ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

PROCESSO N° 1043022013-8
PRIMEIRA CÂMARA DE JULGAMENTO
1ª Recorrente: GERÊNCIA EXEC. DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS
1ª Recorrida: WL COMÉRCIO E IMPORTAÇÃO LTDA.
2ª Recorrente: WL COMÉRCIO E IMPORTAÇÃO LTDA.
2ª recorrida: GERÊNCIA EXEC. DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS
Repartição Preparadora: CENTRO DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO DA GR3 DA SEFAZ - CAMPINA GRANDE
Autuante: NELSON TADEU GRANGEIRO COSTA
Relator: CONSº. PETRÔNIO RODRIGUES LIMA

FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO. OMISSÃO DE SAÍDAS PRETÉRITAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS. DENÚNCIA CONFIGURADA EM PARTE. OPERAÇÃO CARTÃO DE CRÉDITO E DÉBITO. OMISSÃO DE VENDAS. PARCIALIDADE. CONTA FORNECEDORES. PASSIVO INEXISTENTE. VÍCIO FORMAL. NULIDADE. REDUÇÃO DAS MULTAS. QUITAÇÃO PARCIAL. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. ALTERADA, DE OFÍCIO, A DECISÃO RECORRIDA QUANTO AOS VALORES. RECURSOS DE OFÍCIO E VOLUNTÁRIO DESPROVIDOS.

- A falta de lançamento de notas fiscais de aquisição nos livros próprios conduz à presunção “juris tantum” de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto estadual. “In casu”, o contribuinte apresentou provas que elidiram parte da acusação inserta na inicial.
- Declaração de vendas pelo contribuinte em valores inferiores aos fornecidos pelas administradoras de cartões de crédito e débito autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis, sem pagamento do ICMS, ressalvado ao sujeito passivo as provas da improcedência da acusação. Provas materiais apresentadas pelo sujeito passivo elidiram parte do crédito tributário exigido.
- Manutenção no passivo exigível de obrigações já pagas conduz a presunção relativa de que estas foram pagas com recursos marginais, na figura do passivo fictício. A denúncia de passivo inexistente caracterizou um vício de natureza formal, por equívoco na descrição da natureza da infração.
- Reconhecimento pelo sujeito passivo de parte das exações fiscais relacionadas à falta de lançamento de notas fiscais e à operação cartão de crédito e débito, mediante parcelamento e posterior quitação dos respectivos créditos tributários.
- Aplicam-se, ao presente julgamento, as disposições da Lei nº 10.008/2013, que reduziu o valor das multas referentes às infrações ora em questão, em obediência ao Princípio da Retroatividade Benéfica.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

A C O R D A M os membros da Primeira Câmara de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o VOTO pelo recebimento dos recursos de ofício, por regular, e voluntário, por regular e tempestivo, e quanto ao mérito, pelo desprovimento de ambos, e alterar, de ofício, quanto aos valores, a sentença exarada na instância monocrática, e julgar parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001247/2013-03, lavrado em 7/8/2013, contra a empresa WL COMÉRCIO E IMPORTAÇÃO LTDA., inscrita no CCICMS/PB sob o nº 16.115.051-9, declarando como devido o crédito tributário no valor de R$ 48.995,38 (quarenta e oito mil, novecentos e noventa e cinco reais e trinta e oito centavos) sendo R$ 24.497,69 (vinte e quatro mil, quatrocentos e noventa e sete reais e sessenta e nove centavos), de ICMS, por infringência ao art. 158, I e art. 160, I, c/fulcro art. 646, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, e R$ 24.497,69 (vinte e quatro mil, quatrocentos e noventa e sete reais e sessenta e nove centavos), de multa por infração, arrimada no art. 82, V, “a” e “f”, da Lei nº 6.379/96.               Ao tempo em que cancelo o montante de R$ 249.751,97 (sete mil, cinquenta e dois reais e dezessete centavos), sendo R$ 75.084,76 de ICMS, e R$ 174.667,21 de multa por infração, pelas razões supramencionadas.              Contudo, ressalvo o direito de a Fazenda Pública realizar um novo procedimento acusatório, em função do vício formal acima indicado, em relação à terceira acusação de “passivo inexistente”, nos termos do art. 173, II, do CTN.               Ressalto, que parte do crédito tributário procedente foi parcelado e quitado por meio de REFIS/PEP, conforme relatório anexo à fl. 503 e 505.
             P.R.I.
            Primeira Câmara de Julgamento, Sessão realizada por meio de videoconferência, em 21 de outubro de 2020.
                                                      PETRÔNIO RODRIGUES LIMA
                                                               Conselheiro Relator
                                                     LEONILSON LINS DE LUCENA
                                                                    Presidente
Participaram do presente julgamento os membros da Primeira Câmara de Julgamento, JOSÉ ERIELSON ALMEIDA DO NASCIMENTO (SUPLENTE), THAÍS GUIMARÃES TEIXEIRA FONSECA, MAÍRA CATÃO CAVALCANTI SIMÕES E LEONARDO DO EGITO PESSOA.

