ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

PROCESSO N° 033.426.2011-0
Recurso VOL/CRF N.º 508/2014
1ª RECORRENTE: GERÊNCIA EXEC. DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS.
1ª RECORRIDA:  AGROARTE EMPRESA AGRÍCOLA LTDA.
2ª RECORRENTE: AGROARTE EMPRESA AGRÍCOLA LTDA.
2ª RECORRIDA: GERÊNCIA EXEC. DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS.
PREPARADORA: COLETORIA ESTADUAL DE PEDRAS DE FOGO
AUTUANTE(S): ELAINE CARVALHO CÉSAR
WAGNER LIRA PINHEIRO
RELATOR: CONS. FRANCISCO GOMES DE LIMA NETTO

INFRAÇÕES DIVERSAS. PRELIMINAR DE NULIDADE AFASTADA. DECADÊNCIA ACATADA PARCIALMENTE. NOTAS FISCAIS DE ENTRADA NÃO LANÇADAS NOS LIVROS PRÓPRIOS. OMISSÃO DE SAÍDAS TRIBUTÁVEIS. CONFIRMAÇÃO PARCIAL. FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS. MERCADORIAS REMETIDAS PARA CONSERTO OU REPARO, SEM RETORNO NO PRAZO LEGAL. SAÍDAS DEFINITIVAS. INFRAÇÃO CONFIGURADA PARCIALMENTE. ALTERADA QUANTO AOS VALORES A DECISÃO RECORRIDA. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO E VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO.

A empresa alega vícios insanáveis que ensejariam a insubsistência da autuação. No que concerne a esse aspecto, o auto de infração lavrado reputa-se plenamente válido. Preliminar de nulidade afastada.

No que diz respeito à acusação de  omissão de saídas pretéritas, no mês de janeiro de 2006,ficou demonstrado nos autos, que, em parte do crédito tributário, ter-se-á euxarido o prazo decadencial, para efeito do lançamento de ofício, segundo a regra trazida pelo art. 150, § 4º do CTN, em que se tem como termo inicial a data da ocorrência dos fatos geradores.

A falta de recolhimento do ICMS, resultante da remessa para conserto de bens diversos, em operações internas e interestaduais, sem a devida escrituração do retorno ao estabelecimento de origem, incorre em razão do descumprimento do que preceitua a norma de regência. As alegações da autuada lastreadas em provas acostadas aos autos fizeram desconstituir parcialmente o crédito tributário em tela.

Aplicam-se ao presente julgamento as disposições da Lei nº 10.008/2013, que alterou o valor da multa referente ao descumprimento das infrações em comento.

 

                                        Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

                                                                  

A C O R D A M  os membros deste Conselho de  Recursos  Fiscais, à unanimidade, e  de acordo com o voto do  relator, pelo recebimento dos Recursos HIERÁRQUICO, por regular, e do RECURSO VOLUNTÁRIO, por regular e tempestivo e, quanto ao mérito pelo DESPROVIMENTO do primeiro, e PROVIMENTO PARCIAL do segundo,para alterar, quanto aos valores, a sentença exarada na instância monocrática, que julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento n.º 933000008.09.000000043/2011-93, lavrado em 7 de fevereiro de 2011, contra a empresa AGROARTE EMPRESA AGRÍCOLA LTDA (CCICMS: 16.128.523-6), declarando como devido o crédito tributário no valor de R$ 607.389,44 (seiscentos e sete mil, trezentos e oitenta e nove reais, quarenta e quatro centavos), por infração aos artigos 158, I, 160, I, c/c art. 646, e art. 106, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto 18.930/97, sendo R$ 303.694,72 (trezentos e três mil, seiscentos e noventa e quatro reais, setenta e dois centavos), de ICMS, sem prejuízo da multa por infração, no valor de R$303.694,72 (trezentos e três  mil, seiscentos e noventa e quatro reais, setenta e dois centavos), em descumprimentos ao art. 82, V, “a” e “f” da Lei nº 6.379/96.

                            

Ao mesmo tempo, cancelo, por indevido, o montante de R$ 400.341,16, sendo R$ 32.215,48, de ICMS, e, R$ 368.125,68, de multa por infração.

 

                                                        

                                 Desobrigado do Recurso Hierárquico, na expressão do art. 84, parágrafo único, IV, da Lei nº 10.094/13.
 

                                                                                                                            

                                 P.R.I.

                                                        
 

                                       Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 29 de janeiro de  2016.      

                                                                                  
 

                                                          Francisco Gomes de Lima Netto

                                                                                      Cons.  Relator
          

                                                                             

 

                                                        Gianni Cunha da Silveira Cavalcante

                                                                              Presidente

                                                                  

               

                                      Participaram do presente julgamento os Conselheiros,      ROBERTO FARIAS DE ARAÚJO, JOÃO LINCOLN DINIZ BORGES, PATRÍCIA MÁRCIA DE ARRUDA BARBOSA, MARIA DAS GRAÇAS DONATO DE OLIVEIRA LIMA  e  DOMÊNICA COUTINHO DE SOUZA FURTADO .

                                                                                                                    

                                                                             Assessora   Jurídica

Relatório

Cuida-se dos Recursos Hierárquico e Voluntário interpostos nos termos do art. 80 e 77 da Lei nº 10.094/13, contra a decisão proferida em primeira instância, que julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000043/2011-93, lavrado em 7 de fevereiro de 2011, contra a empresa AGROARTE EMPRESA AGRÍCOLA LTDA (CCICMS: 16.128.523-6), em razão das seguintes irregularidades, conforme descrição dos fatos:

 

“FALTA DE LANÇAMENTO DE N.F. DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS >> Aquisição de mercadorias com recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, constada pela falta de registro de notas fiscais nos livros próprios.

 

NOTA EXPLICATIVA >> AS NOTAS FISCAIS NÃO REGISTRADAS SÃO PROVENIENTES DE OPERAÇÕES INTERESTADUAIS E INTERNAS, REFERENTES AOS PERÍODOS DE 2006 E 2007, CONFORME RELAÇÃO DISPOSTA NO ANEXO II.

 

FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS >> Falta de recolhimento do imposto estadual.

 

NOTA EXPLICATIVA >> A INFRAÇÃO CONSISTE NO CONTRIBUINTE EMITIR NOTAS FISCAIS DE REMESSA PARA CONSERTO DE BENS DIVERSOS, EM OPERAÇÕES INTERNAS E INTERESTADUAIS E ESTES NÃO RETORNAREM AO ESTABELECIMENTO DE ORIGEM, CONFORME DISPOSIÇÃO REGULAMENTAR. O CONTRIBUINTE, NAS OPERAÇÕES INTERNAS E INTERESTADUAIS, INCORREU RESPECTIVAMENTE NO DESCUMPRIMENTO DO QUE PRECEITUA O §5°, DO ART. 4º E O §1°, DO ART. 8º DO RICMS, APROVADO PELO DECRETO Nº 18.930/97. AS NOTAS FISCAIS ESTÃO RELACIONADAS NO ANEXO I”.

 

Em decorrência da acusação, considerando infringência aos artigos 158, I e 160, I, c/c os arts. 646 e 106, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, os autuantes procederam ao lançamento de ofício, exigindo o ICMS no valor total de R$ 335.910,20 (trezentos e trinta e cinco mil, novecentos e dez reais e vinte centavos), e, proposta aplicação de multa por infração no importe de R$ 671.820,40 (seiscentos e setenta e um mil, oitocentos e vinte reais, quarenta centavos),nos termos do art. 82, V, “a”, “f” da Lei nº 6.379/96, perfazendo, ambas as quantias, o crédito tributário total de R$ 1.007.730,60 (um milhão, sete mil, setecentos e trinta reais, sessenta centavos).

 

Foram acostados aos autos, Ordem de Serviço Simplificada nº 93300008.12.00006156/2012-33, ANEXO I - Demonstrativo das Notas Fiscais de Remessa para Conserto, ANEXO II - Demonstrativo das Notas Fiscais de Terceiros Interestaduais e Internas não registradas, Cópia do Livro de Registro de Entrada nº 10, Cópia do Livro de Registro de Entrada nº 11, Cópia do Livro de Registro de Entrada nº 12, Termo de Início de Fiscalização e Termo de Término de Fiscalização, fls. 5 a 99, dos autos.

