ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

PROCESSO N° 046.626.2009-0
Recurso VOL/CRF N.º 117/2013
Recorrente: FARMÁCIA DRUGSTORE IPIRANGA LTDA.
Recorrida: GERÊNCIA EXEC. DE JULG. PROC. FISCAIS - GEJUP.
Preparadora: COLETORIA ESTADUAL DE CABEDELO
Autuante: SEBASTIÃO ALVES CORDEIRO
Relator (a): Cons. ROBERTO FARIAS DE ARAUJO

FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO. CONTA MERCADORIAS. LEVANTAMENTO FINANCEIRO. SIMPLES NACIONAL. CONCORRÊNCIA. AJUSTES.  REDUÇÃO DA MULTA. APLICAÇÃO DE LEI MAIS BENÉFICA. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO. ALTERADA A DECISÃO RECORRIDA QUANTO AOS VALORES.

FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÕES (ESCRITA FISCAL). A constatação de notas fiscais de aquisição sem a devida contabilização nos livros próprios evidencia a presunção legal de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto.

CONTA MERCADORIAS. A existência de CMV negativo, no exercício de 2006, representa uma patologia fiscal que denuncia indício tributário, entretanto, não possibilita a exigência do imposto, através do levantamento da Conta Mercadoria, pelo simples fato da negatividade no custo mercantil das operações.

Procedente o levantamento relativo ao exercício de 2008.

LEVANTAMENTO FINANCEIRO. A acusação de omissão de receitas apurada em Levantamento Financeiro encontra respaldo na legislação do ICMS da Paraíba, obrigando o contribuinte a recolher o ICMS referente à diferença encontrada.

SIMPLES NACIONAL. Verificada omissão de receitas, será aplicada a alíquota normal, conforme disciplina a legislação de regência.

Ajustes realizados e a aplicação de penalidade mais benéfica acarretaram a redução do crédito tributário.


 

                                                    Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...
                                                                          

 

                      A C O R D A M os  membros  deste  Conselho  de  Recursos  Fiscais, à unanimidade,   e de acordo com o voto do relator,  pelo recebimento do recurso hierárquico, por regular e, quanto ao mérito, pelo seu DESPROVIMENTO, mas alterando, quanto aos valores, a sentença monocrática que julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE, o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000483/2009-26, lavrado em 29/04/2009, contra a empresa FARMÁCIA DRUGSTORE IPIRANGA LTDA., já qualificada nos autos, declarando devido o crédito tributário no valor de R$ 125.157,42 (cento e vinte e cinco mil, cento e cinquenta e sete reais e quarenta e dois centavos), sendo R$ 62.578,71 (sessenta e dois mil, quinhentos e setenta e oito reais e setenta e um centavos) de ICMS nos termos dos artigos 158, I, 160, I, c/c 646 e parágrafo único, 643; todos do RICMS-PB, aprovado pelo Decreto 18.930/97 e artigo 13, §1º, XIII, “f”, da Lei Complementar 123/2006 e o mesmo valor de multa por infração nos termos dos artigos 82, V, “a” e “f” da Lei n° 6.379/96

 

                                             Ao mesmo tempo, cancelo o valor de R$ 159.777,24, sendo R$ 34.025,75 de ICMS e R$ 125.751,49 de multa por infração.

 

                                           

                       Desobrigado do Recurso Hierárquico, na expressão do art. 84, parágrafo único, IV, da Lei nº 10.094/13.



                                            P.R.I.

                                                 


                                            Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 26 de  janeiro de  2015.                                                              

 

                                                       

 

                                                                   Roberto Farias de Araújo

                                                                               Cons.  Relator

 

                                                          Gíanni Cunha da Silveira Cavalcante

                                                                              Presidente

 

   

                                          Participaram do presente julgamento os Conselheiros, MARIA DAS GRAÇAS DONATO DE OLIVEIRA LIMA, PATRÍCIA MÁRCIA DE ARRUDA BARBOSA, JOÃO LINCOLN DINIZ BORGES, FRANCISCO GOMES DE LIMA NETTO e DOMÊNICA COUTINHO DE SOUZA FURTADO.

