participaram do presente julgamento os Conselheiros, PATRÍCIA MÁRCIA DE ARRUDA BARBOSA , MARIA DAS GRAÇAS DONATO DE OLIVEIRA LIMA, FRANCISCO GOMES DE LIMA NETTO, ROBERTO FARIAS DE ARAÚJO  e DOMÊNICA COUTINHO DE SOUZA FURTADO.

 

                                       

                                                                                     Assessora   Jurídica

Relatório

Examinam-se, neste Colegiado, os Recursos Hierárquico e Voluntário, nos moldes dos artigos 77 e 80 da Lei nº 10.094/13, diante da sentença prolatada na instância prima que considerou PARCIALMENTE PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.000001314/2009-03, lavrado em16/09/2009, contendo a seguinte infração:

 

OMISSÃO DE VENDAS >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte, optante do Simples Nacional, omitiu saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido por ter declarado o valor de suas vendas tributáveis em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito e débito durante os meses dos exercícios de 2007 e 2008.

 

Foram dados como infringidos os artigos 158, I, 160, I e 646, parágrafo único, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto n° 18.930/97 e artigo 9° e 10 da Resolução CGSN n° 30/2008. O crédito tributário proposto foi de R$ 34.436,68, sendo, R$ 13.774,66 de ICMS e R$ 20.662,02 de multa por infração, na forma do artigo 16, II da Resolução CGSN n° 30/2008.

           

Para materializar a acusação, o fazendário inseriu demonstrativos dos valores mensais das diferenças tributárias apuradas entre o que foi declarado pelas operadoras de cartão de crédito e os demonstrativos de valores de faturamento do contribuinte.

 

Devidamente cientificada da acusação, a autuada compareceu aos autos, de forma tempestiva, informando não proceder a exigência fiscal em sua plenitude, visto que os valores de vendas declaradas na GIM não correspondem aos valores corretos das saídas pelo ECF, visto haver equívoco na GIM no período de junho a dezembro de 2008, fato retificado. Sobre os meses de outubro de 2007 a maio de 2008, reconhece a irregularidade apurada, porém solicita novo procedimento fiscal, requerendo, portanto, a anulação da medida fiscal aplicada.

 

Contestando, a autuante reexaminando a matéria processual, verificou razões meritórias, em parte, nas argumentações da defesa, informando que procedeu a uma revisão do procedimento com base na leitura “Z” restando provado uma redução da diferença tributária inicial. Conclui, solicitando a parcialidade do crédito tributário apurado.

 

Seguindo a marcha processual, os autos foram conclusos à instância prima que motivou medida de diligência fiscal para revisão dos procedimentos fiscais em vista das determinações contidas na Lei Complementar n° 123/2006, sendo procedida a lavratura de Termo de Infração Continuada com a complementação da alíquota incidente sobre as omissões de vendas no período das irregularidades, com complementação do ICMS exigido no importe de R$ 73.388,59 e de R$ 146.777,18 de multa por infração, com ciência proferida em 8/6/2011, conforme Aviso de Recebimento – AR às fls. 030 dos autos.

 

Em nova medida de saneamento, a auditoria processual da GEJUP, solicita o cumprimento das novas diretrizes de fiscalização da Gerência de Fiscalização de Estabelecimento - GOFE, passando o confronto entre as informações prestadas pelas administradoras e os valores de faturamento total declarados nos talonários de notas fiscais, notas fiscais de saídas Mod. 1-A de cada mês do contribuinte, restou comprovado uma redução da diferença tributária inicial. Conclui, solicitando a parcialidade do crédito tributário apurado.

 

Consta a juntada de processo de parcelamento requerido pelo contribuinte, relativo ao crédito tributário apurado no auto de infração original, constando o pagamento de 6 parcelas no importe nominal de R$ 3.443,64, com as demais em atraso, conforme fls. 38/41 dos autos. 

 

Com conclusão definitiva do caderno processual e havendo informação de inexistência de reincidência, foram os autos distribuídos a julgadora fiscal Gílvia Macedo Dantas, que, após a análise, julgou o libelo basilar pela PARCIAL PROCEDENTE, em face das correições promovidas pela fiscalização após medida de saneamento requerida pela Auditoria Jurídica da GEJUP.

Após a decisão, o crédito tributário passou a ser de R$ 163.984,81, sendo R$ 54.661,60, de ICMS, e multa por infração na quantia de R$ 109.323,21.