                                                   SÉRGIO ROBERTO FÉLIX LIMA        
                                                               Assessor Jurídico     

Relatório

Em análise, neste egrégio Conselho de Recursos Fiscais, os recursos de ofício e voluntário interpostos nos moldes, respectivamente, dos arts. 80 e 77 da Lei nº 10.094/2013, contra a decisão monocrática, que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001247/2013-03 (fls. 3 e 4), lavrado em 7/8/2013, que denuncia a empresa, acima identificada, pelo cometimento das irregularidades abaixo transcritas, ipsis litteris:

 

 

- FALTA DE LANÇAMENTO DE N.F. DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS >> Aquisição de mercadorias com recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, constatada pela falta de registro de notas fiscais nos livros próprios.

 

- OMISSÃO DE VENDAS >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte omitiu saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido por ter declarado o valor de suas vendas tributáveis em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito e débito.

Nota Explicativa:

VALORES FORNECIDOS POR INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS E ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO INFERIORES A VALORES DECLARADOS DE VENDAS TRIBUTÁVEIS ATRAVÉS DE ECF’S E NOTAS FISCAIS DESTINADAS A NÃO CONTRIBUINTES.

 

- PASSIVO INEXISTENTE (OMISSÃO DE SAÍDAS) >> Contrariando dispositivos legais o contribuinte omitiu saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, constatado mediante a figura do passivo inexistente.

Nota Explicativa:

APURADO ATRAVÉS DO LEVANTEMENTO DA CONTA FORNECEDORES, DE ACORDO COM AS DUPLICATAS E PAGAMENTO APRESENTADOS A FISCALIZAÇÃO.

 

Considerando infringidos os art. 158, I, 160, I, com fulcro no art. 646, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, o agente fazendário, por lançamento de ofício, constituiu crédito tributário no importe de R$ 298.747,35, sendo R$ 99.582,45, de ICMS, e R$ 199.164,90, de multa por infração, com arrimo no art. 82, V, “a” e “f”, da Lei 6.379/96.

Documentos instrutórios anexado pela fiscalização às fls. 5 a 95 dos autos.

Regularmente cientificado da lavratura do auto de infração em análise, por via postal, com Aviso de Recebimento nº RM 76877590 0 BR, recepcionado em 12/8/2013, fl. 10 (verso), o sujeito passivo apresentou peça reclamatória (fls. 97 a 126), e anexos, em tempo hábil, em que requer parcial procedência da autuação, alegando, em suma, os seguintes pontos em sua defesa:

- que uma parcela do crédito tributário lançado foi devidamente confessada e, em ato contínuo, realizado o pedido de parcelamento REFIS e, posteriormente, quitado;

- quanto a diversas notas fiscais listadas nos levantamentos fiscais como não lançadas nos livros fiscais, informa não ter recebido as correspondentes mercadorias, ressaltando que, na realidade, foram emitidos para outros contribuintes, ocorrendo que a sua inscrição estadual foi utilizada de forma equivocada;

- ainda sobre a existência de notas fiscais de entradas omitidas, havia remessa em bonificação, além de operações de devolução de mercadorias e a realização de vários cancelamentos de documentos fiscais, realizados pelos próprios fornecedores, não representando desembolso de numerário pela empresa, não resultando, por conseguinte, em presunção legal de omissão de receita;

