ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

PROCESSO Nº 1285432015-8
PRIMEIRA CÂMARA DE JULGAMENTO
Recorrente: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTO. DE PROCESSOS FISCAIS – GEJUP
Recorrida: TRIBOBEL INDUSTRIA E COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA
Preparadora: UNIDADE DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO DA SEFAZ – CABEDELO
Autuante: RODRIGO ANTONIO ALVES ARAUJO
Relatora: CONS.ª MAÍRA CATÃO DA CUNHA CAVALCANTI SIMÕES

FALTA DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO ESTADUAL - CRÉDITO INDEVIDO - ENERGIA ELÉTRICA CONSUMIDA PELO ESTABELECIMENTO - DENÚNCIA COMPROVADA. FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS – FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - VENDAS SEM EMISSÃO DE DOCUMENTAÇÃO FISCAL - LEVANTAMENTO QUANTITATIVO – MATERIALIDADE NÃO COMPROVADA - AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE – MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA - RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO.

No caso, a materialidade não foi confirmada por erros nas quantidades expostas no Levantamento Quantitativo, levando à improcedência da acusação de Falta de Recolhimento do ICMS, Falta de Recolhimento do ICMS ST e Vendas sem emissão de documentação fiscal, por falta de liquidez e certeza do crédito tributário apurado.
Ao exercer a atividade de comercialização de farinha de trigo, sem comprovação de atividade industrial, improcede a apropriação de crédito fiscal de consumo de energia elétrica pelo estabelecimento.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

              A C O R D A M os membros da Primeira Câmara de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o VOTO pelo recebimento do recurso hierárquico, por regular, e quanto ao mérito, pelo recebimento dos recursos hierárquico, por regular e, quanto ao mérito, pelo seu desprovimento, para manter inalterada a sentença monocrática, que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001607/2015-39, lavrado em 17/09/2015, contra a empresa, TRIGOBEL INDUSTRIA E COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA, inscrição estadual nº 16.188.702-3 já qualificada nos autos, declarando devido o crédito tributário no valor total de R$ 17,44 (dezessete reais e quarenta e quatro centavos), sendo R$ 8,72 (oito reais e setenta e dois centavos) de ICMS, por infringência ao artigo 72, §1º, II, do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº. 18.930/97, e R$ 8,72 (oito reais e setenta e dois centavos), a título de multa por infração, com fulcro no artigo 82, V, alínea “h”, da Lei 6.379/96.
Ao tempo que mantenho cancelado, por indevido, o total de R$ 388.121,70 (trezentos e oitenta e oito mil, cento e vinte e um reais e setenta centavos), sendo R$ 194.060,85 (cento e noventa e quatro mil, sessenta reais e oitenta e cinco centavos) de ICMS e o mesmo montante de multa por infração.
Deve-se observar os valores que se encontram quitados, perante esta Secretaria.
Intimações necessárias a cargo da repartição preparadora, na forma regulamentar.
                  P.R.I.
                 Primeira Câmara de Julgamento, Sessão realizada por meio de videoconferência, em  17 de dezembro de 2020.
                                                               MAÍRA CATÃO DA CUNHA CAVALCANTI SIMÕES
                                                                                   Conselheira Relatora
                                                                        LEONILSON LINS DE LUCENA
                                                                                           Presidente
                    Participaram do presente julgamento os membros da Primeira Câmara de Julgamento, THAÍS GUIMARÃES TEIXEIRA FONSECA, LEONARDO DO EGITO PESSOA  E PETRÔNIO RODRIGUES LIMA.
                                                                          SÉRGIO ROBERTO FÉLIX LIMA
                                                                                      Assessor Jurídico

Relatório

Em análise nesta Corte, o recurso de ofício interposto contra decisão monocrática que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001607/2015-39, lavrado em 17 de setembro de 2015 em desfavor da empresa TRIGOBEL INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA, inscrição estadual nº 16.188.702-3.

