ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

PROCESSO N° 175.040.2015-0
PRIMEIRA SESSÃO EXTRAORDINÁRIA DO TRIBUNAL PLENO
1ª Recorrente: GERÊNCIA EXEC. DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS
1ª Recorrida: BOMPREÇO SUPERMERCADOS DO NORDESTE LTDA
2ª Recorrente: BOMPREÇO SUPERMERCADOS DO NORDESTE LTDA
2ª Recorrida: GERÊNCIA EXEC. DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS
Repartição Preparadora: UNIDADE DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO DA SEFAZ - MAMANGUAPE
Autuantes: MARCELO CRUZ DE LIRA/MÔNICA GONÇALVES SOUZA MIGUEL
Relatora: Cons.ª THAÍS GUIMARÃES TEIXEIRA FONSECA

PRELIMINAR REJEITADA.  FALTA DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO ESTADUAL. CRÉDITO INDEVIDO. ATIVO FIXO. PRODUTOS DE INFORMÁTICA. MERCADORIAS SUJEITAS À SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. OPERAÇÕES TRIBUTADAS COMO ISENTAS. ENERGIA ELÉTRICA CONSUMIDA NO PROCESSO PRODUTIVO. DENÚNCIA MANTIDA. PADARIA E SUPERMERCADO. LAUDO TÉCNICO. DECISÃO JUDICIAL.  INDICAR NAS VENDAS COMO ISENTAS MERCADORIAS SUJEITAS À TRIBUTAÇÃO. VENDAS SEM EMISSÃO DE DOCUMENTAÇÃO FISCAL. LEVANTAMENTO QUANTITATIVO. AJUSTES CONFIRMADOS. PEDIDO DE DILIGÊNCIA. INDEFERIMENTO. DESPROPORCIONALIDADE DA MULTA NÃO CONFIGURADA. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA. RECURSOS DE OFÍCIO E VOLUNTÁRIO DESPROVIDOS.

Os fatos descritos na peça basilar tem como suporte as informações e Escrituração Fiscal Digital, da própria recorrente, a quem competia retificá-las espontaneamente, no caso de alguma desconformidade, o que não se vislumbra nos autos. Portanto, diante do suporte probatório, não tem lugar a nulidade dos respectivos lançamentos de ofício, ao propósito manifestado pela recorrente. Rejeita-se, pois, a preliminar de cerceamento do direito de defesa, suscitada a esse fundamento de fato.
Não há que prosperar o pedido de diligência quando os documentos contidos nos autos são suficientes para a elucidação da contenda.
Entendimento dos tribunais superiores, com base na legislação do IPI, considera que as atividades de panificação e de congelamento de produtos perecíveis por supermercado não configuram processo de industrialização de alimentos, confirmando a apropriação indevida de créditos fiscais oriundos das aquisições de energia elétrica para utilização na padaria da empresa.
Irregularidade na falta de débito do ICMS nos documento fiscais emitidos, ante o fato de o contribuinte considerar como isentas operações sujeitas ao imposto, e também na venda de mercadorias sem emissão da correspondente documentação fiscal.
Quitação espontânea de parte dos valores apurados na infração, relativos às operações com produtos de informática, com mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária, com mercadorias destinadas ao ativo fixo do estabelecimento.
Ocorrência de parcialidade na constatação de vendas de mercadorias sem emissão de notas fiscais com exclusão de itens não comercializados pela empresa, por não configurar a hipótese aventada pela fiscalização.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

A C O R D A M os membros as Primeira Sessão Extraordinária do Tribunal Pleno de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o VOTO pelo recebimento dos recursos de ofício, por regular, e voluntário, por regular e tempestivo e, quanto ao mérito, pelo desprovimento de ambos, mantendo na integralidade a sentença monocrática que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002341/2015-41, lavrado em 14/12/2015, contra a empresa BOMPREÇO SUPERMERCADO DO NORDESTE LTDA., inscrição estadual nº 16.175.025-7, já qualificada nos autos, declarando devido o crédito tributário no valor de R$ 1.538.613,01 (um milhão, quinhentos e trinta e oito mil, seiscentos e treze reais e um centavos), sendo R$ 776.312,65 (setecentos e setenta e seis mil, trezentos e doze reais e sessenta e cinco centavos) de ICMS, por infração aos artigos 106 c/c art. 52, art. 54 e §2º, I e II, art. 2º e art. 3º, art. 60, I, “b” e III, “d” e I; art. 158, I e art. 160, I, todos do RICMS-PB, aprovado pelo Decreto 18.930/97, e R$ 762.300,36 (setecentos e sessenta e dois mil, trezentos reais e trinta e seis centavos), de multa por infração, nos termos do artigo 82, IV e V, “a” e “h”, da Lei n° 6.379/96.             Ao tempo em que mantenho cancelado, por indevido, o montante de R$ 81.559,72 (oitenta e um mil, quinhentos e cinquenta e nove reais e setenta e dois centavos), sendo R$ 40.779,86 (quarenta mil, setecentos e setenta e nove reais e oitenta e seis centavos), de ICMS e R$ 40.779,86 (quarenta mil, setecentos e setenta e nove reais e oitenta e seis centavos), de multa por infração, pelos fundamentos já expostos.           Convém ressaltar que o contribuinte efetuou o recolhimento de parte do crédito tributário, referente à infração de Falta de Recolhimento do ICMS, conforme comprovantes anexos às fls. 118/286 e consulta ao Sistema ATF.
                     Intimações necessárias, na forma regulamentar.
                      P.R.I.  .
                     Primeira Sessão Extraordinária do Tribunal Pleno, Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 30 de Setembro de 2020.