 

Cientificada, pessoalmente, em 30 de março de 2011, fl. 4, a empresa apresentou tempestivamente petição reclamatória, em 28 de abril de 2011, fls. 102 a 359, cujas alegações passo a apresentar:

 

Suscita a decadência dos lançamentos anteriores a 31 de março de 2006, atingindo as ambas às acusações, pela aplicação da regra do art. 150, §4°, do CTN, vez que a reclamante, somente, tomou ciência do auto de infração em 30.3.2011.

 

Solicita a nulidade do feito, pela inobservância de regras e princípios aplicáveis aos lançamentos tributários, e, subsidiariamente a improcedência do feito fiscal.

 

Pede a improcedência da acusação de falta de lançamento de notas fiscais nos livros próprios, afirmando que parcela das notas fiscais revestem operações de aquisição de produtos diversos, sendo para uso e consumo do estabelecimento, insumos ou produtos intermediários. Alega, inclusive, que a conclusão fiscal de omissão de receitas não está amparada em prova concreta, não tendo ocorrido demonstração da existência de nexo causal entre a ausência de registro de notas fiscais de aquisição e a materialidade do ICMS.

 

Alega, ainda, que não existe o elemento mínimo de prova concreta da existência do evento presumido, nem mesmo da probabilidade do mesmo ter ocorrido, estando a presunção fiscal carente de melhor fundamentação e discrepante da situação fática na qual está inserida.

 

Acosta aos autos planilha, buscando comprovar o registro de três notas fiscais de aquisição, nºs 313.576, 67.833, 67.834, as quais totalizam R$ 4.578,13 e junta cópia dos livros de Registro de Entrada.

 

Adiante, apresenta planilha referente a notas fiscais e alega, que as estas dizem respeito à contratação de serviços, as quais revelam operações que não abarcam a incidência do ICMS, em face da inexistência de circulação, refletem operações tributadas apenas pelo ISS e que, por tal razão, nem mesmo geram crédito passível de ser aproveitado pela reclamante, totalizando o montante de R$ 3.087,35.

 

Com relação às demais notas fiscais, argumenta que não houve falta de lançamento no Livro de Registro de Entradas que pudesse ensejar qualquer suposição ou conjectura por parte da fiscalização, isto porque as notas fiscais não foram escrituradas nos Livros de Entradas ou se referiam a serviços tomados, pois foram registradas nos Livros de Entrada da empresa LDC Bioenergia S/A, CNPJ Nº 15.527.906.0009-93, com nome de fantasia de “Usina Giasa”, posterior incorporadora da reclamante e que pertencia ao mesmo grupo econômico.

 

Isto se justifica, pois, em meados de 2007, dando continuidade ao novo planejamento gerencial do grupo, decidiu-se pela incorporação da reclamante pela empresa LDC Bioenergia S/A., unificando as operações em uma única empresa. No entanto, alguns fornecedores continuaram emitindo as notas fiscais de venda dos insumos e demais produtos em nome da reclamante, informando o seu CNPJ, tendo em vista a proximidade e o desconhecimento da operação de incorporação.

 

Anexa relação e cópia das notas fiscais, totalizando R$ 155.072,59, cópia dos Livros de Registro de Entradas da LDC Bioenergia S/A., buscando demonstrar os registros das notas fiscais.

 

Aduz que a inobservância de tal registro, quando muito, acarretaria a autuação em multa formal por descumprimento de obrigação acessória, jamais resultando ensejo a cobrança de tributo, nem mesmo na glosa de crédito do ICMS incidente nas operações de aquisição, haja vista, que boa parte das operações se referem a aquisições de bens de uso e consumo do estabelecimento.

 

Em relação à segunda acusação, referente à falta de recolhimento do ICMS, que segundo a reclamante consiste na suposta ausência de devolução dos bens que foram remetidos para conserto, com suspensão do imposto, pelo fato da fiscalização não ter encontrado notas fiscais de retorno dos bens encaminhados para conserto, presumindo-se pela venda, efetuando o lançamento do tributo sobre tais operações.

 

Afirma que a fragilidade da fiscalização é tamanha, pois deixou de observar que em diversas operações há inclusive o registro de entrada do retorno dos bens saídos a título de conserto, sendo que em alguns casos, inclusive, existe a nota fiscal de retorno emitida pelo prestador de serviço de conserto, fechando o ciclo de suspensão do imposto.

 

Como forma de corroborar com a legalidade das operações junta planilha demonstrativa, totalizando R$ 14.293,20, aos autos, e cópias das notas fiscais de remessa para conserto, com suspensão do imposto, bem como as cópias das notas fiscais de retorno e o registro no Livro de Entradas.

 

Com relação às demais notas fiscais, levantadas pela fiscalização, registra que, algumas envolvem remessa de veículos para conserto.

 

Neste caso, os veículos placas MMO 0279, MNJ 4106, MNJ 4066 e MNI 7347, objeto das Notas de Remessa para Conserto n.ºs 1646, 1647, 2686 e1680, respectivamente, ainda são de propriedade da reclamante, conforme cópias dos certificados de propriedade, anexados, às fls. 352 a 359, e encontram-se registrados em seu ativo fixo e em operação em seu parque fabril, a questão diz respeito a mero equívoco formal na falta de escrituração do retorno dos bens e das notas de remessa para conserto.

 

O mesmo entendimento pode ser estendido para os veículos que são objeto das Notas Fiscais de Remessa para Retorno n.º 1679, 2597,1588 e 1532, em que pese não ser localizado o retorno em notas ou livros, estes veículos foram vendidos em data posterior à remessa para conserto, para pessoas diversas dos prestadores de serviço, o que evidencia o fechamento do ciclo de remessa com suspensão do imposto e retorno.

 

Dando continuidade alega que, no que diz respeito às demais remessas para conserto, não foram localizadas as notas de devolução, nem mesmo os documentos que comprovem o efetivo retorno, mesmo sendo consideradas operações como vendas, não é possível aceitar a incidência do ICMS em tais casos, em razão da impossibilidade de exigência de ICMS nas vendas de bens do ativo fixo, pois o ICMS não incide sobre a transferência de bens do ativo imobilizado, neste caso, temos a venda de um bem e não de uma mercadoria.

 

Suscita que a multa imposta no percentual de 200% sobre o valor do imposto deve ser prontamente afastada ante seu caráter confiscatório, não compatibilizando com o sistema constitucional tributário.

 

Em virtude do afastamento legal do autor do feito, fl.361, foi designado o auditor fiscal, Horácio Gomes Frade, Mat. nº 57.557-7, que em contestação, fls. 363 a 365, apresentou as seguintes razões:

 

Em relação à reclamação apresentada, concorda em parte, pois os lançamentos efetuados referentes aos meses de janeiro a março de 2006, totalizando um crédito tributário no valor de R$ 182.352,03 são incobráveis, amparados pela figura jurídica da decadência, conforme interpretação do §4° do art. 150 do CTN, já que a acusação inicial não foi de dolo, fraude ou simulação.

 

Salienta que o feito fiscal está amparado em prova material concreta, onde se tem as notas fiscais comprovando as saídas dos equipamentos sem o débito do ICMS e as notas fiscais emitidas por terceiros comprovando as compras realizadas e não lançadas na escrita fiscal e contábil da adquirente.

 

Por fim, solicitam ao julgador a manutenção do feito após o julgamento da decadência.

 

Após informação fornecida pela autoridade preparadora, de não haver antecedentes fiscais, fl. 367, os autos foram conclusos e encaminhados à Gerencia de Julgamento de Processos Fiscais- GEJUP, com distribuição à julgadora fiscal, Regina da S. Moura Santos, que buscando evitar futuras arguições de cerceamento de defesa, diante da alegações contidas na peça reclamatória da autuada,  em medida de saneamento, fl.372, solicitou:

 

1.             que fossem acostadas as notas fiscais não lançadas provenientes das operações interestaduais, constantes do Anexo II, inclusive que fosse retirado do crédito tributário as notas fiscais de serviço, conforme foi comprovado pela autuada;

 

2.             verificar se as notas fiscais foram registradas na contabilidade e no registro de entrada da GIASA;

 

3.             anexar as notas fiscais de remessa para conserto, constantes do Anexo I, e as correspondentes notas fiscais de retorno, demonstrando a extrapolação do prazo previsto para o benefício regulamentar;

 

Como resultado da revisão fiscal, fls. 581 e 582, o autor do feito informa:

 

No que diz respeito ao item 1, foram retirados dos anexos os valores referentes às notas fiscais de serviços relacionadas pela reclamante, fl. 120. As notas registradas de nºs 313.576, 67.834 e 678.833 foram acostadas.