Na referida peça acusatória, constam as seguintes denúncias, ipsis litteris:

0206 – CRÉDITO INDEVIDO (ENTRADA DE ENERGIA ELÉTRICA NO ESTABELECIMENT0 >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte se creditou  do ICMS destacado em documento(s) fiscal(s), relativo(s) à entrada de energia elétrica consumida pelo estabelecimento, em hipótese não prevista na legislação fiscal, resultando na falta de recolhimento do imposto estadual.

 

0286 – FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS >> Falta de recolhimento do imposto estadual.

Nota Explicativa:

RESULTANTE DA APLICAÇÃO DO LEVANTAMENTO QUANTITATIVO DE MERCADORIAS NOS EXERCÍCIOS DE 2011 E 2012, SENDO CONTATADA A AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS SEM DOCUMENTO FISCAL, IMPORTANDO NA RESPONSABILIDADE DO ADQUIRENTE PELO IMPOSTO NÃO RECOLHIDO NO TODO OU EM PARTE REFERENTE A OPERAÇÃO DE AQUISIÇÃO REALIZADA SEM DOCUMENTO FISCAL (ART, 38, INCISO IV DO RICMS/PB), INFRINGINDO O QUE DISPÕE OS ARTS. 150 C/C ART.172 DO RICMS/PB).

 

0392 - FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA >> Falta de recolhimento do ICMS – Substituição Tributária.

Nota Explicativa:

CONSTATADO O RECOLHIMENTO DO ICMS – ST A MENOR EM DECORRÊNCIA DA AQUISIÇÃO, ATRAVÉS DE IMPORTAÇÃO, DE FARINHA DE TRIGO (DI Nº 12/0350815-0 E 12/0349705-0), NF-E Nº 30 E 36, RECEITA 1043 – ICMS ST, REFERENTE AO MÊS DE FEVEREIRO DE 2012.

 

0022 - VENDAS SEM EMISSÃO DE DOCUMENTAÇÃO FISCAL >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte vendeu mercadorias tributáveis sem a emissão de documentação fiscal, culminando na falta de recolhimento do imposto.

Nota Explicativa:

NA APLICAÇÃO DO LEVANTAMENTO QUANTITATIVO DE MERCADORIAS FOI VERIFICADO NO EXERCÍCIO DE 2012, A OCORRÊNCIA DE VENDAS DE MERCADORIAS SEM EMISSÃO DE DOCUMENTOS FISCAIS REFERENTE AO PRODUTO FERMENTO.

 

Foram dados como infringidos, além dos dispositivos destacados na Nota Explicativa do Auto de Infração, os artigos 72, § 1º, II, art. 106, arts. 391 e 399 e art. 158, I e art. 160, I; todos do RICMS/PB, com proposição das penalidades previstas no artigo 82, V, “a”, “c” e “h”, da Lei n° 6.379/96 e apurado um crédito tributário no valor de R$ 388.139,14 (trezentos e oitenta e oito mil, cento e trinta e nove reais e quatorze centavos), sendo R$ 194.069,57 (cento e noventa e quatro mil, sessenta e nove reais e cinquenta e sete centavos), de ICMS e R$ 194.069,57 (cento e noventa e quatro mil, sessenta e nove reais e cinquenta e sete centavos) de multa por infração.

Regularmente cientificada, por via posta, com Aviso de Recebimento (AR), em 30/12/2015, a empresa, por intermédio de seus advogados, ingressou com peça reclamatória, tempestiva, em 28 de janeiro de 2016, às fls. 236 a 239, e anexos, às fls. 240/474, por meio da qual, após tecer considerações acerca dos fatos, aduziu, em síntese, que:

a)      Analisando a documentação contábil referente ao exercício de 2011, verifica-se, na verdade, que o Fisco, triplicou o valor das entradas do período fiscalizado, o que ocasionou um valor de base de cálculo três vezes maior ao que realmente corresponde à realidade das operações realizadas, sobre os quais, importante enfatizar, já foram recolhidos os impostos devidos;

b)      As notas fiscais do período em análise, fica evidente que o lançamento considerou, equivocadamente, as operações relativas às transferências de mercadoria (acobertadas por Notas Fiscais “filhas”, como sendo operações de entrada sujeitas à tributação de ICMS, o que, repita-se é um equívoco.