                                                             THAÍS GUIMARÃES TEIXEIRA FONSECA
                                                                               Conselheira Relatora
                                                                   LEONILSON LINS DE LUCENA
                                                                                      Presidente
Participaram do presente julgamento os membros da Primeira Sessão Extraordinária do Tribunal Pleno de Julgamento, JOSÉ ERIELSON ALMEIDA DO NASCIMENTO (Suplente), SIDNEY WATSON FAGUNDES DA SILVA,  RODRIGO DE QUEIROZ NÓBREGA, PAULO EDUARDO DE FIGUEIREDO CHACON, JULIANA FIGUEIREDO E CARVALHO COSTA, LEONARDO DO EGITO PESSOA, NAYLA COELI DA COSTA BRITO CARVALHO (Suplente) E PETRÔNIO RODRIGUES LIMA.

                                                                         SÉRGIO ROBERTO FÉLIX LIMA         
                                                                                     Assessor Jurídico

Relatório

No Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002341/2015-41, lavrado em 14/12/2015, contra a empresa BOMPREÇO SUPERMERCADO DO NORDESTE LTDA., inscrição estadual nº 16.175.025-7, relativamente a fatos geradores ocorridos entre 1º/6/2011 a 31/12/2014, constam as seguintes denúncias:

0325 - FALTA DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO ESTADUAL >> Falta de recolhimento do imposto estadual.

 Nota Explicativa: TAL IRREGULARIDADE EVIDENCIOU-SE PELO FATO DE O CONTRIBUINTE, EM DESACORDO COM A LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA PERTINENTE, UTILIZOU-SE INDEVIDAMENTE DE CRÉDITOS FISCAIS, NAS SITUAÇÕES ABAIXO:

1.    ATIVO FIXO: FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS, EM VIRTUDE DE O CONTRIBUINTE TER APROVEITADO O CRÉDITO FISCAL, CONCERNENTE À AQUISIÇÃO DE ATIVO FIXO, EM MONTANTE SUPERIOR AO DEVIDO, TENDO EM VISTA A INOBSERVÂNCIA DA CORRETA FORMA PARA A APURAÇÃO DO IMPOSTO EM CADA PERÍODO.

ART. 78, I, II E III, DO RICMS/PB, APROV. PELO DEC. 18.930/97

ART. 82, V, “H”, DA LEI Nº 6.379/96.

100%

 

2.    ENERGIA ELÉTRICA: CONTRARIANDO DISPOSITIVOS LEGAIS, O CONTRIBUINTE SE CREDITOU DO ICMS DESTACADO EM DOCUMENTO(S) FISCAL(IS), RELATIVO(S) À ENTRADA DE ENERGIA ELÉTRICA CONSUMIDA PELO ESTABELECIMENTO, EM HIPÓTESE NÃO PREVISTA NA LEGISLAÇÃO FISCAL, RESULTANDO NA FALTA DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO ESTADUAL.

ART. 72, §1º, II, DO RICMS/PB, APROV. PELO DEC. 18.930/97

ART. 82, V, “H”, DA LEI Nº 6.379/96.

100%

 

3.    PRODUTOS DE INFORMÁTICA: CONTRARIANDO DISPOSITIVOS LEGAIS, O CONTRIBUINTE CREDITOU-SE DO ICMS DESTACADO EM DOCUMENTO(S) FISCAL(IS) EM VALOR MAIOR QUE O PERMITIDO, RESULTANDO NA FALTA DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO ESTADUAL, EM RELAÇÃO À ENTRADA DE PRODUTOS DE INFORMÁTICA SUJEITOS AO MANDAMENTO DO ART. 33, IX DO RICMS/PB SEM A OBSERVÂNCIA A REDUÇÃO DE BASE DE CÁLCULO.