- No que se refere à acusação de Passivo Inexistente, revela inconsistência nessa acusação, ao firmar que não existem desigualdades no “Levantamento da Conta Fornecedores”, que não é devedora das duplicatas a pagar emitidas contra ela, em razão do pagamento e da baixa regular, perante os seus fornecedores, destas obrigações quitadas, de acordo com as declarações e recibos de quitação dos pagamentos das compras realizadas a prazo emitidos por diversos fornecedores e em virtude das aquisições de bens do ativo imobilizado, que não compõem as aquisições de mercadorias da empresa e, portanto, devem ser excluídos deste procedimento fiscal;

- Ainda, relativamente a essa infração, enfatiza a improcedência da presente presunção, ao afirmar que as suas obrigações foram pagas com recursos escriturados, em virtude de possuir suficiência de recursos em caixa e bancos para isso, textualizando que, no caso em apreço, não haveria necessidade de esconder pagamentos realizados a fornecedores;

- quanto a autuação alusiva a Omissão de Vendas, em razão da Operação Cartão de Crédito, não reflete a realidade da movimentação de mercadorias da empresa, ressaltando que a fiscalização considerou unicamente as informações relacionadas às vendas de ECF/NF-e para pessoas físicas - CPF, sem exame das transações comerciais de saídas para pessoa jurídica com o pagamento em cartão de crédito;

- aduz que as vendas realizadas por ECF e por nota fiscal, foram superiores às autorizadas através de cartão de crédito e, por esse motivo, não há qualquer saldo a ser recolhido, a título de diferença de vendas por cartão de crédito, e que relativamente ao mês de setembro de 2010, a diferença de ICMS foi cobrada no auto de infração nº 93300008.09.00000206/2012-19, não havendo mais o que ser exigido, pois, caso contrário, estamos diante do instituto do bis in idem, vedado pelo nosso ordenamento jurídico;

- Protesta pela aplicação retroativa da Lei nº 10.008/13, que reduziu pela metade as multas previstas na Lei nº 6.379/96.

 

Em Contestação, a fiscalização se pronunciou, fls. 472 a 480, quanto às alegações da defesa, trazendo à baila os seguintes pontos:

 

- ao analisar as provas apresentadas pela autuada, o Fisco reformulou o crédito tributário, excluindo parte das exigências contidas na denúncia de falta de lançamento de documentos fiscais de entrada. Assim, a Fiscalização retifica o lançamento, nos termos da reformulação do crédito tributário de fls. 473 e 474, repercutindo em redução do valor do ICMS devido, resultando em um montante de R$ 6.154,18, em relação ao exercício de 2010, e R$ 7.717,58, referente ao exercício de 2011;

- no exercício de 2009, a empresa não comprovou e nem justificou a suposta ocorrência de devolução de compras de bens e mercadorias ao remetente, em relação às notas fiscais nº 1.365 e 1.315, permanecendo o lançamento sem alterações;

- No tocante à acusação de Passivo inexistente, a Fiscalização acatou, parcialmente, as justificativas da impugnante, considerando alguns títulos que comprovaram a quitação das dívidas com parte dos fornecedores e que foram excluídos do lançamento. Em virtude disso, o valor do ICMS a recolher, neste quesito, reduziu para R$ 302.047,99;

-  no tocante às exigências fiscais relativas à “Omissão de Vendas - Operação Cartão de Crédito” o autor do feito acatou, em sua totalidade, as alegações da defesa, embasadas nos documentos juntados às fls. 262 a 468, dos autos, suprimindo as repercussões tributárias inicialmente levantadas (fls. 87 e 88);

- por fim, solicita a parcial procedência do auto de infração, por reconhecer em parte os argumentos de defesa.

 

Com informações de antecedentes fiscais (fls. 483), os autos foram conclusos e encaminhados à Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais - GEJUP, onde foram distribuídos ao julgador fiscal Christian Vilar de Queiroz, que decidiu pela parcial procedência do auto de infração sub judice, em conformidade com a sentença acostada às fls. 487 a 501, e a ementa abaixo reproduzida, litteris:

 

ENTRADA DE MERCADORIAS NÃO REGISTRADAS. PRESUNÇÃO LEGAL DE OPERAÇÕES MERCANTIS NÃO CONTABILIZADAS. OMISSÃO DE VENDAS.

OPERAÇÃO CARTÃO DE CRÉDITO E DÉBITO. PARCIALIDADE. AJUSTES REALIZADOS. ALTERAÇÃO DOS VALORES COBRADOS. AUDITORIA DA CONTA “FORNECEDORES”. SALDO CREDOR INEXISTENTE. OMISSÃO DE SAÍDA DE MERCADORIA TRIBUTADA. PROCEDÊNCIA PARCIAL. REFORMADAS AS SANÇÕES. QUITAÇÃO PARCIAL DO AUTO DE INFRAÇÃO.