 
                                     

                                                                                     Assessora   Jurídica

Relatório

Em exame o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000483/2009-26, lavrado em 29/04/2009, contra a empresa FARMÁCIA DRUGSTORE IPIRANGA LTDA., inscrição estadual nº 16.119.941-0, onde, relativamente a fatos geradores ocorridos entre 01/01/2007 e 31/12/2010, constam as seguintes denúncias: 

FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTA FISCAL DE AQUISIÇÃO >> Aquisição de mercadorias consignadas em documento(s) fiscal(is), com receitas provenientes de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido. (SIMPLES NACIONAL) 

FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTA FISCAL DE AQUISIÇÃO >> Aquisição de mercadorias consignadas em documento(s) fiscal(is), com receitas provenientes de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido.

CONTA MERCADORIAS >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte omitiu saídas de mercadorias tributáveis, resultando na falta de recolhimento do ICMS, Irregularidade esta detectada através do levantamento Conta Mercadorias. 

LEVANTAMENTO FINANCEIRO >> O contribuinte omitiu saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, tendo em vista a constatação de que os pagamentos efetuados superaram as receitas auferidas. Irregularidade esta detectada através do Levantamento Financeiro. 

LEVANTAMENTO FINANCEIRO >> O contribuinte optante do Simples Nacional omitiu saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, tendo em vista a constatação de que os pagamentos efetuados superaram as receitas auferidas.  

OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS – CONTA MERCADORIAS >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte optante do Simples Nacional omitiu saídas de mercadorias tributáveis, resultando na falta de recolhimento do ICMS. Irregularidade esta detectada através do levantamento Conta Mercadorias.

            Foram dados como infringidos os artigos 158, I; 160, I c/c artigo  646; todos do RICMS-PB, aprovado pelo Decreto 18.930/97, c/fulcro nos artigos 9º e 10º da Resolução CGSN nº 30, de 7.2.2008. Artigos 158, I; 160, I, c/c artigo 646; todos do RICMS-PB, aprovado pelo Decreto 18.930/97391. Artigos 158, I; 160, I, c/fulcro artigo 643, §4º, II e artigo 646; todos do RICMS-PB, aprovado pelo Decreto 18.930/97. Artigos 158, I; 160, I c/c artigo  646, parágrafo único, todos do RICMS-PB, aprovado pelo Decreto 18.930/97, c/fulcro nos artigos 9º e 10º da Resolução CGSN nº 30, de 7.2.2008. Artigos 158, I; 160, I, ambos do RICMS-PB, aprovado pelo Decreto 18.930/97, c/fulcro nos artigos 9º e 10º da Resolução CGSN nº 30, de 7.2.2008. E propostas as penalidades previstas nos artigos 16, II da Resolução CGSN nº 30, de 7.8.2008 e artigo 82, V, “a” e “f”, da Lei nº 6.379/96.

           

            E apurado um crédito tributário no valor de R$ 111.493,08 sendo R$ 38.790,60 de ICMS e R$ 72.702,48 de multa por infração.

 

                        Cientificada da autuação, por edital, publicado no D.O.E., em 10.4.2010, a autuada não apresentou reclamação no prazo regulamentar, tornando-se revel, conforme Termo de Revelia, fl. 287.

 

            Sem informações de antecedentes fiscais, os autos foram conclusos, fl. 289, e remetidos para a Gerência de Julgamentos de Processos Fiscais – GEJUP, onde a auditora jurídica, Vilma Bezerra de Aquino, fez retornar o processo em diligência para a Repartição Fiscal, fl. 291.

 

            O processo foi encaminhado para a Subgerência de Fiscalização de Estabelecimentos do Primeiro Núcleo Regional, onde foi expedida Ordem de Serviço Simplificada, para complementação das alíquotas do Simples Nacional, sendo lavrado Termo de Infração Continuada, conforme fls. 299-300.

 

            O contribuinte tomou ciência do Termo de Infração Continuada, por via postal, conforme AR datado de 23.2.2011, fl. 302.

 

            Sem manifestação da autuada, o processo retornou a GEJUP que, outra vez, baixou o processo em diligência, fl. 304.

 

            Cumpridas as diligências, com o auditor fiscal, Elias Francisco Rodrigues Filho, prestado Informação Fiscal, conforme fl. 315.

 

            Mais uma diligência solicitada, dessa vez para acostar aos autos o Levantamento Financeiro do exercício de 2008, fl. 319.

 

            Cumprida a diligência, conforme fls. 323-324, os autos foram finalmente distribuídos julgador Alexandre Souza Pitta Lima, que se pronunciou pela PARCIAL PROCEDÊNCIA do feito fiscal, fixando o crédito tributário em R$ 191.666,24, sendo R$ 63.888,76 de ICMS e R$ 127.777,48 de multa por infração, recorrendo hierarquicamente da decisão, fls. 327-335.