ART. 74 C/C ART. 75, §1º, II, DO RICMS/PB, APROV. PELO DEC. 18.930/97

ART. 82, V, “H”, DA LEI Nº 6.379/96.

100%

 

4.    OPERAÇÃO SUJEITA AO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA: FALTA DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO ESTADUAL, TENDO EM VISTA O CONTRIBUINTE TER APROVEITADO INDEVIDAMENTE COMO CRÉDITO FISCAL, O ICMS NORMAL DESTACADO EM DOCUMENTO(S) FISCAL(IS), ORIUNDA DE OPERAÇÃO SUJEITA AO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA, CUJA FASE DE TRIBUTAÇÃO JÁ ESTAVA ENCERRADA.

ART. 391, §6º, II, DO RICMS/PB, APROV. PELO DEC. 18.930/97

ART. 82, V, “H”, DA LEI Nº 6.379/96.

100%

 

5.    MERCADORIAS TRIBUTADAS COMO ISENTAS: FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS, EM VIRTUDE DE O CONTRIBUINTE TER APROVEITADO CRÉDITOS FISCAIS ORIUNDOS DE OPERAÇÕES NÃO TRIBUTADAS PELO IMPOSTO ESTADUAL.

ART. 82, I, DO RICMS, APROV. PELO DEC. 18.930/97.

ART. 82, V, “H”, DA LEI Nº 6.379/96.

100%

 

0188 – INDICAR COMO ISENTAS DO ICMS, OPERAÇÕES C/MERCADORIAS OU PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS SUJEITAS AO IMPOSTO ESTADUAL >> Falta de recolhimento do imposto estadual, face à ausência de débitos(s) do imposto nos livros próprios, em virtude de o contribuinte ter indicado no(s) documento(s) fiscal(is) operações com mercadorias tributáveis ou prestações de serviços como sendo isenta(s) de ICMS.

 

Nota Explicativa: INDICAR NAS VENDAS COMO ISENTAS AS MERCADORIAS SUJEITAS A TRIBUTAÇÃO SEGUEM PLANILHAS EXPLICATIVAS EM MIDIA DIGITAL QUE SÃO PARTES INTEGRANTES DESTE AUTO DE INFRAÇÃO.

 

0022 – VENDAS SEM EMISSÃO DE DOCUMENTAÇÃO FISCAL >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte vendeu mercadorias tributáveis sem a emissão de documentação fiscal, culminando na falta de recolhimento do imposto.

 

Nota Explicativa: FOI REALIZADO O LEVANTAMENTO QUANTITATIVO DE MERCADORIAS – PERÍODO DE 2010 A 2014 – ONDE FOI DETECTADO VENDA DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS SEM A EMISSÃO DE DOCUMENTO FISCAL. SEGUEM PLANILHAS EXPLICATIVAS EM PAPEL E MIDIA DIGITAL QUE SÃO PARTES INTEGRANTES DESTE AUTO DE INFRAÇÃO.

 Foram dados como infringidos os artigos 106 c/c art. 52, art. 54 e §2º, I e II, art. 2º e art. 3º, art. 60, I, “b” e III, “d” e I; art. 158, I e art. 160, I; todos do RICMS-PB, aprovado pelo Decreto 18.930/97, com proposição das penalidades previstas no artigo 82, IV e V, alíneas “a” e “h”, da Lei n° 6.379/96 e apurado um crédito tributário no valor de R$ 1.620.172,73, sendo R$ 817.092,51, de ICMS, R$ 803.080,22, de multa por infração.

Documentos instrutórios às fls. 10/30.

Cientificada pessoalmente da lavratura do ato infracional em 22/12/2015, mediante aposição de assinatura no libelo basilar, conforme fl. 9, a autuada apresentou reclamação, em 21/1/2016 (fls. 33/54), aduzindo, em síntese, que:

(i)                 Utiliza a energia elétrica para conservação e industrialização de produtos objeto de comercialização, sendo considerada insumo e, portanto, geraria crédito de ICMS, sob pena de lesão ao Princípio da Não-Cumulatividade;

(ii)               No caso da acusação de vendas sem emissão de documento fiscal, os autuantes não observaram que a mercadoria poderia ser identificada por mais de uma denominação, podendo comportar subgrupos ou diversas referências/códigos;

(iii)             Foram indevidamente incluídos no levantamento itens que não são objeto de comercialização pela empresa;

(iv)             No levantamento quantitativo foram desconsiderados os índices de perdas normais no processo de comercialização, armazenagem, expedição e distribuição da empresa, assim como o índice relativo às devoluções de produtos;

(v)               Os valores identificados pela fiscalização estão dentro do esperado para as perdas que ocorrem no ramo de supermercados, segundo o Relatório da ABRAS;

(vi)             A multa proposta seria exorbitante, injusta e abusiva e teria nítido caráter confiscatório.