c)      Todo o ICMS devido foi recolhido no momento do desembaraço aduaneiro da mercadoria, de forma antecipada, por se tratar de operações de importação, conforme demonstrado pelos comprovantes de pagamento que acompanham as Declarações de Importação ora em análise. Ademais, o valor das saídas informados pela fiscalização está incorreto, uma vez que foi lançado a maior;

d)     Anexou relatório de movimentação de estoques, em que estão estampadas as quantidades existentes em estoque;

e)      A fiscalização em continuidade ao erro de apuração ocorrido no lançamento referente ao exercício de 2011, iniciou a apuração de 2012 já com dados inconsistente, no que se refere à quantidade de mercadoria em estoque sujeita à tributação;

f)       A diferença ICMS-ST x Pauta – Exercícios de 2011 e 2012, também não há possibilidade de ser mantida, tendo em vista que os valores apurados e carimbados pela própria fiscalização nas relativas declarações de impostação, conforme cópias anexas;

g)      Menciona o efeito confiscatório da multa.

Considerando os argumentos apresentados, a autuada requer que o auto de infração seja julgado improcedente.

Processo de Representação Fiscal para fins penais nº 1285442015-2 às fls. 231 dos autos.

Com informação de existência de antecedentes fiscais (fls. 475), sem repercussão para o caso, foram os autos conclusos (fls. 476) e remetidos à Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais, e distribuídos ao julgador fiscal Lindemberg Roberto de Lima, que decidiu pela parcial procedência da exigência fiscal, nos termos da seguinte ementa, litteris:

CRÉDITO INDEVIDO (ENTRADA DE ENERGIA ELÉTRICA NO ESTABELECIMENTO). DENÚNCIA PROCEDENTE. FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. VENDAS SEM EMISSÃO DE DOCUMENTAÇÃO FISCAL. MATERIALIDADE NÃO CONFIRMADA.

Ao exercer a atividade de comercialização de farinha de trigo, sem comprovação de atividade industrial, improcede a apropriação de crédito fiscal de consumo de energia elétrica pelo estabelecimento.

O Levantamento Quantitativo por espécie é uma técnica absolutamente legítima de que se vale a Fiscalização na aferição da regularidade fiscal do contribuinte, a qual consiste no comparativo das entradas, saídas e estoques, inicial e final, de mercadorias, em determinado período, cujo resultado somente cede lugar a alterações diante da existência de equívocos na alocação dos itens selecionados, tanto na espécie como na quantidade, bem como nos seus valores, levados a afeio no quantitativo.

In casu, a materialidade não foi confirmada por erros nas quantidades expostas no Levantamento Quantitativo, levando à improcedência da acusação de Falta de Recolhimento do ICMS, Falta de Recolhimento do ICMS ST e Vendas sem emissão de documentação fiscal, por falta de liquidez e certeza do crédito tributário apurado.

AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE.

Em observância ao que determina o artigo 80 da Lei nº 10.094/13, o julgador fiscal recorreu de sua decisão a esta instância ad quem.

Com os ajustes, o crédito tributário restou constituído no montante de R$ 17,44 (dezessete reais e quarenta e quatro centavos), sendo R$ 8,72 (oito reais e setenta e dois centavos), de ICMS, e R$ 8,72 (oito reais e setenta e dois centavos), de multa por infração.

Cientificada da decisão proferida pela instância prima em 17 de maio de 2019, nos termos do artigo 11, § 3º, IV, da Lei nº 10.094/13, a autuada não mais se manifestou nos autos.

Remetidos ao Conselho de Recursos Fiscais, foram os autos distribuídos a esta relatoria, segundo os critérios regimentais, para apreciação e julgamento.

Este é o relatório.