- Constatada, parcialmente, a denúncia de omissão de saídas, detectada pela ausência de registro de notas fiscais de entradas nos livros próprios, apurada por meio de cruzamento de dados de arquivos eletrônicos (Sintegra) e notas fiscais emitidas pelos remetentes, circunstância esta que autoriza a presunção de saída de mercadorias pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, a teor do disposto no art. 3º, § 8º, da Lei nº 6.379/96. Os argumentos apresentados pela Impugnante não são suficientes para desconstituir totalmente o lançamento.

- Quando as vendas declaradas pelo contribuinte são inferiores aos valores informados pelas administradoras de cartão de crédito e débito, surge a presunção legal de omissão de saídas de mercadorias tributáveis. Presunção esta ilidida em parte diante da ausência da supracitada circunstância e na improcedência de parte do crédito tributário anteriormente já lançado.

- Verificada a manutenção de saldos em contas do Passivo, de obrigações cuja origem não restou demonstrada, revelando-se inexistentes, induzindo à presunção de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis. O contribuinte apresentou provas capazes de elidir, parcialmente, a acusação inserta na inicial.

- Ajuste realizado no percentual da multa, reduzindo-o, com fulcro no que dispõe a Lei nº 10.008/2013.

- Quanto ao crédito tributário lançado, reconhecido e pago: encerrar o processo de julgamento, sem análise do mérito

 

AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE.

 

Ciente da decisão proferida pelo órgão julgador monocrático, por via postal, com Aviso de Recebimento – AR, consoante à fl. 509, recepcionado em 14/1/2019, a autuada interpôs  recurso voluntário a esta instância ad quem, de acordo com fls. 510 a 525, e provas anexas às fls. 527 a 622, protocolado em 13/2/2019, fl. 510, em que aborda, em síntese, os seguintes pontos em sua defesa:

 

- que na peça de defesa, a empresa já reconhecera parte do valor cobrado no auto de infração, e realizado o parcelamento. Assim, da decisão da primeira instância resta controverso o período de agosto e outubro de 2009, setembro a novembro de 2010, relativamente a acusação de falta de lançamento de notas fiscais nos livros próprios, e janeiro de 2009 em relação ao passivo inexistente;

- que as Notas Fiscais nºs 1365 e 1315 não foram recebidas pela empresa, e que foram anexadas correspondências dos fornecedores confirmando o não recebimento;

-as Notas fiscais nºs 6275 e 2829 não foram recebidas e emitidas notas de devolução, anexadas ao recurso voluntário;

- as Notas Fiscais nº 8269, 13737, 13745 de fato não foi escriturada, e a de nº 212 foi emitida por erro do fornecedor;

-em relação ao passivo inexistente, a instância singular acatou em parte as provas trazidas na defesa, reapresentando-as e esclarecendo cada operação, de forma que o passivo fictício reduziria para o saldo de R$ 21.380,51;

- aduz que no exercício de 2009 a empresa possuía saldo de caixa e bancos em valores muito superior ao montante das obrigações não havendo necessidade de omitir pagamentos realizados a fornecedores;

- afirma que juntou aos autos as declarações dos fornecedores que atestam os devidos pagamentos;

- por fim, solicita que o crédito tributário seja reduzido para R$ 315,46 entre ICMS e multa, pelas razões demonstradas.

- ao final, solicita a nulidade ou improcedência da autuação pelas razões por ele apresentadas.

Remetidos ao Conselho de Recursos Fiscais, foram os autos distribuídos a esta relatoria, segundo os critérios regimentais, para apreciação e julgamento.

É o relatório.

 

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                        

 

 

Em exame, os recursos de ofício e voluntário contra decisão de primeira instância que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001247/2013-03, contra a empresa WL COMÉRCIO E IMPORTAÇÃO LTDA., qualificada nos autos, autuada por descumprimento de obrigação acessória, com exigência do crédito tributário anteriormente relatado.

Importa declarar que a peça recursal apresentada atendeu ao pressuposto extrínseco da tempestividade, previsto no art. 77 da Lei nº 10.094/13.