Ao final, requer a realização de prova pericial com o objetivo de demonstrar a realidade dos fatos. No mérito, requer a improcedência do feito.

Colacionou documentos às fls. 55/113.

Sem informação de constarem antecedentes fiscais, os autos foram remetidos para Gerência Executiva de Julgamentos de Processos Fiscais – GEJUP, onde foram distribuídos para a julgadora fiscal, Adriana Cássia Lima Urbano, oportunidade em que a autuada colacionou aos autos comprovantes de recolhimento de parte do crédito tributário, conforme fls. 118/286.

Ato contínuo, a julgadora monocrática entendeu pela parcial procedência do feito fiscal, cuja decisão (fls. 287/318) resta assim ementada:

DILIGÊNCIA. INDEFERIMENTO. FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS.UTILIZAÇÃO INDEVIDA DE CRÉDITOS FISCAIS. INDICAR COMO ISENTAS MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS. VENDAS SEM EMISSÃO DE DOCUMENTO FISCAL. EXCLUSÃO DAS MERCADORIAS QUE NÃO SÃO OBJETO DE ATO MERCANTIL. CONFIRMAÇÃO PARCIAL DAS IRREGULARIDADES. QUITAÇÃO PARCIAL.

Descabe o pedido de diligência ou perícia quando presentes nos autos todos os elementos necessários para que a autoridade julgadora forme sua convicção.

Ocorrência de parcialidade na constatação de vendas de mercadorias sem emissão de notas fiscais com exclusão de itens não comercializados pela empresa, por não configurar a hipótese aventada pela fiscalização.

Reconhecimento da autuada da prática das infrações de indicar mercadorias tributáveis como isentas e de falta de recolhimento, no que se refere à utilização indevida de crédito tributário decorrente de Ativo Fixo; de produtos de informática, sujeitos à redução de Base de Cálculo; daqueles sujeitos ao regime da Substituição Tributária; e dos decorrentes de operações não tributadas, pela quitação parcial do crédito tributário exigido na inicial, conforme reza o artigo 156, do CTN.

AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE

Cientificada da decisão de primeira instância, em 16/5/2019, conforme Comprovante de Cientificação – DTe constante à fl. 321, a autuada, através de advogado, protocolou Recurso Voluntário (fls. 324/345) perante este Colegiado, em 13/6/2019, alegando:

(i)                 Preliminarmente, que haveria descumprimento de exigência fiscal no que tange à não apresentação da ordem de serviço, o que inquinaria de vício o procedimento;

(ii)               Ainda em preliminar, que haveria nulidade nos lançamentos, vez que o autuante teria deixado de identificar o item para utilizar a “Seção preço”, aplicando a alíquota de 17% sem identificar a mercadoria e o embasamento para tributação;

(iii)             No mérito, reitera que seriam legítimos os créditos de energia elétrica consumida no processo de industrialização por força do disposto no art. 72, §1º, II, “b”, do RICMS/PB;

(iv)             Que a decisão recorrida deixou de considerar que a mercadoria poderia ser identificada por mais de uma denominação, podendo comportar subgrupos ou diversas referências/códigos;

(v)               No levantamento quantitativo foram desconsiderados os índices de perdas normais no processo de comercialização, armazenagem, expedição e distribuição da empresa, assim como o índice relativo às devoluções de produtos;

(vi)             Os valores identificados pela fiscalização estão dentro do esperado para as perdas que ocorrem no ramo de supermercados, segundo o Relatório da ABRAS;

(vii)           Que multa proposta seria exorbitante, injusta e abusiva e teria nítido caráter confiscatório.

(viii)         Que a legislação deve ser interpretada levando em consideração o princípio in dubio pro contribuinte;

Por fim, requer que seja decretada a nulidade/improcedência da acusação, ou alternativamente a redução da multa a patamares razoáveis.

Remetidos, os autos, a este Colegiado, foram, a mim, distribuídos.

Este é o relatório.

 

 

Em exame os recursos de ofício e voluntário, interpostos contra decisão de primeira instância que julgou parcialmente procedente o libelo basilar lavrado contra a empresa em epígrafe, com exigência do crédito tributário anteriormente relatado.