 

Ao tomar ciência da decisão monocrática, conforme atesta o comprovante de entrega do Aviso de Recebimento, a empresa recorreu, tempestivamente, a esta Corte Administrativa de Julgamento, relatando, de forma simples e resumida, seu desejo de reavaliação do auto de infração, pois a empresa não teve o direito de retificação das GIM’s, além de cobrar uma alíquota de 17%, quando a empresa é enquadrada no Simples Nacional, tendo direito de usar as alíquotas diferenciadas, fato que foi ignorado pela fiscalização sem citar a lei que autorizasse essa cobrança. Requer a consideração da alíquota para efeito de exigência ou a anulação do auto de infração.

 

Em suas contrarrazões, a fiscalização informa ter feito as correções necessárias ao feito fiscal com base nas notas fiscais de consumidor e Mod. 1-A e a alíquota de 17% é devida conforme dispõe o art. 2°, incisos I e II da IN n° 15/2012/GSER.

 

Em face da verdade material, requer a manutenção do feito fiscal, sendo os autos conclusos e distribuídos a esta  relatoria.

 

 

Este é o relatório.

 VOTO

 A matéria disposta na peça vestibular revela a ocorrência de omissão de vendas tributáveis evidenciada pela declaração de saídas de mercadorias em valores inferiores às informações prestadas pelas instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito/débito.                                   

Em preâmbulo, necessário declarar que o recurso da autuada atende ao requisito de tempestividade, haja vista ter sido interposto no prazo previsto no art. 721 do RICMS/PB. De idêntica sorte, vejo que a peça acusatória apresenta-se apta a produzir os efeitos inerentes aos aspectos formais do ato administrativo, posto que sua confecção atende aos requisitos indispensáveis de constituição e desenvolvimento válido do processo, quais sejam: correta determinação da natureza da infração e precisão da pessoa do infrator. 

No aspecto meritório, verifica-se a plena validade da técnica empregada pela autoridade fiscal, que, após acolher as orientações emanadas da Gerência Operacional de Fiscalização de Estabelecimento – GOFE, conforme Oficio Circular n° 12/2008, mediante saneamento promovido pela GEJUP, que determinou a acolhida das operações com notas fiscais a consumidor final e aquelas Mod. 1-A realizadas pela empresa autuada, consoante se vê no demonstrativo às fls. 034 dos autos, vindo a fiscalização a demonstrar a realidade das vendas totais realizadas pela empresa autuada em confronto as informações prestadas pelas operadoras de cartão de crédito. 

Pois bem, a tese recursal tenta desqualificar os valores apurados pela fiscalização, alegando que ocorreu erro de movimentação de vendas declaradas nas GIM’s, o que carecia autorização para emissão das GIM’S retificadoras pela empresa. 

Em verdade, verifiquei, em consulta ao sistema ATF no módulo GIM PROCESSADAS, a existência de declarações normais em cada período de apuração, não havendo medida reparadora das declarações em data anterior ou posterior aos lançamentos indiciários que se apoiou na declaração original de movimentação de vendas com mercadorias tributáveis por parte do contribuinte.

Neste sentido, não vejo como se operar a espontaneidade do sujeito passivo em tentar desqualificar as declarações originais apresentadas e requerer autorização para retificação, pois o procedimento fiscal foi realizado antes de qualquer intervenção do contribuinte, tendo detectado, no confronto das informações de vendas realizadas com as que foram declaradas pelas Administradoras de Cartão de Débito e Crédito, a ocorrência de operações de saídas de mercadorias do estabelecimento, sem emissão documental nos meses de outubro de 2007 a novembro de 2008.

Portanto, não há como descaracterizar a infração apurada ao ponto de declarar sua nulidade na forma requerida pela recorrente, por inexistência de razões plausíveis para apoiar uma correção de GIM que não realizada em período anterior ao início do procedimento fiscal em questão, diante da disposição normativa prevista no artigo 694, incisos III, §1° da Lei n° 20.094/2013, infra:

Art. 37. Considera-se iniciado o procedimento fiscal para apuração das infrações a este Regulamento: 

I - com a lavratura do termo de início de fiscalização;

II - com a lavratura do termo de apreensão de mercadorias e documentos fiscais ou de intimação para sua apresentação; 

III - com a lavratura de auto de infração ou de representação; 

IV - com qualquer outro ato escrito, de servidor fazendário, próprio de sua atividade funcional específica, a partir de quando o fiscalizado for cientificado. 

§ 1º O início do procedimento alcança todos aqueles que estejam diretamente envolvidos nas infrações porventura apuradas no decorrer da ação fiscal, somente abrangendo os atos que lhes forem anteriores.