 

A matéria em apreciação versa sobre as denúncias de: a) crédito indevido (entrada de energia elétrica no estabelecimento, b) falta de recolhimento do ICMS – Substituição Tributária e d) vendas sem emissão de documentação fiscal, formalizadas em desfavor da empresa, acima qualificada.

De início, importante destacar que os lançamentos que constituíram o crédito tributário em questão foram procedidos em conformidade às cautelas da lei, atendendo aos requisitos formais e essenciais à sua validade, não havendo casos de nulidades elencados nos artigos 14 a 17 da Lei n° 10.094/13.

 

Do mérito

Acusação 01: Falta de Recolhimento do Imposto Estadual (Creditamento Indevido – Entrada de Energia Elétrica no Estabelecimento)

Nesta acusação a empresa foi autuada por utilizar créditos fiscais decorrentes das entradas de energia elétrica no seu estabelecimento contrariando o art. 72, §1º, II, “b” do RICMS/PB, abaixo reproduzido:

Art. 72. Para fins de compensação do imposto devido, constitui crédito fiscal o valor do imposto relativo:

(...)

§ 1º Na utilização dos créditos de que trata esta Seção, observar-se-á o seguinte (Lei nº 7.334/03):

(...)

II – somente dará direito a crédito a entrada de energia elétrica no estabelecimento:

(...)

b) quando consumida no processo de industrialização;

Recordemos que o direito ao crédito decorre do caráter não cumulativo do ICMS, instituído na Carta Magna de 1988, onde o montante devido em cada operação deve ser compensado com os valores cobrados nas operações anteriores, conforme estabelecido.

Tal sistemática evita a oneração excessiva do imposto, fazendo-o incidir, apenas, sobre o valor acrescido em cada fase da cadeia produtiva e de distribuição, conforme dispõe o artigo 155 da Constituição Federal, in verbis:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

(...)

§ 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal;

II - a isenção ou não-incidência, salvo determinação em contrário da legislação:

a) não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes;

b) acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores.

Como se observa, nos termos da Constituição Federal, o direito ao crédito está condicionado à ocorrência de uma saída tributada subsequente, sendo adequado às operações com mercadorias destinadas à revenda ou à industrialização.

Com ao advento da Lei Kandir (Lei Complementar 87/96), foi introduzido o conceito de crédito financeiro, cogitando-se da possibilidade do creditamento dos valores referentes às aquisições de bens destinados ao consumo ou ao ativo fixo do estabelecimento.

Assim, no bojo da LCP nº 102/2000, foi concedido o direito ao crédito referente às entradas de energia elétrica, quando consumida no processo de industrialização, nos termos do art. 33, II, transcrito abaixo:

Art. 33. Na aplicação do art. 20 observar-se-á o seguinte:

(...)

II – somente dará direito a crédito a entrada de energia elétrica no estabelecimento:

(...)

b) quando consumida no processo de industrialização;

No caso dos autos, a fiscalização apontou crédito indevido sobre consumo de energia elétrica no mês de abril de 2012, conforme os demonstrativos às fls. 28 e 29.

Analisando as peças processuais e a decisão da instância a quo, observa-se que a empresa exerce atividade – ICMS 1062-7/00 MOAGEM DE TRIGO E FABRICAÇÃO DE DERIVADOS (Principal), o que a princípio, a enquadraria na permissiva legal ao crédito fiscal de energia elétrica.

Contudo, restou comprovado que as operações de saída da empresa são de revenda das mesmas mercadorias importadas, logo, promovendo somente operações de comercialização no mês de abril de 2012, não fazendo jus a apropriação de créditos fiscais de energia elétrica, pois, não houve comprovação da sua utilização em processo de industrialização.

Por outro lado, a autuada nada alegou em sua defesa. Sendo assim, mantenho procedente o crédito tributário lançado decorrente desta acusação.

 

Acusação 02: Falta de Recolhimento do ICMS

                        Versa esta acusação sobre falta de recolhimento de ICMS por aquisições de mercadorias realizada sem documento fiscal, constatadas através do Levantamento Quantitativo de mercadorias dos exercícios de 2011 e 2012.