Conforme informações do próprio sujeito passivo, que se confirma em consulta no Sistema ATF desta Secretaria, relativamente ao presente Processo, foi realizado o parcelamento de parte do crédito tributário, por meio de REFIS/PEP, e com a situação de débito já quitado, relativamente à acusação de “Falta de Lançamento de Nota Fiscal nos Livros Próprios”, dos períodos de fevereiro, julho e novembro de 2009, abril a agosto de 2010, parte de novembro de 2010 a novembro de 2011, bem como à denúncia de “Omissão de Vendas (operação cartão de crédito)” em relação ao mês de abril de 2010.

Portanto, em relação a estes períodos, fica definitivamente extinto o crédito tributário, diante da sua quitação, que foi precedida de confissão irretratável pelo pedido de parcelamento, nos termos do art. 140 da Lei nº 10.094/13 c/c art. 156, I, do CTN, in verbis:

 

Lei nº 10.094/13

Art. 140. O pedido de parcelamento, depois de protocolizado, implicará a confissão irretratável do débito fiscal e a renúncia à defesa, administrativa ou judicial, objeto do pedido, bem como, desistência dos interpostos, relativamente à parte objeto do pedido.

 

CTN

Art. 156. Extinguem o crédito tributário:

I – o pagamento;

 

Falta de Lançamento de Notas Fiscais de Aquisição nos Livros Próprios

Diante do reconhecimento do contribuinte de parte da infração denunciada em foco, pela quitação do crédito tributário correspondente, passo a analisar o mérito da parte remanescente, ou seja, relativamente aos períodos de agosto e outubro de 2009, setembro, outubro e parte de novembro de 2010 e dezembro de 2011.

A irregularidade foi constatada a partir da verificação, por parte da fiscalização, de que o contribuinte teria deixado de lançar notas fiscais de aquisição nos livros próprios nos períodos supramencionados, conforme planilhas, cópias e espelhos das notas fiscais juntadas às fls. 11 a 86. Esta conduta omissiva fez surgir a presunção da ocorrrência de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto correspondente, nos termos do que dispõem os artigos 3º, § 8º, da Lei nº 6.379/96 e 646 do RICMS/PB:

 

Lei nº 6.379/96:

 

Art. 3º O imposto incide sobre:

(...)

§ 8º O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa e bancos, suprimentos a caixa e bancos não comprovados ou a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas ou de declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito, autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou de prestações de serviços sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção.

 

RICMS/PB:

 

Art. 646. O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa e bancos, suprimentos a caixa e bancos não comprovados ou a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas ou de declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito, autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou de prestações de serviços sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção.

 Parágrafo único. A presunção de que cuida este artigo aplica-se, igualmente, a qualquer situação em que a soma dos desembolsos no exercício seja superior à receita do estabelecimento, levando-se em consideração os saldos inicial e final de caixa e bancos, assim como a diferença tributável verificada no levantamento da Conta Mercadorias, quando do arbitramento do lucro bruto ou da comprovação de que houve saídas de mercadorias de estabelecimento industrial em valor inferior ao Custo dos Produtos Fabricados ou Vendidos, conforme o caso.

 

Por imperativo legal, a constatação desta omissão obriga o auditor fiscal a lançar, de ofício, o crédito tributário decorrente desta infração, tendo em vista a receita marginal originária das saídas omitidas afrontar o disciplinamento contido nos art. 158, I, e art. 160, I, ambos do RICMS/PB, os quais transcrevemos a seguir:

 

Art. 158. Os contribuintes, excetuados os produtores agropecuários, emitirão Nota Fiscal, modelos 1 ou 1-A, Anexos 15 e 16:

I - sempre que promoverem saída de mercadorias;

(...)

Art. 160. A nota fiscal será emitida:

I - antes de iniciada a saída das mercadorias;

 

Para aqueles que incorrerem na conduta descrita nos artigos anteriormente reproduzidos, a Lei nº 6.379/96, em seu artigo 82, V, “f”, estabelece a seguinte penalidade:

 

Art. 82. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso II, do art. 80, serão as seguintes:

(...)

V - de 100% (cem por cento):

(...)

f) aos que deixarem de recolher o imposto proveniente de saída de mercadoria, dissimulada por receita de origem não comprovada, inclusive a representada por despesa realizada a descoberto de caixa, pela existência de passivo fictício ou por qualquer forma apurada através de levantamento da escrita contábil;

Pois bem. Para as notas fiscais denunciadas, cuja acusação não foi reconhecida, a autuada apresenta provas documentais, acatadas pela fiscalização em Contestação e confirmadas pela instância monocrática, com a qual comungo.