 

Quanto às notas fiscais interestaduais, as cópias do exercício de 2007 foram dispostas, fls. 379 a 529, quanto às de 2006, o arquivo da SER-PB não tem como buscar, pois estas são descartadas.

 

Após as alterações suscitadas foi acostado o novo Anexo II listando todas as notas fiscais de terceiros interestaduais e internas não registradas, totalizando R$ 213.361,42, às fls. 530 a 537.

 

Especificamente ao item 2, mantém o que consta na inicial dos autos, informando que a legislação vigente não faculta o registro de notas fiscais destinadas a um contribuinte, que sejam registradas por outra empresa, visto que as empresas em tela não se comunicam como se fossem matriz e filial, tratam-se de empresas constituídas em forma de Sociedade Anônima, com CNPJ’S distintos, conforme informações dos dados cadastrais, fls. 374 a 378, dos autos.

 

Quanto ao item 3, informa que solicitou as cópias das notas fiscais, bem como  a comprovação do retorno, todavia a autuada só comprovou o regresso das Notas Fiscais nºs 1532 e 1835, de forma integral e 2226, de forma parcial. No tocante às demais notas fiscais de remessa sem a devida comprovação do retorno, estas foram acostadas às fls. 538 a 539, dos autos. Anexo I listando as notas fiscais de remessa para conserto sem comprovação de regresso resultante, totalizando R$ 102.333,30, disponibilizado às fls. 579 e 580, dos autos.

 

Após saneamento, os autos retornaram à Gerencia Executiva de Julgamento de Processos Fiscais- GEJUP, com distribuição à julgadora fiscal, Regina da S. Moura Santos, que julgou o libelo basilar PROCEDENTE EM PARTE, fls.585 a 596, ementando sua decisão conforme explicitado abaixo:

 

“FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS. COMPROVAÇÃO PARCIAL DA DENÚNCIA.

A ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas, autoriza a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção. No caso, a autuada demonstrou em parte a inconsistência da acusação devido à prova material dos autos, caso em que, impõe-se a redução do valor tributável, para adequá-lo ao “quantum” real.

 

AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE.”

 

Com valor do crédito remanescente fixado em R$ 947.084,18, sendo R$ 315.694,72, de ICMS, e, R$ 631.389,46, de multa por infração, conforme notificação acostada, fl.598, dos autos, seguiu-se os trâmites processuais, após a interposição de Recurso Hierárquico, fl. 597.

 

 Deu-se à autuada regular ciência da decisão monocrática, pessoalmente, em 7.2.2013, fl. 598, a qual recorre tempestivamente a esta Corte de Julgamento, peça recursal de fls. 600 a 644, cuja síntese passo a apresentar:

 

Inicia o recurso voluntário suscitando a nulidade em relação aos fatos geradores ocorridos entre 1.1.2006 a 30.3.2006, amparados pela figura jurídica da decadência, conforme interpretação do §4° do art. 150 do CTN, já que a acusação inicial não foi de dolo, fraude ou simulação.

 

Pede pela reforma da autuação, quanto à exigência do débito referente à falta de lançamento de nota fiscal de aquisição nos livros próprios, alegando que não está amparada em prova concreta, porquanto não houve demonstração da existência de nexo causal entre a ausência de registro de notas fiscais de aquisição e a materialidade do ICMS, ou seja, a circulação de mercadorias, quando muito enseja penalidade formal ou mesmo glosa do crédito tomado.

 

Afirma, ainda, que as notas fiscais que não foram escrituradas no Livro Registro de Entradas da recorrente ou se referiam a serviços tomados, foram registradas nos Livros de Entrada da empresa LDC Bioenergia S/A., CNPJ Nº 15.527.906.0009-93, com nome de fantasia de “Usina Giasa”, posterior incorporadora da recorrente e que pertencia ao mesmo grupo econômico.

 

Entende, todavia, quando muito,  que a acusação acarretaria multa formal por descumprimento de obrigação acessória. Jamais poderia dar ensejo à cobrança de tributo, nem mesmo a glosa de crédito do ICMS incidente nestas operações de aquisição, considerando que, em boa parte das operações, não há direito ao crédito de ICMS, haja vista que se referem de aquisições de bens de uso e consumo do estabelecimento.

 

Com relação às demais notas fiscais de aquisição apontadas nos autos, informa que estas não foram localizadas em seus arquivos. Todavia, diante da comprovação do registro da grande maioria, a presunção tende pela escrituração das mesmas, ainda que na empresa incorporadora.

 

No tocante à acusação de ausência de recolhimento de ICMS nas operações de devolução dos bens remetidos para conserto, com suspensão do imposto, pelo fato da fiscalização não ter encontrado notas fiscais de retorno dos bens encaminhados para conserto, presumiu-se a saída como venda.

 

Afirma que, além de inexistir infração, em razão da efetiva devolução dos bens remetidos com suspensão do imposto, a operação jamais poderia ser reconhecida como venda tributada, em razão da efetiva comprovação do retorno de parte dos bens ao estabelecimento da recorrente.

 

Quando da análise com relação às demais notas fiscais, levantadas pela fiscalização, registra que os veículos de placas MMO 0279, MNJ 4106, MNJ 4066 e MNI 7347, objeto das Notas Fiscais de Remessa para Conserto n.º 1646, 1647,2686 e1680, respectivamente, estes veículos ainda são de propriedade da recorrente, conforme cópias dos certificados de propriedade anexados e encontram-se registrados em seu ativo fixo e em operação em seu parque fabril, de forma que a questão diz respeito a mero equívoco formal na falta de escrituração do retorno dos bens e das notas de remessa para conserto, quebrando a venda presumida que ensejou a lavratura do Auto de Infração.

 

O mesmo entendimento pode ser estendido para os veículos que são objetos das Notas Fiscais de Remessa para Retorno n.º 1679, 2597,1588 e 1532, em que pese não ser localizado o retorno em notas ou livros, os veículos foram vendidos em data posterior à remessa para conserto, para pessoas diversas dos prestadores de serviço, o que evidencia o fechamento do ciclo de remessa com suspensão do imposto e retorno.

 

Quanto às demais notas fiscais, cujos registros a empresa não localizou as notas fiscais de devolução, nem mesmo outros documentos que comprovam o retorno, ressalva que nestes casos não há a incidência do ICMS sobre a transferência dos bens do ativo imobilizado de determinada pessoa jurídica, uma vez que nestas operações não existe a figura de “mercadorias”, tampouco a “habitualidade” do comércio pelo vendedor.

 

Por fim, reitera que a multa imposta sobre o valor do imposto deve ser prontamente afastada ante seu caráter confiscatório, não compatibilizando com o sistema constitucional tributário.

 

Conforme despacho constante da fl. 659, emitido pela Supervisão Fiscal da 1ª Gerência Regional, comunica-se o afastamento legal dos autores do feito, sendo designado na tarefa de contra arrazoar o auditor fiscal, João Fernandes de Araújo, Mat. nº 146.899-5, que afirmou sua concordância com a decisão de primeira instância, fl.660, e, quanto às acusações, afirma que nenhum novo argumento fora trazido à baila, e que já haviam sido pormenorizados todos os pontos em contestação.

 

Remetidos os autos a esta Corte Julgadora, estes foram, a mim, distribuídos, segundo critério regimentalmente previsto, para apreciação e julgamento.

 

Este é o RELATÓRIO.

 VOTO

 Versam os autos sobre as infrações elencadas e particularizadas, tendo como objeto os Recursos Hierárquico e Voluntário, interpostos contra decisão monocrática que procedeu parcialmente o lançamento de ofício, oriundo desta lide em comento.

 

Primeiramente, cabe registrar que o presente recurso voluntário atende ao pressuposto da tempestividade, haja vista ter sido interposto dentro do prazo previsto no art. 77 da Lei nº 10.094, de 27 de setembro de 2013.

 

Em sua defesa, o reclamante alega vícios insanáveis que ensejariam a insubsistência da autuação, pedindo pela nulidade, ou pela improcedência, ambos embasados na existência desses vícios, por ele alegados.

 

No entanto, não procedem tais alegações da recorrente, haja vista que em relação aos autos, temos que o libelo acusatório trouxe devidamente a indicação da pessoa do infrator, a natureza da infração e as normas infringidas, visto que a peça basilar atende aos requisitos do art.142 do CTN.

 

 

 

                                      Logo, reiteramos a regularidade formal do Auto de Infração, não nos sendo possível acatar tal preliminar analisada.