Esta conduta omissiva resultou como infringidos o artigo 106, do RICMS/PB, que assim dispõem:

 

Art. 106. O recolhimento do imposto de responsabilidade direta do contribuinte far-se-á:

I - antecipadamente:

(...)

g) nas operações e prestações interestaduais com produtos relacionados em Portaria do Secretário de Estado da Receita realizadas por estabelecimentos comerciais ou contribuintes optantes pelo SIMPLES NACIONAL, para efeitos de recolhimento do ICMS, observado o disposto nos §§ 2º, 3º e 7º deste artigo (Decreto nº 35.604/14);

(...)

i) nas entradas, no território deste Estado, de ficha, cartão ou assemelhados para uso em serviços de telefonia em terminal de uso público provenientes de outras unidades da Federação, observado o disposto no § 7º deste artigo (Decreto nº 35.604/14);

(...)

II - até o 15º (décimo quinto) dia do mês subsequente ao em que tiver ocorrido o fato gerador, nos casos de (Decreto nº 30.177/09):

a) estabelecimentos comerciais, inclusive distribuidores de lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos;

(...)

e) estabelecimentos em regime de pagamento normal que estejam obrigados a emitir nota fiscal, na aquisição de mercadorias a contribuintes não inscritos no CCICMS, ou que não tenham organização administrativa e comercial que justifique a emissão de documento fiscal;

(...)

VIII – nos demais casos, no momento em que surgir a obrigação tributária.

(...)

§ 2º O recolhimento previsto na alínea “g”, do inciso I, será o resultante da aplicação da alíquota vigente para as operações internas sobre o valor total da nota fiscal ou valor de pauta fiscal, inclusive IPI, quando for o caso, seguro, transporte e outras despesas debitadas ao estabelecimento destinatário, deduzindo-se o imposto relativo à operação própria, assegurada a utilização do crédito fiscal:

 

(...)

Instruem esta acusação os Levantamentos Quantitativos de Mercadorias de 2011 (fls.15), 2012 (fls.18), Inventário de 31/12/2011 (fls. 16), notas fiscais de entrada de 2011 (fls. 17) e as Quantidades de entradas totais de 2012 às fls. 20 a 24.

 Em sua defesa, a impugnante afirma que analisando a documentação contábil referente ao exercício de 2011, a fiscalização triplicou o valor das entradas do período fiscalizado, o que ocasionou um valor de base de cálculo três vezes maior ao que corresponde à realidade das operações realizadas, sobre as quais, ressalta-se, já foram recolhidos os impostos devidos.

A primeira discussão trazida pela autuada diz respeito aos valores totais de entradas do exercício de 2011, ao afirmar que houve erro na contabilização destas e posterior inclusão no Levantamento Quantitativo.

Nos autos consta uma listagem de notas fiscais de entrada no ano 2011 (fls.17), nas quais enumera 11 (onze) notas fiscais. O julgador monocrático ao consultar os respectivos DANFEs anexados aos autos nas fls. 54 a 66 atesta-se que não houve a inclusão das notas fiscais, sendo esta a movimentação de entradas de mercadorias fidedigna do exercício de 2011.

Contudo, o julgador monocrático ao consultar o Levantamento Quantitativo do exercício de 2011, notou que os valores dos itens Farinha de TRIGO DONA BEL 50 kg e Farinha de TRIGO CASERITA 50 kg apresentam valor de entrada de 4.600 sacos, cada uma, estando em desconformidade com as informações prestadas pela fiscalização às fls. 17, bem como as Notas Fiscais Eletrônicas, que mostram aquisição de 2.300 sacos (5 x 40) para cada item destacado. O item FERMENTO INSTANT não apresenta erro, pois em ambos os levantamentos e na NFe a quantidade levantada é de 500 unidades.

A impugnante aduz ainda erro nas quantidades do estoque final, anexando “Relatório de Movimentação de Estoques”, em que estão estampadas as quantidades existentes em estoque, às fls. 464.