Em relação ao exercício de 2010, a fiscalização excluiu as Notas Fiscais nºs 5725, 272403 e 16, em razão, respectivamente, da comprovação da emissão de nota fiscal de devolução, das provas cancelamento e  pela verificação de se tratar de destinatário diverso da autuada (Norali Nordeste Magazine Ltda.), inclusive com comprovação do recebimento das mercadorias por este.

Quanto às notas fiscais denunciadas de dezembro de 2011, todas foram escrituradas nos Livros de Registro de Entradas em janeiro e fevereiro de 2012, sendo analisadas e acatadas como regular pela fiscalização e, consequentemente, afastadas da denúncia pela instância a quo.

Ademais, em relação as Notas Fiscais nºs 1365 e 1315, remanescentes do período de agosto e outubro 2009, respectivamente, alega que não foram recebidas pela empresa, anexando correspondências dos fornecedores confirmando o não recebimento.

Sobre esta alegação, é de bom alvitre esclarecer que a comprovação da realização da transação comercial é a nota fiscal, que é documento dotado de validade jurídica, probante da ocorrência das operações mercantis. A existência destas destinadas ao sujeito passivo, sem registros em seus livros fiscais próprios, é suficiente para a constituição do crédito tributário, conforme a inicial, transmitindo ao sujeito passivo, repiso, o ônus de provar a improcedência da presunção legal de omissão de vendas pretéritas, o que não ocorreu no presente caso, em relação aos documentos fiscais ora em comento.

Entendo que a simples negativa de não haver adquirido mercadorias, sem provas que a sustente, não tem o condão de ilidir a acusação em tela. Ademais, trocas de informações com fornecedores e envios de correspondências, cujas justificativas não afastam a acusação em tela, não tornam inválidas as correspondentes operações mercantis. 

Em relação à setembro de 2010, sobre as Notas Fiscais nºs 6275 e 2829, alega que foram emitidas notas fiscais de devolução dos produtos, referindo-se, respectivamente, às Notas Fiscais nºs 8263 e 1691. Todavia, tais documentos não fazem referência a nenhuma das notas denunciadas, conforme se verifica em suas cópias anexadas às fls. 532 a 534, não podendo serem aceitas como provas capazes de ilidir a acusação em tela.

Quanto às notas fiscais remanescentes de novembro de 2010, nº 8269, 13737, 13745, o contribuinte reconhece expressamente em recurso voluntário que não teriam sido escrituradas. Já a Nota Fiscal nº 212, o sujeito passivo alega que foi emitida por erro do fornecedor, o que não pode ser considerado para afastar o crédito tributário lançado, já que a responsabilidade no direito tributário é objetiva, independe da intenção do agente, nos temos do art. 154, §2º, Lei nº 10.094/13[1]. 

Assim, comungo com a análise e decisão proferida pela instância preliminar, em relação a primeira acusação, ora em comento.

 

2 – OMISSÃO DE VENDAS – OPERAÇÃO CARTÃO DE CRÉDITO/DÉBITO

O contribuinte não se manifestou sobre esta acusação, tratando-se, portanto, apenas de análise de recurso de ofício, pois, já que foi considerada parcialmente procedente pela instância prima.

No caso em tela, o crédito tributário apurado foi decorrente da operação cartão de crédito/débito, em que o Fisco compara as vendas declaradas à Receita Estadual pelos contribuintes, com as informações prestadas pelas administradoras de cartões, identificando divergências que indicam, presumivelmente, que houve omissão de saídas de mercadorias tributáveis, ressalvando ao contribuinte provar a improcedência da presunção, conforme a exegese do teor do artigo 646 do RICMS/PB, supracitado.

A fiscalização, utilizando-se desta técnica de auditoria por meio da operação cartão de crédito/débito, teve por base o confronto dos valores declarados pelo contribuinte, extraído da consolidação ECF/TEF x GIM, com os informados pelas administradoras de cartões de crédito/débito, conforme demonstrativo apresentado às fls. 89 e 90, e planilhas de cálculo às fls. 87 e 88, em que mostram diferenças tributáveis, apontados na inicial.