 

                                      Ademais, foram trazidos os dispositivos legais aplicáveis à matéria objeto dessa lide, assim como a particularização e individualização das infrações, em nota explicativa, que serão devidamente transcritos e analisados quando da análise do mérito.

 

                                      Desta forma, não houve insubsistência da acusação, tampouco estão ausentes quaisquer elementos necessários à defesa. Foram oportunizados ao reclamante todos os momentos para que se defendesse  na apresentação da peça reclamatória, do recurso voluntário, sendo reiterado a ampla defesa, o contraditório e o devido processo legal administrativo, alguns dos pilares do ordenamento jurídico processual pátrio.

 

                                      Em outra preliminar, a recorrente alega decadência dos lançamentos dos créditos tributários referentes ao período de 1º de janeiro de 2006 a 31 de março de 2006, requerendo a aplicação do dispositivo do art. 150, §4°, do CTN, tanto à acusação de falta de lançamento de notas fiscais de aquisição, que repercute omissão de saída, como também à acusação de falta de recolhimento do ICMS.

 

               Em linhas gerais, o conceito de decadência se traduz na perda do direito, por parte do sujeito ativo de determinado tributo, de promover o lançamento tributário, procedimento capaz de tornar a obrigação tributária líquida e certa, surgindo assim o crédito tributário. Consistindo, com certeza, um dos pontos importantes da segurança jurídica, por não permitir a protelação ao longo do tempo do dever de agir da autoridade administrativa, e promove a estabilização da relação Fazenda Pública x Contribuinte.

 

                                      O CTN trata da decadência em seu art. 173, estipulando o prazo e nos seus incisos, de forma geral, o termo inicial para a contagem do prazo decadencial do direito de o Estado efetuar o lançamento tributário, conforme transcrição abaixo:

 

“Art. 173 - O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; (g.n.)

II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.

Parágrafo único - O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento.”

 

                                        Também o CTN, por outro lado, no artigo 150, § 4°, estipula o prazo de cinco anos para a Fazenda Pública se pronunciar a respeito da homologação, caso a lei não fixe outro prazo:

 

                                      “Art. 150 – (...)

§ 4.º Se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.” (g.n.)

 

Este se reporta a um prazo concedido à Fazenda Pública, considerando os casos em que houver a participação efetiva e exclusiva do contribuinte. O cumprimento da obrigação por parte do sujeito passivo, evita controvérsia. No entanto, quando este deixa de recolher ou recolhe parcialmente o tributo devido, começam a surgir divergências.

 

                                       Contudo, aqui se faz necessário enfatizar que o ICMS está sujeito, na regra geral, ao lançamento por homologação, aquele em que o próprio contribuinte apura, informa e recolhe o tributo antecipadamente sem prévio exame do fisco. O Estado disporia então do prazo de cinco anos para dizer se concorda ou não com o valor pago pelo contribuinte, concordando dentro desse prazo, ocorreria sua homologação expressa; se não se manifesta nesse prazo, ocorre a homologação tácita; e ainda, se não concorda dentro desse prazo, faria o lançamento de ofício (auto de infração) da diferença que entender cabível.

 

Assim, neste aspecto, torna-se relevante a análise de qual seria o termo inicial, nos casos de homologação, para efeito da contagem do prazo da decadência na esfera tributária. Neste interim, necessário se faz ressaltar as disposições do Ordenamento Processual Tributário do Estado da Paraíba, aprovado pela Lei nº 10.094, de 27 de Setembro de 2013, que consagraram o prazo da decadência, nos seguintes termos:

 

“Art. 22. Os prazos de decadência e prescrição obedecerão ao disposto na legislação específica de cada tributo, respeitadas as regras do Código Tributário Nacional.

§ 1º A decadência deve ser reconhecida e declarada de ofício.

§ 2º Aplica-se o prazo decadencial previsto no § 4º do art. 150 do Código Tributário Nacional aos casos de lançamento por homologação.

§ 3° Na hipótese de tributo sujeito a lançamento por homologação, em que o contribuinte tenha realizado a entrega de declaração de informações fiscais, à Fazenda Estadual, ou tenha realizado recolhimento a menor do que o declarado, o prazo decadencial será de 5 (cinco) anos, contado exatamente da data da ocorrência do fato gerador. (g.n)”

 

Observa-se, conforme todo o relato acima, que o art. 173, I do CTN dá a regra geral de decadência, ao estabelecer que o prazo de extinção do direito de lançar é de cinco anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.  E esse prazo se aplica ao lançamento de ofício, na hipótese em que o sujeito passivo se tenha omitido no cumprimento do dever de pagar, nos casos de omissão, antes de qualquer exame do sujeito ativo, sob pena de decadência.

 

Nos casos em que tenha havido antecipação do pagamento, não se tendo constatado dolo, fraude ou simulação, o prazo decadencial conta-se da data do fato gerador, nos termos do art. 150, §4º do CTN.

 

No caso sub judice, em se tratando da denúncia que repercute a omissão de saídas de mercadorias tributáveis, sem o pagamento do imposto, não teria como a autoridade administrativa tomar conhecimento daquilo que, segundo a denúncia descrita, não foi declarado pelo sujeito passivo, aplicando-se, assim, o prazo da regra geral do art. 173, I, do CTN, acima transcrito.

 

Logo, os créditos tributários lançados nos períodos de janeiro, fevereiro e março de 2006, não foram atingidos pela decadência, só estariam decaídos em 1º de janeiro de 2012.

 

Esse, inclusive, é o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, que proclamou, se não houver pagamento é aplicável o prazo do art. 173, do CTN. E caso haja pagamento, aplica-se o prazo de cinco anos contados do fato gerador, na forma do art. 150, §4º, do mesmo diploma. Em 26 de outubro de 2011, o STJ mais uma vez reitera a sua inteligência, conforme o julgado abaixo:

“TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. ICMS. DECADÊNCIA. PRAZO PARA A CONSTITUIÇÃO DE DÉBITO PELA FAZENDA ESTADUAL. PAGAMENTO A MENOR EM DECORRÊNCIA DE SUPOSTO CREDITAMENTO INDEVIDO. APLICAÇÃO DO ART. 150, § 4º, DO CTN. MATÉRIA PACIFICADA EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA (RESP 973.733/SC).

1. Agravo regimental contra decisão que deu provimento aos embargos de divergência pelos quais a contribuinte suscita dissenso pretoriano acerca da contagem do lapso decadencial para o lançamento de ofício tendente a cobrar as diferenças de crédito de tributo sujeito a lançamento por homologação pago a menor em decorrência de creditamento indevido.

2. A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 973.733/SC, realizado nos termos do art. 543-C e sob a relatoria do Ministro Luiz Fux, sedimentou o entendimento de que o art. 173, I, do CTN se aplica aos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou, quando, a despeito da previsão legal, não há o pagamento, salvo nos casos de dolo, fraude ou simulação.

3. "[...] ocorrendo o pagamento antecipado por parte do contribuinte, o prazo decadencial para o lançamento de eventuais diferenças é de cinco anos a contar do fato gerador, conforme estabelece o § 4º do art. 150 do CTN" (AgRg nos EREsp. 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJ 10.4.2006).

4. Com efeito, a jurisprudência consolidada por esta Corte dirime a questão jurídica apresentada a partir da existência, ou não, de pagamento antecipado por parte do contribuinte. Para essa finalidade, salvo os casos de dolo, fraude ou simulação, despiciendo se mostra indagar a razão pela qual o contribuinte não realizou o pagamento integral do tributo.

5. A dedução aqui considerada (creditamento indevido) nada mais é do que um crédito utilizado pelo contribuinte decorrente da escrituração do tributo apurado em determinado período (princípio da não cumulatividade), que veio a ser recusada (glosada) pela Administração. Se esse crédito abarcasse todo o débito tributário a ponto de dispensar qualquer pagamento, aí sim, estar-se-ia, como visto, diante de uma situação excludente da aplicação do art. 150, § 4º, do CTN.

6. Na espécie, o acórdão que julgou o recurso especial foi claro ao consignar que houve pagamento a menor de débito tributário em decorrência de creditamento indevido. Dessa forma, deve-se observar o disposto no art. 150, § 4º, do CTN.