Em verdade, ao se revisar o Levantamento Quantitativo do exercício de 2011, todas as diferenças sucumbem, uma vez que não houve vendas neste exercício e o Inventário declarado na EFD de 02/2012 (corresponde ao saldo final em 31/12/2011) apresenta os mesmos quantitativos das entradas (revisadas) para os três itens listados na acusação.

Consequentemente, o Levantamento Quantitativo de 2011 apresenta vício material, causado pela iliquidez e incerteza do crédito tributário, ao se constatar que os itens de entrada de mercadorias e Inventário Final informado não correspondem às demais provas vistas em conjunto.

Ainda, impugnante declara que o saldo final errado do exercício de 2011, contaminou o Levantamento Quantitativo de 2012, além disso, atesta erro referente às saídas, por entender que os quantitativos de vendas corretos são os apresentados no Documento Anexo 4, inseridos às fls. 466. A despeito disso, se conforma com os valores das entradas neste exercício.

Porém, diante das divergências entre as informações prestadas no Levantamento Quantitativo e as alegações trazidas à baila pela impugnante, foi feita a recontagem das sacas referentes às notas fiscais de FARINHA DE TRIGO MAXI 50 KG, às fls. 160 e seguintes destes autos, da qual, o julgador monocrático chegou à seguinte conclusão:

 

 

Como se observa, pela soma da quantidade, o valor total de saídas corresponde a 16.508 sacas desta mercadoria, logo, sucumbe totalmente a diferença de 3.220 sacas, presumidas como saídas sem emissão de notas fiscais.

Portanto, a informação prestada pelo Fisco às fls. 18, qual seja, a de saída de 19.728 sacas de FARINHA DE TRIGO MAXI 50 KG, não encontra sustentação nas NFe por ele mesmo anexadas nos autos.

Dessa forma, como bem fundamentado pelo julgador monocrático, as inconsistências encontradas nos Levantamentos Quantitativos dos exercícios de 2011 a 2012, acabaram por sucumbir os créditos tributários apurados, uma vez que não se encontrou materialidade nos autos.

Nesta linha decisória, colaciono abaixo, os acórdãos nº 048/2017 e 355/2016 deste E. Conselho de Recursos Fiscais, cujas ementas transcrevemos a seguir:

 

Acórdão nº 048/2017

Cons. JOÃO LINCOLN DINIZ BORGES.

RECONSTITUIÇÃO PROCESSUAL. AUTOS EXTRAVIADOS.  AUSÊNCIA DAS PROVAS CARREADAS. ILIQUIDEZ E INCERTEZA. AUTO DE INFRAÇÃO IMPROCEDENTE. MANTIDA A DECISÃO SINGULAR. RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO.

O fato infringente descrito deve estar provado, para que seja apurado se realmente ocorreu à infração denunciada. “In casu”, a reconstituição do processo, por motivo de extravio, não foi suficiente para garantir a exigibilidade tributária, diante da ausência de todos os documentos auditados pela fiscalização e àqueles apresentados na peça reclamatória, acarretando iliquidez e incerteza no lançamento indiciário, o que resultou na improcedência da acusação.

Acórdão nº 355/2016

Consª. DORICLÉCIA DO NASCIMENTO LIMA PEREIRA

FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS. INFRINGÊNCIA NÃO COMPROVADA. RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO. AUTO DE INFRAÇÃO IMPROCEDENTE. MANTIDA A DECISÃO SINGULAR.

O lançamento compulsório que não encontra suporte legal, necessário e suficiente à determinação da verdade material e da segurança jurídica, não deve prevalecer, levando a derrocada do crédito tributário por ausência do instrumento de base de legitimidade.

 

Acusação 03 – Falta de Recolhimento do ICMS – ST (Contribuinte Substituído)

Com relação a presente acusação, é sempre oportuno lembrar que a legislação tributária estadual impõe ao adquirente de produtos sujeitos à substituição tributária a responsabilidade pelo recolhimento do ICMS ST, quando a aquisição ocorrer sem a retenção do imposto devido, de acordo com a exegese do dispositivo regulamentar infracitado, litteris:

(RICMS/PB).