Desta forma, não merece amparo o pleito de exímia sob a alegação de necessidade de autorização para retificar as declarações fiscais, tendo em vista que o contribuinte não procurou sanar qualquer irregularidade antes da conclusão dos procedimentos defiscalização, ficando, assim, descaracterizada qualquer ato de espontaneidade para efeito de retificação das GIM’S declaradas.

Desse resultado, alcançaram-se aquelas operações de venda que foram realizadas por meio de cartão de crédito ou débito, cujas mercadorias não foram faturadas, com suporte fático na presunção legal consoante norma prevista pelo artigo 646 do RICMS/PB, senão vejamos:

Art. 646. O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa, suprimentos a caixa não comprovados ou a manutenção no passivo, de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas ou de declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito, autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção.

                                               No caso em discussão, a fiscalização saneou as incongruências ocorridas na técnica fiscal aplicada chegando a um resultado liquido e certo do crédito tributário, aplicando a fato reconhecido pela autuada que providenciou o parcelamento da importância devida, conforme dados coletados no Sistema ATF nas informações inseridas às fls. 39 a 41 dos autos. 

No tocante à alegação de majoração indevida da alíquota do ICMS por ser empresa enquadrada no Simples Nacional, não obstante as fundamentações apresentadas, esta relatoria entende acertada a decisão da julgadora singular em corrigir o percentual devido da alíquota para 17%, visto não ser possível aplicar às disposições da Instrução Normativa n° 015/2012 – GSER por contrariar o comando normativo previsto na Lei Complementar n° 123/2006 e por ter sido alterada pela Instrução Normativa nº 009/2013, 8/11/13 da GSER-PB, dando tratamento semelhante ao das demais pessoas jurídicas, àquelas empresas que incorressem em omissões detectadas em ação fiscal, cujo teor transcrevo abaixo:

“Art. 1º Os dispositivos da Instrução Normativa nº 015/2012/GSER, de 27 de agosto de 2012, a seguir anunciados, passam a vigorar com as respectivas redações: 

II – o art. 2º: 

“Art. 2ºNo caso de omissões de operações ou prestações, detectadas em ações fiscais, consideradas as presunções existentes na legislação do ICMS, o valor tributável será devido pelo sujeito passivo na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação ao qual será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas, na forma prevista no inciso XIII do § 1º do art. 13 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006.” (g.n)

Neste contexto, no que diz respeito aos contribuintes enquadrados no regime do Simples Nacional, importa esclarecer que a acusação de omissão de saídas tributáveis, presumidamente ocorridas sem a respectiva emissão de documentos fiscais, a cobrança do ICMS deve ser integral em relação ao valor da base de cálculo apurada, em consonância com a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas, conforme disposições do art. 13, § 1º, XIII, ‘e’ e ‘f’ da LC 123, adiante transcritas:

Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:

[...]

§ 1º O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:

[...]

XIII - ICMS devido:

[...]

e) na aquisição ou manutenção em estoque de mercadoria desacobertada de documento fiscal;

f) na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal;

Tal procedimento é disposto na Resolução CGSN nº 30, de 07/02/2008, que dispõe sobre os procedimentos de fiscalização, lançamento e contencioso administrativo das empresas regidas pelo regime do Simples Nacional, vigente à época dos fatos, estabelece exceções quanto à aplicação da legislação para as seguintes acusações:

Art. 9º Aplicam-se à ME e à EPP optantes pelo Simples Nacional todas as presunções de omissão de receita existentes nas legislações de regência dos tributos incluídos no Simples Nacional.

[...] 

§ 2º Não serão observadas as disposições da Resolução CGSN nº 51, de 22 de dezembro de 2008, nas hipóteses em que o lançamento do ICMS decorra de constatação de aquisição, manutenção ou saídas de mercadorias ou de prestação de serviços sem documento fiscal ou com documento fiscal inidôneo, nas atividades que envolvam fiscalização de trânsito e similares, casos em que os tributos devidos serão exigidos observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas, consoante disposto nas alíneas "e" e "f" do inciso XIII do § 1º do art. 13 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006. (Redação dada pela Resolução CGSN nº 50, de 22 de dezembro de 2008) (Vide art. 26 da Resolução CGSN nº 50, de 2008).

(g.n.)

Por força da legislação supracitada, o ICMS deve ser exigido com observância da legislação aplicável às demais pessoas jurídicas, consoante disposto nas alíneas "e" e "f" do inciso XIII do § 1º do art. 13 da Lei Complementar nº 123/2006, isto é, devem incidir as alíquotas estabelecidas na legislação tributária estadual do ICMS. Tal fato implicaria na incidência da alíquota normal e não nas alíquotas do Simples Nacional como requer a recorrente.