Inicialmente, cabe já confirmar a infração levantada do período de abril de 2010, em função do reconhecimento do contribuinte pelo parcelamento e quitação por ele realizado, ficando o respectivo crédito tributário definitivamente extinto, acima já comentado.

Confirma-se também, que o lançamento pertencente ao mês de setembro de 2010, já foi objeto de autuação anterior, por meio do Auto de Infração nº 93300008.09.00000206/2012-19, conforme se verifica à fl. 256, não havendo sustentação este lançamento, conforme explanado na decisão monocrática, com a qual comungo.

Quanto aos demais períodos denunciados, o contribuinte apresentou provas materiais, fls. 262 a 468, de que a fiscalização teria deixado de considerar vendas destinadas a pessoas jurídicas, com pagamentos com cartões de crédito, inexistindo diferença de imposto a cobrar. Fato reconhecido pela fiscalização, e levando em conta as notas fiscais apresentadas como provas estavam todas regularmente lançadas na EFD, ratifico a decisão monocrática pela improcedência da acusação ora em questão.

 

3 - PASSIVO INEXISTENTE (OMISSÃO DE SAÍDAS)

 

A acusação trata de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto, com base no levantamento da Conta Fornecedores de 2009, reconstituída pela fiscalização à fl. 91, bem como consta a relação de duplicatas pagas no exercício de 2010 referentes ao saldo do exercício de 2009, fls. 92 a 94, tendo o contribuinte sido autuado por omissão de saídas com fulcro no art. 646, do RICMS/PB, verbis:

 

Art. 646. O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa, suprimentos a caixa não comprovados ou a manutenção no passivo, de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas ou de declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito, autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção. (g.n.).

 

Com efeito, o dispositivo acima transcrito estabelece a presunção de saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto, no caso de ser constatada a existência no passivo de obrigações já pagas (passivo fictício), ou inexistentes, evidenciando a realização de pagamentos com recursos de origem marginal.

 

No caso dos autos, o levantamento da Conta Fornecedores, conforme os demonstrativos fiscais, em que apresenta a relação das duplicatas, cujo saldo foi de R$ 343.747,38, caracterizaria a manutenção na contabilidade de obrigações já pagas, evidenciando a figura do passivo fictício, e não do passivo inexistente, conforme denunciado na inicial. 

 

Neste ponto, para um melhor esclarecimento da matéria, cabe fazer a distinção entre as figuras do passivo fictício e do passivo inexistente.

 

O passivo fictício, como o próprio nome já indica, caracteriza-se pela manutenção no passivo de obrigações já pagas, apresentando repercussão tributária pela ilação de que essas obrigações foram quitadas com recursos extra caixa, conforme presunção estabelecida no art. 646 do RICMS/PB, acima reproduzido, que vejo que é o caso dos autos, inclusive o contribuinte traz as provas de pagamentos dos saldos denunciados, porém sem suas devidas contabilizações regulares.

 

Já o passivo inexistente se caracteriza pelo registro de obrigações sem lastro documental (inexistentes), a exemplo de compras à vista, contabilizadas como se a prazo fossem, sem duplicatas a pagar. 

Em primeira instância, o julgador singular decidiu pela parcial procedência do feito fiscal, acolhendo os ajustes efetuados na contestação (fls. 293-295).

A fiscalização, a vista da apresentação das provas de quitação dos saldos, reduziu o montante da diferença cobrada, e, no meu entender, foi equivocadamente acompanhada pelo julgador singular, tendo em vista que os pagamentos realizados não foram levados para escrituração, conforme se depreende da planilha da reconstituição da conta fornecedores, em que demonstra um total de pagamentos do exercício seguinte no importe contabilizado de R$ 1.729.851,45, e não de R$ 1.731.310,65, considerado pela fiscalização em sua contestação. Pagamentos realizados sem contabilização denuncia o passivo fictício, conforme acima comentado.

Assim, entendo que houve um vício na descrição da natureza da infração o que caracteriza um vício de natureza formal, que enseja em nulidade do lançamento de ofício, conforme determina o art. 16 c/c art. 17, II, da Lei nº 10.094/2013. Senão vejamos:

 

Art. 16. Os lançamentos que contiverem vício de forma devem ser considerados nulos, de ofício, pelos Órgãos Julgadores, observado o disposto no art. 15 desta Lei.