7. Agravo regimental não provido.

(AgRg nos EREsp 1199262/MG, Rel. MIN. BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/10/2011, DJe 07/11/2011)”

 

É sabido que, sobre a matéria, o entendimento ora exposto é pacífico em nossa Corte de Justiça Fiscal, em se tratando de omissões de saídas, aplicar-se-á a regra do art. 173, I do CTN, como se verifica do Acórdão, in verbis:

 

“CARTÃO DE CRÉDITO. PRESUNÇÃO LEGAL DE OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTADAS. INFRAÇÃO CONFIGURADA. DECADÊNCIA DE PARCELA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. REDUÇÃO DA PENALIDADE PELA APLICABILIDADE DE LEI MAIS BENÉFICA. MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO.

Quando as vendas de cartão de crédito declaradas pelo contribuinte são inferiores aos valores informados pelas administradoras de cartão de crédito e débito, surge a presunção legal de omissão de saídas de mercadorias tributáveis.

Decadência de parcela do crédito tributário pela aplicação do art. 173, I do CTN, tendo como termo inicial de contagem o primeiro dia do exercício subsequente ao que deveria ter sido efetuado o lançamento.

Aplicam-se ao presente julgamento as disposições da recente legislação, que alterou o valor da multa referente ao descumprimento da infração em comento- Lei nº. 10.008/2013.

Acórdão 341/2014

 

CONS.ª DOMÊNICA COUTINHO DE SOUZA FURTADO.”

                        

Por outro lado, no que tange à acusação de falta de recolhimento do ICMS, especificamente no período de 1º.1.2006 a 31.3.2006, a análise deve perquirir rumos diversos.

 

                                      Neste caso específico, tem-se que o lançamento realizado de ofício, objeto de análise nos autos, nasceu das diferenças encontradas, conforme nota explicativa, no caso de o contribuinte ter emitido notas fiscais de remessa para conserto de bens diversos, em operações internas e interestaduais e estes não retornaram ao estabelecimento de origem, conforme disposições regulamentares, tendo ocorrido em descumprimento ao que preceitua o §5°, do art. 4º e o §1°, do art. 8º do RICMS, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, fazendo surgir à cobrança que deu ensejo à autuação epigrafada. 

 

As acusações repercutem situações em que o contribuinte declarou, emitiu notas fiscais de remessa para conserto, tendo a autoridade administrativa tomado conhecimento das remessas e do valor do ICMS devido, caso o retorno das mercadorias não ocorresse; o que leva a aplicação da decadência pelas regras trazidas no art. 150, §4°, do CTN, tendo como termo inicial da contagem dos prazos, a data da ocorrência dos fatos geradores.

 

                                         Com a aplicação do art. 150, §4°, do CTN, tem-se que haveria decadência dos valores referentes à falta de recolhimento do ICMS, no período de janeiro de 2006, visto ter findo o prazo para a receita proferir seu lançamento complementar de ofício, respectivamente, em 31 de janeiro de 2011, pois a repercussão tributária identificada ocorreu ao final de cada mês, e o autuado ter sido devidamente cientificado em 30 de março de 2011, fl. 4, dos autos.

 

                                         Dirimidas as preliminares suscitadas, e, para melhor entendimento e compreensão, passo a análise individualizada do mérito da causa.

 

 

1-FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE ENTRADA NOS LIVROS PRÓPRIOS

 

Quanto à primeira acusação, verificaremos a devida subsunção dos fatos à norma, assim como a aplicação de técnica de fiscalização legalmente instituída.

 

A acusação em análise decorre da falta de registro nos livros próprios de nota fiscal emitida em nome da autuada e tem por fundamento a presunção juris tantum (admite prova modificativa ou extintiva do fato a cargo do contribuinte) de que as correspondentes aquisições se deram através de recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, nos termos do art. 646 do RICMS/PB, in verbis:

 

"Art. 646. O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa, suprimento a caixa não comprovados ou a manutenção no passivo, de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas, autoriza a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção."

 

Dessa maneira, são afrontados os arts. 158, I e 160, I, do supracitado regulamento, in verbis:

 

“Art. 158. Os contribuintes, excetuados os produtores agropecuários, emitirão Nota Fiscal, modelos 1 ou 1 – A, Anexos 15 e 16:

I  -  sempre que promoverem saída de mercadorias”.

 

“Art. 160. A nota fiscal será emitida:

I  - antes de iniciada a saída das mercadorias”.

 

Ao passar por suas razões recursais, fazendo uso do direito de provar a improcedência ou a procedência parcial da presunção, o autuado argumenta a improcedência da acusação, afirmando que parcela das notas fiscais revestem operações de aquisição de produtos diversos, sendo para uso e consumo do estabelecimento, insumos ou produtos intermediários. Alega, inclusive, que a conclusão fiscal de omissão de receitas não está amparada em prova concreta, não tendo ocorrido demonstração da existência de nexo causal entre a ausência de registro de notas fiscais de aquisição e a materialidade do ICMS.

 

Alega, ainda, que não existe o elemento mínimo de prova concreta da existência do evento presumido, nem mesmo da probabilidade do mesmo ter ocorrido, estando a presunção fiscal carente de melhor fundamentação e discrepante da situação fática na qual está inserida.

 

Com relação à afirmação de que parcela das notas fiscais revestem operações de aquisição de produtos diversos, sendo para uso e consumo do estabelecimento, insumos ou produtos intermediários, deve-se ressalvar que, nesses casos, não importa a situação da tributação das mercadorias  constantes das Notas Fiscais, pois a presunção é de que ocorreu o pagamento de despesas  com receitas marginais, oriundas de saídas tributáveis omitidas, isto é, sem emissão da correspondente nota fiscal.

 

 Da mesma forma, a simples negativa da aquisição, diante de cópias de notas fiscais, apensadas aos autos, cujo destinatário/ emitente encontra-se a empresa autuada, não sucumbe a exigência do crédito, ressalvamos a ratificação de que a falta de registro de nota fiscal de aquisição de mercadoria nos livros próprios enseja a presunção legal de que o dispêndio foi realizado com receitas marginais oriundas de omissão de vendas pretéritas, não se vinculando ao tipo de operação, a qual as mercadorias estejam submetidas, desta forma  entendo que o fato não invalida o lançamento, haja vista a acusação retratar operações pretéritas, desta forma mantenho a acusação.

 

Em se tratando da falta de demonstração da existência de nexo causal entre a ausência de registro de notas fiscais de aquisição e a materialidade do ICMS, neste caso, faz-se necessário observar que a auditoria incluiu demonstrativo com as informações das notas, e no caso das notas em operações internas, emitidas por contribuintes deste Estado, mesmo tendo sido incorporadas algumas cópias, dispensa-se a obrigatoriedade das cópias de cada uma delas, bem como não se fazendo necessária à emissão individualizada de relatório de cada uma das notas, visto serem informações disponibilizadas à consulta não só por parte dos auditores, mas principalmente dos contribuintes interessados através de consultas aos sistemas da SER-PB, disponibilizado via internet ou nas repartições fiscais.

 

Desta forma, não há como o recorrente alegar falta de elemento mínimo de prova concreta da existência do evento presumido, nem mesmo da probabilidade do mesmo ter ocorrido e que a presunção fiscal estaria carente de melhor fundamentação e discrepante da situação fática na qual está inserida, isto porque as notas fiscais estão dispostas em relatório e no Sistema da Secretaria da Receita da PB para impressão, podendo ser solicitada, sempre que necessário, vista aos autos, pelo próprio contribuinte ou por seus representantes legais, com o intuito de melhor análise, emissão de cópias e processamento de sua defesa.

 

 

Adiante, apresenta outra planilha referente a notas fiscais, alegando que estas dizem respeito à contratação de serviços, as quais revelam operações que não abarcam a incidência do ICMS, em face da inexistência de circulação, e que estas refletem operações tributadas apenas pelo ISS e que, por tal razão, nem mesmo geram crédito passível de ser aproveitado pela reclamante, totalizando o montante de R$ 3.087,35.

 

Os autuantes acatam as provas aportadas e correlacionadas, retirando dos valores levantados, os referentes às notas fiscais de serviços relacionadas pela reclamante e as notas registradas de nº 313.576, 67.834 e 678.833 acostadas.

 

Após as alterações foi acostado um novo demonstrativo listando todas as notas fiscais de terceiros interestaduais e internas não registradas, Anexo II, apresentando um novo valor do ICMS, totalizando R$ 213.361,42, às fls. 530 a 537, visto que as provas cotejadas no processo pelo sujeito passivo foram suficientes para determinar os ajustes do crédito tributário, ocasionando a procedência parcialdesta acusação em comento.