           

            Sendo cientificada da decisão de primeira instância, por edital, publicado no D.O.E., no dia 13.1.2013, fl. 336, a autuada não apresentou Recurso Voluntário.

 

            Por sua vez, o auditor designado, Ronaldo Correia Lins, apresentado Contra Arrazoado, concordando integralmente com a decisão monocrática, fls. 334.

 

            Remetidos, os autos, a este Colegiado, foram, a mim, distribuídos.

 

 

                        Este é o relatório.

 VOTO

 Trata-se de Recurso Hierárquico contra decisão de primeira instância que julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000483/2009-26, lavrado em 29.4.2009, contra a empresa em epígrafe, com exigência do seguinte crédito tributário: 

                
            Considerando que a autuada não compareceu aos autos nas duas instâncias administrativas, passemos direto ao mérito das questões.

Falta de Lançamento de Nota Fiscal de Aquisição Simples Nacional

A primeira acusação se refere à falta de lançamento de notas fiscais de aquisição, no período em que o contribuinte estava cadastrado no Simples Nacional, de 01/01/2007 a 31/12/2008, conforme demonstrativo, fls. 54-56.

Como prova da acusação, foram anexadas, aos autos, cópias das notas fiscais não declaradas, fls. 57-281. 

Nesta denúncia, presume-se que, ao deixar de efetuar o registro das notas fiscais de entradas de mercadorias nos livros próprios, o contribuinte omitiu receitas pretéritas, caracterizando saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto, conforme tipificado no art. 646 do RICMS-PB, verbis: 

“Art. 646 – O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa, suprimentos a caixa não comprovados ou a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas, autoriza a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção.” (g.n.)

 Como se observa, a falta do registro das notas fiscais de entrada de mercadorias nos livros próprios da empresa impõe a transferência do ônus da prova negativa de aquisição, sob a razão de que foram realizadas compras sem utilização de receita legítima constante do caixa escritural. 

No caso dos autos, sendo a autuada optante do Simples Nacional, no período de 1/7/2007 a 31/12/2008, o auditor consignou as alíquotas do referido regime e, posteriormente, por determinação da GEJUP, lavrou Termo de Infração Continuada, fls. 299-300, com finalidade de complementar a alíquota para o regime normal. 

Tal procedimento encontra respaldo no art. 13, §1º, XIII, “f”, da Lei Complementar 123/2006, que remete à legislação aplicável às demais pessoas jurídicas, nas operações ou prestações desacobertadas de documento fiscal, aqui, presumidas pela constatação de falta de lançamento de notas fiscais de aquisição, verbis:

Art. 13.   O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições: 

(...)

§ 1º  O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas: (g.n.). 

XIII - ICMS devido:  

f) na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal; (g.n.).   

Neste sentido, se pronunciou este Colegiado quando do julgamento do RecursoHIE nº 206/2013, da lavra da Conselheira Patrícia Márcia de Arruda Barbosa, mantendo a exigência fiscal, conforme edição do Acórdão CRF n° 294/2014, adiante transcrito: 

OMISSÃO DE VENDAS. OPERAÇÃO CARTÃO DE CRÉDITO E DÉBITO.  CONTRIBUINTE REGIDO PELA SISTEMÁTICA DO SIMPLES NACIONAL. ALTERADA QUANTO OS VALORES A DECISÃO RECORRIDA. APLICAÇÃO DE LEI MAIS BENÉFICA. REDUÇÃO DE MULTA. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. RECURSO HIERARQUICO PARCIALMENTE PROVIDO.

A diferença tributável detectada pelo confronto dos valores das vendas declaradas pelo contribuinte e os valores informados pelas administradoras de cartão de crédito e débito autoriza a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis, ressalvada à autuada a prova da improcedência da acusação, o que não se vislumbra nestes autos.

Para a acusação em tela, a exigência do ICMS se faz de forma integral, em consonância com a legislação aplicável as demais pessoas jurídicas.

Redução da penalidade de acordo com o Princípio da Retroatividade Benigna da Lei, disciplinado no CTN.

Logo, no caso em questão, sendo a empresa regida pelo regime do Simples Nacional, a cobrança do ICMS deve ser integral, em relação ao valor da base de cálculo apurada, conforme determina a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas, conforme acima fundamentado.

Cabe salientar que o julgador monocrático corrigiu os valores do Termo de Infração Continuada, em razão de equívoco da fiscalização no cálculo do imposto e na aplicação da penalidade, fls. 331-332.