“Art. 391. Fica atribuída a responsabilidade pelo recolhimento do imposto e respectivos acréscimos legais, na qualidade de sujeito passivo por substituição, ao:

I – industrial, comerciante, produtor, extrator, gerador, inclusive de energia elétrica ou outra categoria de contribuinte, em relação às mercadorias ou bens constantes do Anexo 05 (Lei nº 7.334/03);

(...)

§ 5º A substituição tributária não exclui a responsabilidade do contribuinte substituído, na hipótese de o documento fiscal próprio não indicar o valor do imposto, objeto da substituição tributária.

(...)

§ 7º Equiparam-se às categorias mencionadas no “caput”:

(...)

II - qualquer possuidor, inclusive o comerciante varejista, que adquirir os produtos constantes no Anexo 05, sem retenção e pagamento do imposto.”

Art. 399. O recolhimento do imposto nas operações com produtos submetidos ao regime de substituição tributária será efetuado:

(...)

VI - até o dia 10 (dez) do mês subsequente ao da ocorrência do fato gerador, nos demais casos não previstos neste artigo.

 

Como se vê, a legislação que rege a espécie é clara e indubitável ao determinar que a responsabilidade pelo recolhimento do imposto recai sobre o contribuinte substituído, onde se observa que este deixou de cumprir a determinação legal incorrendo em repercussão tributária pela falta de recolhimento do imposto devido.

A acusação foi instruída pela Demonstrativo do ICMS ST a recolher, exercício de 2011, às fls. 25 e do exercício de 2012, às fls. 26, e Demonstrativos do ICMS operações de Importação.

Na nota explicativa restou consignado que: “CONSTATADO O RECOLHIMENTO DO ICMS – ST A MENOR EM DECORRÊNCIA DA AQUISIÇÃO, ATRAVÉS DE IMPORTAÇÃO, DE FARINHA DE TRIGO (DI Nº 12/0350815-0 E 12/0349705-0), NF-E Nº 30 E 36, RECEITA 1043 – ICMS ST, REFERENTE AO MÊS DE FEVEREIRO DE 2012.”

Em sua defesa, a impugnante alega que a Diferença ICMS-ST IVA x Pauta dos exercícios autuados, não deve prosperar, tendo em vista que os valores foram apurados e carimbados pela própria fiscalização nas relativas declarações de importação, conforme cópias em anexo.

Pois bem. Esta acusação conforme bem pontuado pelo julgador monocrático, possui duas espécies de fatos geradores, o primeiro decorre da acusação anterior, na qual foram cobradas falta de recolhimento do ICMS, em decorrência de operações de entradas não contabilizadas, e esta implementa a cobrança do correspondente ICMS ST. Já o segundo fato gerador tem por norte diferenças do ICMS pago nas notas fiscais de Importação do período fiscalizado.

Conforme os motivos expostos anteriormente, o Levantamento Quantitativo dos exercícios de 2011 e 2012 foram julgados improcedentes, assim, não comprovada a acusação fiscal da falta de recolhimento do ICMS, causa determinante desta acusação, sucumbe o crédito nesta parte, uma vez que não houve comprovação nestes autos de aquisições de mercadorias sem emissão de notas fiscais.

Quanto aos ajustes realizados nas aquisições de Farinha de Trigo constante às fls. 27, nota-se que o desentendimento diz respeito ao correto uso da Pauta Fiscal para a operação. O contribuinte afirma que o ICMS foi recolhido por meio de cálculo feito pela Receita Estadual e anexa com as Declarações de Importação dos exercícios de 2011 e 2012 e seus respectivos pagamentos.

O diligente julgador monocrático, na busca da verdade, fez consulta ao ATO COTEPE/ICMS Nº53, DE 27 DE DEZEMBRO DE 2011, publicado no DOU de 28.12.11, aplicado nas DI 12/0350815 e 12/0349705-0, ambas de 27/02/2012, que traz em seu art. 2º, vejamos:

“Art. 2º Na aquisição de farinha de trigo e mistura de farinha de trigo procedente do exterior ou de Estado não signatário do Protocolo ICMS 46/00, conforme §1º da cláusula quarta, o valor de referência será o constante na tabela 2.