 

Fazendo uso do direito de provar a improcedência da presunção no que diz respeito às demais notas fiscais e que as correspondentes aquisições não se deram através de recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, a autuada vem aos autos, alegando que muitas notas não tiveram sua existência comprovada, diante do fato que as notas fiscais não foram escrituradas nos Livros de Entrada de seu estabelecimento ou se referiam a serviços tomados, pois foram registradas nos Livros de Entrada de outra empresa, LDC Bioenergia S/A, CNPJ Nº 15.527.906.0009-93, com nome de fantasia de “Usina Giasa”, posterior incorporadora da reclamante e que pertencia ao mesmo grupo econômico, totalizando R$ 155.072,59.

 

A recorrente aduz que, em razão da inobservância de tal registro, quando muito acarretaria a autuação em multa formal por descumprimento de obrigação acessória, jamais resultando ensejo a cobrança de tributo, nem mesmo na glosa de crédito do ICMS incidente nas operações de aquisição, não podendo, assim, recair sobre elea presunção de omissão de saídas pretéritas.

 

Com efeito, a incorporação empresarial, figura regulada pelo art. 227 da Lei nº 6.404/76, consiste na absorção de uma sociedade por outra, transferindo-se tanto direitos como obrigações da sociedade incorporada, que fica extinta. O Direito Tributário, enquanto "Direito de superposição", também regula a matéria quanto aos seus efeitos fiscais.

 

Na sucessão por incorporação a empresa sucessora responde solidariamente por todas as obrigações da sucedida, é mister e necessário o devido esclarecimento à luz da Teoria Geral da Empresa e do Direito Societário, de Ricardo Negrão, quando determina: “Incorporação é o processo pelo qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações”, previsto no art. 227 da Lei n. 6404/76 e nos artigos. 1116 a 1118 do Código Civil. A mudança do tipo societário pode ocorrer. As sociedades anteriores são extintas, e o tipo societário passa a ser o da sociedade incorporadora, que passa a responder integralmente pelas obrigações da sociedade incorporada. Ilação do art.227, da referida lei.

 

Entretanto, quanto à tese recursal de que, quando da lavratura da autuação em comento, 7.2.2011, a empresa AGROARTE EMPRESA AGRÍCOLA LTDA., já não mais existia, uma vez que aquela foraincorporada pela empresa LDC Bioenergia S/A, CNPJ Nº 15.527.906.0009-93, com nome de fantasia de “Usina Giasa”, em junho de 2007, conforme, inclusive, consta do cartão CNPJ da empresa, como da informação da Baixa de Inscrição no CNPJ, anexa a este processo, confirmando a situação cadastral da autuada, em 20.6.2007, deve-se ressalvar que esta tese não procede.

 

Analisando os documentos acostados aos autos, Dados do Contribuinte, fls. 374 a 378, observa-se, ante os trabalhos de auditoria, que tanto a autuada, quanto a empresa incorporadora, não se preocuparam em informar ao Fisco as alterações contratuais e/ou estatutárias decorrentes da incorporação, e informadas pelas empresas em fase recursal, ocorrida desde 20.6.2007, pois o registro de baixa da autuada na SER-PB, deu-se em 26.4.2011, logo se encontrava ATIVA no período de autuação, desatendendo aos dispositivos legais tributários estaduais dispostos nos artigos 119, VII e 123, do RICMS/PB, abaixo transcritos, o que vem a demonstrar o total descaso, tanto da sucedida quanto da sucessora, em cumprir as obrigações acessórias fiscais solicitadas pelo Fisco, não só de entrega de livros e/ou documentos fiscais, quanto de informações/alterações contratuais e estatutárias, que viessem a atualizar o cadastro desta Secretaria.

 

“Art. 119. São obrigações do contribuinte:

(...)

VII - comunicar à repartição fazendária as alterações contratuais e estatutárias, bem como as mudanças de domicílio fiscal, venda, fusão, cisão, transformação, incorporação, sucessão motivada pela morte do titular, transferência de estabelecimento, encerramento ou suspensão de atividade, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas após a ocorrência do fato, observado o disposto no art. 123; (g.n.)

 

Art. 123. Será igualmente exigido o preenchimento da FAC ou do aplicativo de coleta de dados quando se verificar, em qualquer ocasião, alteração dos dados cadastrais do estabelecimento ou da firma, tais como: mudança de endereço, de ramo de negócio ou de atividade, alteração de nome ou de natureza da firma ou sociedade e alterações de capital social, entre outros, devendo ainda, serem anexadas, quando for o caso, cópias autenticadas dos documentos relativos às alterações, observado o disposto na portaria de que trata o parágrafo único do art. 122.

 

Art. 40. São também responsáveis:

(...)

III - a pessoa jurídica que resulte fusão, transformação ou incorporação, pelo débito fiscal da pessoa jurídica fusionada, transformada ou incorporada;”

 

Art. 273. Nos casos de fusão, incorporação, transformação ou aquisição, o novo titular do estabelecimento deverá transferir para seu nome, por intermédio da repartição de seu domicílio e no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data da ocorrência, os livros fiscais em uso, assumindo a responsabilidade por sua guarda, conservação e cumprimento das normas estabelecidas neste Regulamento. (g.n.)”

 

Equivoca-se o sujeito passivo, deixando de cumprir o preceito retro mencionado. Não cabe ao contribuinte, em fase recursal, reclamar de sua própria desídia, buscando alegar que as notas não tiveram sua existência comprovada, diante do fato que foram escrituradas nos Livros de Entrada da empresa LDC Bioenergia S/A, CNPJ Nº 15.527.906.0009-93, com nome de fantasia de “Usina Giasa”, posterior incorporadora da reclamante e que pertencia ao mesmo grupo econômico, “haja vista que a empresa encontrava-se em processo de incorporação no momento das aquisições de tais mercadorias”.

 

A falta de informação atualizada ao Fisco, mais precisamente, pela mudança societária ocorrida na empresa autuada, que deixou de ser informada, e, portanto, considerada pelos fazendários quando da lavratura da peça acusatória, em 7.2.2011, empresa inscrita no cadastro do Sistema ATF desta Secretaria, conforme consta do Termo de Início de Fiscalização e do Auto de Infração.

 

Assim, esta relatoria acompanha o entendimento dos autuantes e do julgador monocrático que não acataram tais alegações, conforme entendimento expresso pela fiscalização, em medida de saneamento: “ não faculta o registro de notas fiscais destinadas a contribuinte “A”, serem registradas em empresa ‘B”, visto que, no caso em tela,..., elas são empresas constituídas em forma de sociedade anônima com CNPJ’s distintos”, fls. 581 e 582, dos autos, ou seja , tratavam-se de empresas distintas.

 

A matéria acusada se trata de uma presunção relativa, legalmente estabelecida, que determina o ônus probante ao autuado, imputando a ele a necessidade da apresentação de provas materiais, e não de alegações, no condão de vir perecer a acusação inferida.

 

Não obstante, vejo que este Colegiado já se posicionou em decisões recentes acerca da matéria, no sentido de ser necessária a apresentação de provas materiais para respaldar a verdade material e a segurança jurídica dos julgados:

 

“RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO. LEVANTAMENTO DA CONTA MERCADORIAS. AJUSTES REALIZADOS. FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS NÃO LANÇADAS. MULTA ACESSÓRIA. MULTA POR INFRAÇÃO REDUZIDA. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. ALTERADA, QUANTO OS VALORES, A DECISÃO SINGULAR.

-Diante da comprovação de operações internas e interestaduais que atestam à ocorrência de notas fiscais destinadas a empresa fiscalizada, dando conta da ocorrência de aquisições sem o devido lançamento dos documentos fiscais de entrada nos livros próprios, materializada estará à incidência de penalidade acessória pelo descumprimento da obrigação de fazer, na forma prevista pela legislação de regência.

-Parcialidade nos Levantamentos da Conta Mercadorias com imposto devido a recolher, cujo valor sofreu redução em virtude da separação de operações tributáveis e não tributáveis.

-Redução da multa por infração em face da Lei n° 10.008/2013.

Acórdão CRF n° 048/ 2014

Relator: CONS. João Lincoln Diniz Borges

 

RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO. NOTA FISCAL NÃO LANÇADA. OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS. ÔNUS DA PROVA DA INEXISTÊNCIA DO FATO ATRIBUÍDO AO CONTRIBUINTE.  RECONHECIMENTO DE PARTE DA EXAÇÃO FISCAL. PAGAMENTO. NÃO ELIDIDA A PRESUNÇÃO SOBRE O REMANESCENTE. AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE. MANTIDA A DECISÃO SINGULAR.