Outrossim, este Colegiado já se pronunciou quanto ao tema, quando do julgamento do RecursoHIE nº 206/2013, da lavra da Conselheira Patrícia Márcia de Arruda Barbosa, mantendo a exigência fiscal com base na alíquota normal do ICMS, conforme edição do Acórdão CRF n° 294/2014, adiante transcrito:

OMISSÃO DE VENDAS. OPERAÇÃO CARTÃO DE CRÉDITO E DÉBITO.  CONTRIBUINTE REGIDO PELA SISTEMÁTICA DO SIMPLES NACIONAL. ALTERADA QUANTO OS VALORES A DECISÃO RECORRIDA. APLICAÇÃO DE LEI MAIS BENÉFICA. REDUÇÃO DE MULTA. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. RECURSO HIERARQUICO PARCIALMENTE PROVIDO.

A diferença tributável detectada pelo confronto dos valores das vendas declaradas pelo contribuinte e os valores informados pelas administradoras de cartão de crédito e débito autoriza a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis, ressalvada à autuada a prova da improcedência da acusação, o que não se vislumbra nestes autos. Para a acusação em tela, a exigência do ICMS se faz de forma integral, em consonância com a legislação aplicável as demais pessoas jurídicas.

Redução da penalidade de acordo com o Princípio da Retroatividade Benigna da Lei, disciplinado no CTN.

Diante dessas explanações, conclui-se que, no caso em questão, deve ser confirmada a decisão singular considerando o lançamento de ofício com base na alíquota de 17%, haja vista que a cobrança do ICMS deve ser integral em relação ao valor da base de cálculo apurada, em consonância com a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas, conforme acima fundamentado.

 No mais, ainda é de suma importância ressaltar que a legislação da Paraíba sofreu uma alteração recente, que deve ser usada em benefício do contribuinte, de acordo com o Princípio da Retroatividade Benigna da Lei, disciplinado no art. 106, inciso II, alínea “c” do CTN. Desse modo, o art. 82, V, “a” da Lei nº 6.379/96 foram alterado pela Lei 10.008/2013 (DOE 6.6.2013, com efeito legal a partir de 1.9.2013), passando a ter a seguinte dicção: 

Art. 82. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso II, do art. 80, serão as seguintes:

(...)
 
V - de 100% (cem por cento):

(...)  

a) aos que deixarem de emitir nota fiscal pela entrada ou saída de mercadorias, de venda a consumidor ou de serviço, ou as emitirem sem observância dos requisitos legais; (g.n.)

Portanto, cabível se torna a redução da multa disciplinada na Lei n°. 10.008/13, não nos restando outra opção, senão, alterar o percentual atribuído à multa do presente libelo fiscal de 200% para 100%, conforme nova redação do artigo supracitado, demonstrando abaixo o crédito tributário remanescente: 

                             

                                       Pelo exposto,
 

V O T O - pelo recebimento do Recurso Hierárquico, por regular e, do Recurso Voluntário, por regular e tempestivo, e quanto ao mérito pelo DESPROVIMENTO do primeiro e PROVIMENTO PARCIAL do segundo, modificando, quanto aos valores, a sentença monocrática que julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.0000001314/2009-03, lavrado em 16/9/2009, acrescido do Termo de Infração Continuada lavrado em 24/5/2011, contra a empresa CLODOALDO DE SOUSA PEREIRA – EPP, inscrição estadual n° 16.144.356-7, já qualificada nos autos, declarando devido o crédito tributário no valor de R$ 109.323,22 (cento e nove mil trezentos e vinte e três reais e vinte e dois centavos), sendo R$ 54.661,60 (cinquenta e quatro mil, seiscentos e sessenta e um reais e sessenta centavos) de ICMS por infração aos artigos 158, I, 160, I e 646 todos do RICMS, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, e R$ 54.661,60 (cinquenta e quatro mil, seiscentos e sessenta e um reais e sessenta centavos) de multa por infração nos termos do art. 82, V, alínea “a” da Lei nº 6.379/96.

Aotempo em que cancelo, por indevida, a quantia de R$ 145.279,25, sendo R$ 32.501,65 de ICMS e de R$ 112.777,60 de multa por infração, com fundamento na Lei n° 10.008/2013.

Ademais deve a Repartição Preparadora considera o montante nominal de ICMS de R$ 3.443,64, que foi pago em composição de parcelamento, conforme relatório constante às fls. 043 dos autos.

Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 30 de janeiro de 2015.

JOAO LINCOLN DINIZ BORGES
Conselheiro(a) Relator(a)