 

 

§1º Para de obter o valor do imposto a recolher, deve-se excluir do valor da operação o ICMS destacado e o ICMS do frete (FOB), aplicar o percentual de 30% e comparar com o valor de referência da tabela 2, prevalecendo, como imposto devido, o de maior valor;

§2º Após definido o valor do ICMS da operação, abater o crédito de origem, se for o caso”.

Seguindo esta normativa, a conclusão que se tira é que o cálculo da DI está correto, ou seja, o valor do ICMS ST da primeira DI é de R$ 14.506,80 (quatorze mil, quinhentos e seis reais e oitenta centavos) e o da segunda é de R$ 21.198,50 (vinte e um mil, cento e noventa e oito reais e cinquenta centavos). Vejamos os cálculos:

 

 

Logo, o crédito tributário também nesta parte é indevido, uma vez que o Fiscal responsável pela cobrança do desembaraço aduaneiro procedeu com os cálculos de acordo com a legislação em vigor à data do fato gerador.

Isto posto, ratifico a decisão de primeira instância no tocante à acusação em tela, em virtude da falta de materialidade do crédito tributário lançado.

Acusação 04: Vendas sem Emissão de Documentação Fiscal (Levantamento Quantitativo)

Como se sabe, o levantamento quantitativo de mercadorias é um procedimento fiscal destinado a conferir as entradas e saídas de mercadorias do estabelecimento de contribuinte, num determinado período, tomando-se como pontos de referência os inventários inicial e final do período considerado.

Entretanto, conforme bem analisado pela instância prima, o estoque inicial da mercadoria Fermento Caixa 20 não são de 2.000 unidades e, sim, de 500 unidades, valor este condizente com a Declaração do SPED/EFD da autuada e corroborada com as demais informações constantes das notas fiscais inseridos aos autos.

Assim, considerando este fato, a diferença de 1.500 unidades autuadas restou sucumbente, pois, o total de “débitos” e “créditos” é de 995 unidades e o total de “créditos” é de 995 unidades, logo, visto a inconsistência dos Levantamento Quantitativos dos exercícios de 2011 e 2012, causando iliquidez e incerteza no fato apurado, ratifico a decisão de primeira instância que julgou improcedente esta acusação, uma vez que não se encontra materialidade.

 

Com estes fundamentos,

 

VOTO pelo recebimento dos recursos hierárquico, por regular e, quanto ao mérito, pelo seu desprovimento, para manter inalterada a sentença monocrática, que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001607/2015-39, lavrado em 17/09/2015, contra a empresa, TRIGOBEL INDUSTRIA E COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA, inscrição estadual nº 16.188.702-3 já qualificada nos autos, declarando devido o crédito tributário no valor total de R$ 17,44 (dezessete reais e quarenta e quatro centavos), sendo R$ 8,72 (oito reais e setenta e dois centavos) de ICMS, por infringência ao artigo 72, §1º, II, do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº. 18.930/97, e R$ 8,72 (oito reais e setenta e dois centavos), a título de multa por infração, com fulcro no artigo 82, V, alínea “h”, da Lei 6.379/96.

Ao tempo que mantenho cancelado, por indevido, o total de R$ 388.121,70 (trezentos e oitenta e oito mil, cento e vinte e um reais e setenta centavos), sendo R$ 194.060,85 (cento e noventa e quatro mil, sessenta reais e oitenta e cinco centavos) de ICMS e o mesmo montante de multa por infração.

Deve-se observar os valores que se encontram quitados, perante esta Secretaria.

 
Intimações necessárias a cargo da repartição preparadora, na forma regulamentar.

Primeira Câmara de Julgamento, sessão realizada por meio de videoconferência, em 17 de dezembro de 2020.

Maíra Catão da Cunha Cavalcanti Simões
Conselheira Relatora