Confirmadas as aquisições de mercadorias com receitas oriundas de omissão de saídas pretéritas mediante a falta de registro de notas fiscais nos livros próprios, porquanto ausente a contraprova nos autos, reputa-se legítima a exigência fiscal. 

Acordão 367/2012

Relatora: Maria das Graças D. O. Lima

 

RECURSO VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO. NOTA FISCAL NÃO LANÇADA. ALTERAÇÃO DA DECISÃO MONOCRÁTICA QUANTO AOS VALORES. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE.

A constatação de notas fiscais de aquisição sem a devida contabilização nos livros próprios evidencia a presunção relativa de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto correspondente. Essa presunção admite prova modificativa ou extintiva do fato a cargo do contribuinte. No presente caso, o autuado exerceu o direito da provar a inexistência da presunção, alegando fatos em sua defesa, porém, não acostando aos autos as provas cabais capazes de elidir a acusação. Aplicam-se ao presente julgamento as disposições contidas na Lei nº 10.008/2013-PB, que alterou o valor da multa referente ao descumprimento da infração em comento.

Acordão 084/2014

Relator: Roberto Farias de Araújo”

 

Seguindo o entendimento do exímio Órgão, adaptando-se às particularidades presentes, em face da ausência de provas suficientes, evidenciadas nos autos, que venham a alterar a sentença monocrática, mantenho a parcialidade da acusação de falta de lançamento das notas de aquisição, corroborando com as alterações promovidas pela fiscalização e mantidas na sentença singular.

 

 

2-FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS

 

                                      Conforme denúncia descrita no libelo acusatório, a falta de recolhimento do ICMS teria sido resultado da emissão de notas fiscais de remessa para conserto de bens diversos, em operações internas e interestaduais e estes não retornaram ao estabelecimento de origem, conforme disposição regulamentar. Em razão do exposto, o contribuinte, nas operações internas e interestaduais, incorreu respectivamente no descumprimento do que preceitua o §5°, do art. 4º e o §1°, do art. 8º do RICMS, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, a seguir:

 

“Art. 4º O imposto não incide sobre:

(...)

XII - operações com mercadorias, nas saídas internas, destinadas a conserto, reparo ou industrialização, exceto sucatas e produtos primários de origem animal ou vegetal;

(...)

§ 5º As mercadorias referidas no inciso XII, deverão retornar ao estabelecimento de origem no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contados da data das respectivas saídas, prorrogável por igual prazo, a critério da Secretaria de Estado da Receita.”

 

“Art. 8º A incidência do imposto será suspensa:

 

I - nas remessas interestaduais de mercadorias destinadas a conserto, reparo ou industrialização, exceto sucatas e produtos primários de origem animal e vegetal (Convênios AE 15/74, ICM 32/78, 25/81, 35/82, ICMS 34/90 e 151/94);

(...)

§ 1º As mercadorias referidas neste artigo deverão retornar ao estabelecimento de origem no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contados da data das respectivas saídas, prorrogável por até 180 (cento e oitenta) dias, a critério da Secretaria de Estado da Receita, findo o qual, não tendo retornado ao estabelecimento remetente, as saídas se consideram definitivas para fins de tributação.”(g.n.)

 

Diante dessas infrações acima suscitadas, vislumbramos terem sido apurados os valores dos créditos tributários, cujas notas fiscais foram relacionadas no Anexo I, fls.6 e 7, dos autos.

Ocorre que a autuada, buscando demonstrar que não ocorreu falta de cumprimento da condição prevista na norma tributária acima descrita, informa que não ocorreu a infração, em razão da efetiva comprovação do retorno de parte dos bens ao estabelecimento da recorrente, logo a operação jamais poderia ser reconhecida como venda tributada.

 

No que diz respeito a uma parcela das notas, alega que a questão diz respeito a mero equívoco formal na falta de escrituração do retorno dos bens e das notas de remessa para conserto, registra que os veículos placas: MMO 0279, MNJ 4106, MNJ 4066 e MNI 7347, objeto das Notas Fiscais de Remessa para Conserto n.º 1646, 1647, 2686 e 1680, respectivamente, são de propriedade da reclamante, anexando cópias dos certificados de propriedade e comprovação do registrado dos bens em seu ativo fixo, e que continuam em operação no parque fabril.

 

Na sequencia discorre que o mesmo entendimento pode ser estendido para os veículos que são objetos das Notas Fiscais de Remessa para Retorno n.º 1679, 2597,1588 e 1532, em que pese não ser localizado o retorno em notas ou livros, os veículos foram vendidos em data posterior à remessa para conserto, para pessoas diversas dos prestadores de serviço.

 

No mais, aborda questão quanto às demais notas fiscais, cujos registros a empresa não localizou as notas fiscais de devolução, nem mesmo outros documentos que comprovassem o retorno, ressalvando que nestes casos não há a incidência do ICMS sobre a transferência dos bens do ativo imobilizado de determinada pessoa jurídica, uma vez que nestas operações não existe a figura de “mercadorias”, tampouco a “habitualidade” do comércio pelo vendedor.

 

Deve-se observar, no caso em análise, que a falta de cumprimento da condição prevista na norma tributária corrompeu o direito à fruição do benefício da suspensão, situação que não pode ser interpretada como mero descumprimento de obrigação acessória, não tendo o efeito de impedir o aproveitamento do benefício fiscal, como alegado pela recorrente.

 

A exigência regulamentar exprime o dever que o contribuinte tem de fazer, para que a fruição do benefício fiscal ocorra, ou seja, que as mercadorias referidas, cujas notas foram elencadas no Anexo I, retornem ao estabelecimento de origem no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contados da data das respectivas saídas, prorrogável por até 180 (cento e oitenta) dias, a critério da Secretaria de Estado da Receita, findo o qual, não tendo retornado ao estabelecimento remetente, as saídas se consideram definitivas para fins de tributação.

  

Nota-se que, para fruição do benefício, de que trata o art. 8º, § 1º, do RICMS-PB, ou seja, o contribuinte deverá apresentar as notas fiscais de retorno, objeto das notas de remessa para conserto.

 

Por isso, para outorga do direito, na oferta do benefício, exige-se a legalidade plena do ato administrativo, sob pena de invalidade, não podendo ser aceita a tese de que o Fisco estaria criando um fato gerador para simplesmente tributar as operações isentas, ou mesmo de revogar ou anular as operações mercantis e torná-las documentos fiscais inidôneos.

 

Logo, não se trata, conforme a empresa busca demonstrar, que não há a incidência do ICMS sobre a transferência dos bens do ativo imobilizado de determinada pessoa jurídica, uma vez que nestas operações não existe a figura de “mercadorias”, tampouco a “habitualidade” do comércio pelo vendedor, pois os benefícios em matéria tributária são modelos fechados de direitos e obrigações que obrigam tanto os Fiscos quanto os contribuintes ao seu integral cumprimento, desde que atendidos as condições e requisitos exigidos, não se tratandode eventual irregularidade.

 

As isenções, e por analogia, a suspensão da incidência do imposto são benefícios fiscais condicionados, possuindo caráter contratual, somente produzindo seus efeitos quando cumprida a condição imposta pela legislação, situação prevista como necessária e suficiente para a caracterização do benefício. Não podendo, assim, a empresa se valer de outras alegações, sem que tenha registrado as notas fiscais de retorno, pois a não incidência do imposto ficou condicionada a um evento futuro, conforme preconiza o art. 7º, do RICMS–PB.

 

Não sendo satisfeitas as condições pela empresa recorrente, motiva-se a perda da suspensão, com ensejo da eclosão do fato gerador do ICMS, devendo o imposto dispensado ser considerado devido.

 

Diante disso, sendo verificada a ausência das notas fiscais de retorno, conforme consta da informação em nota explicativa, dos autos, sem que o acusado traga elementos probantes para desconstituir a acusação, ou seja, a falta de elementos formais que a legislação cogente determina, deve-se manter incólume a acusação.

 

Neste momento, inclusive, a recorrente admite que parte das notas, relacionadas pela fiscalização, Anexo I, alegando que a questão diz respeito a mero equívoco formal na falta de escrituração do retorno dos bens e das notas de remessa para conserto, registrando, ainda, que os veículos placas: MMO 0279, MNJ 4106, MNJ 4066 e MNI 7347, objeto das Notas Fiscais de Remessa para Conserto n.º 1646, 1647, 2686 e 1680, respectivamente, são de propriedade da reclamante, anexando cópias dos certificados de propriedade e comprovação do registrado dos bens em seu ativo fixo, e que continuam em operação no parque fabril.