 Assim, mantenho a acusação, considerando acertado o procedimento da fiscalização, complementado pelo Termo de Infração Continuada e os ajustes efetuados pela GEJUP.

Falta de Lançamento de Nota Fiscal de Aquisição

 Esta denúncia é similar à anterior, compreendendo o período, de 1/12/2004 a 30/6/2007, quando a empresa estava sob o regime normal, sendo devida a acusação de Falta de Lançamento de Nota Fiscal de Aquisição, conforme presunção contida no art. 646 do RICMS-PB.

OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS
CONTA MERCADORIAS

Esta acusação versa sobre diferença tributável levantada em Conta Mercadorias, nos exercícios de 2006 e 2008, onde o contribuinte, por não apresentar escrita contábil regular, ficou impossibilitado de apurar o lucro real, ficando, nos termos da legislação em vigor, obrigado a guardar uma margem de vendas num percentual de 30% sobre os valores obtidos para o CMV. 

O procedimento, largamente utilizado e aceito como meio de aferição fiscal, encontra-se disciplinado no artigo 643, §3º e 4º, II, do RICMS/PB, verbis:

Art. 643. No interesse da Fazenda Estadual, será procedido exame nas escritas fiscal e contábil das pessoas sujeitas à fiscalização, especialmente no que tange à exatidão dos lançamentos e recolhimento do imposto, consoante as operações de cada exercício.

(...)

§3º No exame da escrita fiscal de contribuinte que não esteja obrigado ao regime de tributação com base no lucro real e tenha optado por outro sistema de apuração de lucro, nos termos da legislação do Imposto de Renda e Proventos de Qualquer Natureza, será exigido livro Caixa, com escrituração analítica dos recebimentos e pagamentos ocorridos em cada mês

§4º Na hipótese do parágrafo anterior, como mecanismo de aferição no confronto fiscal, será obrigatório:

(...)

II – o levantamento da Conta Mercadorias, caso em que o montante das vendas deverá ser equivalente ao custo das mercadorias vendidas (CMV) acrescido de valor nunca inferior a 30% (trinta por cento) para qualquer tipo de atividade, devendo tal acréscimo satisfazer as despesas arroladas no Demonstrativo Financeiro de que trata o inciso anterior, deste parágrafo, sendo, ainda, vedada a exclusão do ICMS dos estoques, compra e vendas realizadas, prevalecendo tal exclusão apenas para aqueles que mantenham escrita contábil regular. (g.n.).

Dessa forma, caso não seja guardada essa margem de 30% sobre o CMV, infere-se que essas despesas foram pagas com receitas de origem marginal (não contabilizadas), denotando omissão de receitas pretéritas provenientes de vendas de mercadorias sem emissão de nota fiscal e, consequentemente, sem o pagamento do imposto devido, contrariando as determinações dos arts. 158, I e 160, I, do RICMS/PB, abaixo transcritos:

Art. 158. Os contribuintes, excetuados os produtores agropecuários, emitirão Nota Fiscal, modelos 1 ou 1-A, Anexos 15 e 16: 

I - sempre que promoverem saída de mercadorias; 

Art. 160. A nota fiscal será emitida: 

I - antes de iniciada a saída das mercadorias;  

 Em Primeira Instância, o julgador singular, considerou insubsistente a acusação para o exercício de 2006, diante da constatação de CMV negativo para esse exercício, fls. 49.

Com efeito, a existência de CMV negativo evidencia que o valor do estoque final suplantou o valor das disponibilidades (estoque inicial somado às aquisições de mercadorias) no exercício analisado, que pode ser creditada às hipóteses de superavaliação do estoque final, aquisições de mercadorias sem registros nos livros próprios, ou aquisições de mercadorias sem documento fiscal que foram porventura inventariadas.  

Logo, configura distorção que suprime a denúncia de omissão de vendas de mercadorias tributáveis, em razão da utilização indevida dessa técnica fiscal nesse período.  

No tocante ao exercício de 2008, foi levantada diferença tributável no valor de R$ 213.103,36 gerando um ICMS de R$ 5.455,45, conforme levantamento, fl. 53, em virtude de o montante de vendas não ter observado a agregação de 30% sobre o CMV, contrariando o dispositivo do art. 643, do RICMS/PB. 

Ressalte-se que, no período, a autuada era optante do Simples Nacional, tendo sido consignada as alíquotas desse regime, que, posteriormente, por determinação da GEJUP, foram complementadas através de Termo de Infração Continuada. 