Art. 17. Está incluído na hipótese prevista no art. 16 desta Lei, o Auto de Infração lavrado em desacordo com os requisitos obrigatórios estabelecidos no art. 142 do Código Tributário Nacional, quanto:

(...)

II - à descrição dos fatos;

 

Destarte, contrariando a decisão monocrática, entendo pela nulidade da infração ora em questão, por vício formal, em razão de erro na descrição da natureza da infração, ressalvando o direito de a Fazenda Pública realizar um novo procedimento acusatório, nos termos do art. 173, II, do CTN.

 

Multa aplicada

 

No tocante à aplicação das multas, o julgador corretamente corrigiu a penalidade proposta na inicial de 200% para 100%, em razão da alteração da norma que a reduziu no percentual de 50%, disciplinada na inteligência emergente do art. 1º, inciso VIII da Lei nº 10.008/2013, de 05 de junho de 2013, com efeito, a partir de 01/09/2013. Desse modo, o art. 82, V, “a” e  “f”, da Lei nº 6.379/96  passou a ter a seguinte dicção:

 

Art. 82. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso II, do  art. 80, serão as seguintes:

(...)

V - de 100% (cem por cento)

(...)

a)       aos que deixarem de emitir nota fiscal pela entrada ou saída de mercadorias, de venda a consumidor ou de serviço, ou as emitirem sem observância dos requisitos legais;

(...)

f)  aos que deixarem de recolher o imposto proveniente de saída de mercadoria, dissimulada por receita de origem não comprovada, inclusive a representada por despesa realizada a descoberto de caixa, pela existência de passivo fictício ou por qualquer forma apurada através de levantamento da escrita contábil;

        

Dessa forma, considerando os novos percentuais de multa decorrentes da Lei n° 6.379/96, mantenho a correção feita pela instância preliminar, dos valores referentes às multas aplicadas, em obediência ao Princípio da Retroatividade Benéfica.

Diante das considerações supra, com as devidas correções, deve o crédito tributário ser constituído em conformidade com o quadro resumo abaixo:

 

Por todo exposto,

 

VOTO pelo recebimento dos recursos de ofício, por regular, e voluntário, por regular e tempestivo, e quanto ao mérito, pelo desprovimento de ambos, e alterar, de ofício, quanto aos valores, a sentença exarada na instância monocrática, e julgar parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001247/2013-03, lavrado em 7/8/2013, contra a empresa WL COMÉRCIO E IMPORTAÇÃO LTDA., inscrita no CCICMS/PB sob o nº 16.115.051-9, declarando como devido o crédito tributário no valor de R$ 48.995,38 (quarenta e oito mil, novecentos e noventa e cinco reais e trinta e oito centavos) sendo R$ 24.497,69 (vinte e quatro mil, quatrocentos e noventa e sete reais e sessenta e nove centavos), de ICMS, por infringência ao art. 158, I e art. 160, I, c/fulcro art. 646, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, e R$ 24.497,69 (vinte e quatro mil, quatrocentos e noventa e sete reais e sessenta e nove centavos), de multa por infração, arrimada no art. 82, V, “a” e “f”, da Lei nº 6.379/96.

Ao tempo em que cancelo o montante de R$ 249.751,97 (sete mil, cinquenta e dois reais e dezessete centavos), sendo R$ 75.084,76 de ICMS, e R$ 174.667,21 de multa por infração, pelas razões supramencionadas.

Contudo, ressalvo o direito de a Fazenda Pública realizar um novo procedimento acusatório, em função do vício formal acima indicado, em relação à terceira acusação de “passivo inexistente”, nos termos do art. 173, II, do CTN.

Ressalto, que parte do crédito tributário procedente foi parcelado e quitado por meio de REFIS/PEP, conforme relatório anexo à fl. 503 e 505.

[1] Art. 154. Constitui infração toda ação ou omissão, voluntária ou involuntária, que importe em inobservância, por parte de pessoa natural ou jurídica, de norma estabelecida por lei, por regulamento específico dos tributos de competência do Estado ou pelos atos administrativos de caráter normativo destinados a complementá-los.
(...)
§ 2º A responsabilidade independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza ou extensão dos efeitos do ato.

 

Primeira Câmara de Julgamento. Sessão realizada por meio de videoconferência em 21 de outubro de 2020.

Petronio Rodrigues Lima
Conselheiro Relatora