 

Continua, informando que o mesmo entendimento pode ser estendido para os veículos que são objetos das Notas Fiscais de Remessa para Retorno n.º 1679, 2597,1588 e 1532, em que pese não ser localizado o retorno em notas ou livros, os veículos foram vendidos em data posterior à remessa para conserto, para pessoas diversas dos prestadores de serviço.

 

Deve-se ressalvar que, as regras regulamentares epigrafadas encontram respaldo na lei ordinária que disciplina a matéria sobre as isenções e suas implicações, conforme se observa os artigos 5° c/c 6°, ambos da Lei n° 6.379/96, infra:

 

“Art. 5º As isenções, incentivos e benefícios fiscais do imposto serão concedidos ou revogados mediante convênio celebrado nos termos da Lei Complementar nº 24, de 07 de janeiro de 1975.

 

Parágrafo único. O regulamento indicará os benefícios vigentes, fazendo referência ao convênio que os instituiu.

 

“Art. 6º Quando o reconhecimento do benefício do imposto depender de condição, não sendo esta satisfeita, o imposto será considerado devido no momento em que ocorreu a operação ou a prestação. (g.n.).”

 

                                       Amparada nos instrumentos probantes, in casu, a fiscalização informa que a autuada comprovou o regresso das Notas Fiscais nºs 1532 e 1835, de forma integral e 2226, de forma parcial. No tocante às demais notas fiscais de remessa sem a devida comprovação do retorno, estas foram acostadas às fls. 538 a 539, dos autos, acostando, um novo Anexo I, com as devidas alterações, listando as notas
fiscais de remessa para conserto sem comprovação de regresso, totalizando R$ 102.333,30, disponibilizado às fls. 579 e 580, dos autos.

 

Assim sendo, após toda análise, reitero a correção do procedimento realizado pela fiscalização, impondo ao crédito tributário uma maior liquidez e certeza necessárias ao lançamento de ofício e corroboro com a decisão da instância prima, mantendo a parcialidade da acusação de falta de recolhimento do ICMS.

 

 

 

3 - PENALIDADE APLICADA

 

Não se tendo mais o que analisar em relação ao ICMS, passa-se à análise da afirmação feita pela autuada, em sua defesa, quanto à multa. O mesmo alega que a mesma é confiscatória e inconstitucional, 200%, aplicada aos casos das infrações suscitadas.

 

Neste momento, deve-se ressalvar que, as penalidades aplicáveis às infrações denunciadas no auto de infração em tela têm na lei o seu fundamento e, repercutem o atributo da legitimidade da sua aplicação ao infrator, uma vez configurada a conduta típica e antijurídica nela prevista, o que ocorre no caso vertente.

 

No que diz respeito a tal matéria, veremos que não há sustentação para essas alegações conforme exposição de motivos a seguir.

 

É cediço que a nossa Carta Magna de 1988 trata do princípio de vedação ao confisco, dos tributos, no art. 150, IV. In verbis:

 

“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à Uniao, aos Estados , ao Distrito Federal e aos Municípios:

[...]

 IV- utilizar tributo com efeito de confisco;” (g.n)

 

Neste norte, em que pese às multas, assim como os tributos, figurarem no campo das receitas derivadas do Estado, por constituírem exploração do patrimônio do particular, com eles não se confundem, conforme definição de tributo extraída do artigo 3º do C.T.N. (Lei nº 5.172/66), abaixo reproduzido :

 

“ Art. 3º Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituído em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.” (g.n.)

 

Por outro lado, as multas, por não se configurarem tributos, mas sim sanções por ato ilícito cuja função é punir os infratores da lei e desestimular a realização de situações que possam trazer prejuízo ao Estado, não estão limitadas ao preceito constitucional anteriormente transcrito. Portanto, a aplicação do postulado tributário do não confisco não deve ser a elas estendido.

 

Como se observa, as penalidades pecuniárias não têm fito arrecadatório e sua graduação varia conforme a gravidade da infração praticada, sendo inerente aos poderes de império e de polícia do Estado, devendo coibir práticas ilegais e lesivas aos cofres públicos. Deste modo, não se vislumbra qualquer irregularidade no quantum da multa proposta na peça vestibular, não devendo ser retificado ou anulado o auto de infração por esse motivo.

 

Além disso, o fazendário atuou nos limites da Lei nº 6.379/96 (Lei do ICMS da Paraíba) e do RICMS/PB (aprovado pelo Decreto nº 18.930/97), que são instrumentos normativos que devem ser observados. Ao propor uma multa, o auditor toma por base as determinações desses dispositivos legais. Desrespeitá-los consistiria numa ilegalidade, que não comporta lugar no ordenamento jurídico-administrativo paraibano.

 

Por fim, para se desconsiderar uma determinação legal, far-se-ia necessário analisar a sua inconstitucionalidade. E não cabe aos Tribunais Administrativos, adentar nessa seara pretendida. Observe-se o que diz o art. 99 da Lei do ICMS da Paraíba (cujo texto é repetido no art. 678 da RICMS/PB) :

 

“Art.99. Não se inclui na competência dos órgãos julgadores:

I-              a declaração de inconstitucionalidade:” 

 

Aos órgãos julgadores, e, em particular a essa Corte, não cabe fazer análises de ilegalidade ou inconstitucionalidade, por falta de competência legal própria, o que tornaria impossível a exclusão da penalidade, visto a inexistência de fundamento de fato que o justifique.

 

Todavia, é de suma importância ressaltar que a legislação da Paraíba recebeu uma alteração recente, que deve ser usada em benefício do contribuinte, de acordo com o princípio da retroatividade benigna da lei, disciplinado no art. 106, inciso II, alínea “c” do CTN. Desse modo, o art.82, V, “a” e “f” da Lei nº 6.379/96 foi alterado pela Lei 10.008/2013 (DOE 06/06/2013, com efeito legal a partir de 01/09/2013), passando a ter a seguinte dicção:

 

 

“Art. 82. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso II, do art. 80, serão as seguintes:

(...)

V - de 100% (cem por cento):

a)aos que deixarem de emitir nota fiscal pela entrada ou saída de mercadorias, de venda a consumidor ou de serviço, ou as emitirem sem observância dos requisitos legais;

(...)

f) aos que deixarem de recolher o imposto proveniente de saída de mercadoria ou de prestação serviço, dissimulada por receita de origem não comprovada, inclusive, a representada por despesa realizada a descoberto de caixa, pela existência de passivo fictício ou por qualquer outra forma apurada através de levantamento da escrita contábil ou do livro Caixa quando o contribuinte não estiver obrigado à escrituração;

(...)”

 

                                      Portanto, cabível se torna a redução da multa disciplinada na Lei n°. 10.008/13, não nos restando outra opção senão, alterar o percentual atribuído à multa do presente libelo fiscal de 200% para 100%, conforme nova redação do artigo supracitado.

 

Diante do exposto, entendo que se justifica a alteração da decisão singular no tocante aos valores e a multa, passando o crédito tributário remanescente a apresentar a seguinte composição:

 

 

 

Em face desta constatação processual,

 

VOTO  pelo recebimento dos Recursos HIERÁRQUICO, por regular, e do RECURSO VOLUNTÁRIO, por regular e tempestivo e, quanto ao mérito pelo DESPROVIMENTO do primeiro, e PROVIMENTO PARCIAL do segundo,para alterar, quanto aos valores, a sentença exarada na instância monocrática, que julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento n.º 933000008.09.000000043/2011-93, lavrado em 7 de fevereiro de 2011, contra a empresa AGROARTE EMPRESA AGRÍCOLA LTDA (CCICMS: 16.128.523-6), declarando como devido o crédito tributário no valor de R$ 607.389,44 (seiscentos e sete mil, trezentos e oitenta e nove reais, quarenta e quatro centavos), por infração aos artigos 158, I, 160, I, c/c art. 646, e art. 106, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto 18.930/97, sendo R$ 303.694,72 (trezentos e três mil, seiscentos e noventa e quatro reais, setenta e dois centavos), de ICMS, sem prejuízo da multa por infração, no valor de R$303.694,72 (trezentos e três  mil, seiscentos e noventa e quatro reais, setenta e dois centavos), em descumprimentos ao art. 82, V, “a” e “f” da Lei nº 6.379/96.

                            

Ao mesmo tempo, cancelo, por indevido, o montante de R$ 400.341,16, sendo R$ 32.215,48, de ICMS, e, R$ 368.125,68, de multa por infração.

Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 29 de janeiro de 2016.