Contudo, os valores da acusação de Falta de Lançamento de Notas Fiscais de Aquisição, referentes aos períodos, 02/2008, 03/2008 e 04/2008, devem ser abatidos do montante apurado na Conta Mercadorias, do exercício de 2008, em virtude da concorrência entre essas infrações, consubstanciada na ocorrência dos mesmos fatos geradores. 

Assim, considero acertada a decisão monocrática de cancelar os valores apurados no exercício de 2006, mas ajusto, face à concorrência, os valores apurados no exercício de 2008, adequando as alíquotas ao regime normal de apuração, como determina a legislação de regência, anteriormente citada.  

Cabe salientar que, na fase que se encontra esse contencioso, não há a possibilidade se lavrar novo Termo de Infração Continuada, para incluir as notas fiscais não lançadas na Conta Mercadorias, em virtude da supressão de instância e decadência do crédito tributário. 

 
OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS
LEVANTAMENTO FINANCEIRO

            O procedimento de Levantamento Financeiro está respaldado na nossa legislação e se consubstancia pelo confronto de todas as receitas da empresa com as despesas operacionais, não operacionais e as disponibilidades em Caixa e em bancos, tornando-se obrigatório, segundo o art. 643, do RICMS/PB, para as empresas que, por não apresentarem escrita contábil regular. 

            O método parte do princípio de que as receitas da empresa devem ser suficientes para satisfazer todos os dispêndios do estabelecimento, assim considerados não apenas a aquisição de mercadorias para a revenda, mas também às despesas com pessoal, água, energia, pro labore, materiais de uso e consumo, aluguéis, e outras. 

            O procedimento é largamente utilizado e aceito como meio de aferição fiscal, estando disciplinado no artigo 643 do RICMS/PB, sendo que as diferenças verificadas denunciam irregularidade por omissão de saídas tributáveis sem o pagamento do imposto, conforme presunção estabelecida no artigo 646 do RICMS, conforme dispositivos transcritos abaixo: 

Art. 643. No interesse da Fazenda Estadual, será procedido exame nas escritas fiscal e contábil das pessoas sujeitas à fiscalização, especialmente no que tange à exatidão dos lançamentos e recolhimento do imposto, consoante as operações de cada exercício. 

            (...)

§3º No exame da escrita fiscal de contribuinte que não esteja obrigado ao regime de tributação com base no lucro real e tenha optado por outro sistema de apuração de lucro, nos termos da legislação do Imposto de Renda e Proventos de Qualquer Natureza, será exigido livro Caixa, com escrituração analítica dos recebimentos e pagamentos ocorridos em cada mês  

§4º Na hipótese do parágrafo anterior, como mecanismo de aferição no confronto fiscal, será obrigatório: 

I - a elaboração de Demonstrativo Financeiro, onde deverão ser evidenciadas todas as receitas e despesas operacionais ou não operacionais, bem como considerada a disponibilidade financeira existente em Caixa e Bancos, devidamente comprovada, no início e o no final do período fiscalizado;              

§ 5º Na ausência da escrituração do livro Caixa, que trata o § 3º, para que se possa levar a efeito o demonstrativo financeiro referido no parágrafo anterior, os saldos no início e no final do exercício serão considerados inexistentes.                         

§ 6º As  diferenças  verificadas  em  razão  do  confronto  fiscal  denunciam  irregularidade, observado o disposto no art. 646.

 Art. 646. O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa, suprimentos a caixa não comprovados ou a manutenção no passivo, de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias  não  contabilizadas  ou  de  declarações  de  vendas  pelo  contribuinte  em  valores inferiores  às  informações  fornecidas  por  instituições  financeiras  e  administradoras  de  cartões  de  crédito, autorizam  a  presunção  de  omissão  de  saídas  de  mercadorias  tributáveis  sem  pagamento  do  imposto,  ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção (Decreto nº 28.259/07).                              

 Parágrafo único. A presunção de que cuida este artigo aplica-se igualmente a qualquer situação em  que a  soma das  despesas,  pagamentos de  títulos,  salários,  retiradas,  pró-labore,  serviços  de terceiros,  aquisição  de  bens  em  geral  e  outras  aplicações  do  contribuinte  seja  superior  à  receita  do estabelecimento.                 

                                   Dessa forma, caso seja constatado que as receitas auferidas não foram suficientes para fazer frente às despesas do exercício, aplica-se a presunção de que essa diferença é decorrente de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto, restando ao contribuinte provar a improcedência da acusação com documentos que atestem a não ocorrência do fato gerador presumido.

                                    In casu, foi apurado pela fiscalização, diferenças tributáveis, nos exercícios de 2004, 2005 e 2007, conforme se constata nos demonstrativos anexados aos autos, fls. 46,48 e 52. 

                                    Ressalte-se que, no seu voto, fl. 333, o julgador singular fez a observação de que os valores do Resultado com as mercadorias sujeitas à substituição tributária, apurados em Conta Mercadorias, interferem diretamente na Diferença Tributável, aumentando-a, no caso de Lucro e diminuindo-a, no caso de Prejuízo Bruto.

                                    Diante dessas afirmações, há de se considerar que o Prejuízo Bruto verificado com as mercadorias sujeitas à Substituição Tributária, não implica na falta de recolhimento do imposto, já que nessas operações o ICMS é recolhido por antecipação, assim, como as Receitas e Despesas arroladas no Levantamento Financeiro, levam em conta o movimento com essas mercadorias, nada mais sensato do que abater da base de cálculo da Diferença Tributável, os valores referentes ao Prejuízo Bruto com essas mercadorias. 

                                    Por outro lado, a ocorrência de Lucro com mercadorias sujeitas à substituição tributária não tem o condão de aumentar a diferença tributável apurada no Levantamento Financeiro, haja vista que os valores das despesas e receitas com mercadorias sujeitas à substituição tributária, já fazem parte do levantamento. 

                                    Entretanto, a despeito dos comentários do julgador monocrático, os valores referentes ao Lucro Bruto com mercadorias sujeitas à substituição tributária não foram considerados no cálculo, para aumentar a Diferença Tributável. 

                                    Assim, mantenho os valores consignados na decisão singular, considerando os ajustes efetuados em Primeira Instância, no que diz respeito, à adequação das alíquotas ao regime normal e ao abatimento das parcelas referentes ao Prejuízo Bruto, nos exercícios de 2004 e 2007.

Revisão do Percentual da Multa (Lei Nova)

Por fim, diante das modificações introduzidas pela Lei nº 10.008/2013, reduzindo em 50% (cinquenta por cento) os valores das multas aplicadas, não podemos nos eximir de aplicar os novos percentuais constantes da nova redação dada ao artigo 82, V, “c” da Lei n° 6.379/96, abaixo transcrito: 

Art. 82. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso II, do art. 80, serão as seguintes: 

V - de 100% (cem por cento):

a) aos que deixarem de emitir nota fiscal pela entrada ou saída de mercadorias, de venda a consumidor ou de serviço, ou as emitirem sem observância dos requisitos legais;

(...)

 f) aos que deixarem de recolher o imposto proveniente de saída de mercadoria, dissimulada por receita de origem não comprovada, inclusive a representada por despesa realizada a descoberto de caixa, pela existência de passivo fictício ou por qualquer forma apurada através de levantamento da escrita contábil;           

Concluo, com os ajustes realizados, por declarar devido o seguinte crédito tributário:

Por todo o exposto,
                            
                   VOTO pelo recebimento do recurso hierárquico, por regular e, quanto ao mérito, pelo seu DESPROVIMENTO, mas alterando, quanto aos valores, a sentença monocrática que julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE, o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000483/2009-26, lavrado em 29/04/2009, contra a empresa FARMÁCIA DRUGSTORE IPIRANGA LTDA., já qualificada nos autos, declarando devido o crédito tributário no valor de R$ 125.157,42 (cento e vinte e cinco mil, cento e cinquenta e sete reais e quarenta e dois centavos), sendo R$ 62.578,71 (sessenta e dois mil, quinhentos e setenta e oito reais e setenta e um centavos) de ICMS nos termos dos artigos 158, I, 160, I, c/c 646 e parágrafo único, 643; todos do RICMS-PB, aprovado pelo Decreto 18.930/97 e artigo 13, §1º, XIII, “f”, da Lei Complementar 123/2006 e o mesmo valor de multa por infração nos termos dos artigos 82, V, “a” e “f” da Lei n° 6.379/96

 

                                      Ao mesmo tempo, cancelo o valor de R$ 159.777,24, sendo R$ 34.025,75 de ICMS e R$ 125.751,49 de multa por infração.

Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 26 de janeiro de 2014.

ROBERTO FARIAS DE ARAUJO
Conselheiro Relator