Inicialmente, importa declarar que o recurso voluntário apresentado atende ao pressuposto extrínseco da tempestividade, haja vista ter sido protocolado dentro do prazo previsto na Lei nº 10.094/13.

Antes de qualquer análise do mérito da questão, cumpre-me declarar que a peça acusatória apresenta-se apta a produzir os regulares efeitos inerentes ao aspecto formal do ato administrativo, visto que sua confecção observa os requisitos indispensáveis de constituição e desenvolvimento válido do processo, o que atende os requisitos de validade do lançamento de ofício, dispostos no art. 142 do CTN, in verbis:

Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.

 Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional.

De plano, percebe-se que os créditos tributários, insculpidos no auto de infração, estão substancialmente demonstrados, assim como está identificada a pessoa do infrator, a descrição da conduta denunciada, da capitulação legal dos dispositivos acusados e da penalidade aplicada.

No que diz respeito à Lei nº 10.094, de 27 de setembro de 2013, DOE de 28.09.13, arts. 15 a 17 elencam as situações em que o ato administrativo poderá ser anulado, assim vejamos o texto legal, abaixo: 

Art. 15. As incorreções, omissões ou inexatidões, que não importem nulidade, serão sanadas quando não ocasionarem prejuízo para a defesa do administrado, salvo, se este lhes houver dado causa ou quando influírem na solução do litígio.

Parágrafo único. Sem prejuízo do disposto no “caput”, não será declarada a nulidade do auto de infração sob argumento de que a infração foi descrita de forma genérica ou imprecisa, quando não constar da defesa, pedido neste sentido.

Art. 16. Os lançamentos que contiverem vício de forma devem ser considerados nulos, de ofício, pelos Órgãos Julgadores, observado o disposto no art. 15 desta Lei.

 Art. 17. Está incluído na hipótese prevista no art. 16 desta Lei, o Auto de Infração lavrado em desacordo com os requisitos obrigatórios estabelecidos no art. 142 do Código Tributário Nacional, quanto:

 I - à identificação do sujeito passivo;

II - à descrição dos fatos;

III - à norma legal infringida;

IV - ao nome, ao cargo, ao número de matrícula e à assinatura do autor do feito;

V - ao local, à data e à hora da lavratura;

 VI - à intimação para o sujeito passivo pagar, à vista ou parceladamente, ou impugnar a exigência, no prazo de 30 (trinta) dias, contado a partir da data da ciência do lançamento.

Percebe-se que o libelo acusatório trouxe devidamente a indicação da pessoa do infrator, a natureza da infração, não se verificando de plano, quaisquer incorreções capazes de provocar a nulidade, por vício formal, da autuação, conforme se extrai dos artigos, transcritos acima, tanto do Código Tributário Nacional (CTN) como da Lei nº 10.094/2013.

Neste sentido, cabe observar que os fatos levantados pela auditoria estão baseados nas informações prestadas pelo próprio contribuinte através da sua Escrituração Fiscal Digital – EFD, portanto, não são convincentes os proclames da recursante, destacando a necessidade de realização de diligência para validar a liquidez e certeza do crédito tributário apurado pela fiscalização, tendo em vista que os pontos contestados pela autuada estão claramente dispostos nos autos, sendo suficientes para a elucidação da controvérsia, tornando, assim, desnecessária a realização de diligência ou perícia para identificá-los.

No que se refere à suposta a nulidade do procedimento pela ausência de notificação da ordem de serviço, descabe o argumento, vez que a Ordem de Serviço se encontra anexa aos autos às fls. 10/14.

De toda forma, sabe-se que a Lei Estadual nº 10.094/2013 estabelece, entre os procedimentos administrativos fiscais que devem ser obedecidos pela fiscalização, regramento que elenca formas alternativas de início do procedimento fiscal, in verbis:

Art. 37. Considerar-se-á iniciado o procedimento fiscal para apuração das infrações à legislação tributária:

I - com a lavratura do termo de início de fiscalização;

II - com a lavratura do termo de apreensão de mercadorias e documentos fiscais ou de intimação para sua apresentação;

III - com a lavratura de Auto de Infração ou de Representação Fiscal, inclusive na modalidade eletrônica;

IV - com qualquer outro ato escrito por auditor fiscal, próprio de sua atividade funcional específica, a partir de quando o fiscalizado for cientificado.

Verifica-se, portanto, que está legalmente autorizado o início do procedimento fiscal por meio da lavratura do Auto de Infração, estando dispensada a apresentação da ordem de serviço, pois a falta de notificação da ordem de serviço não causa nenhum prejuízo ao direito de defesa do impugnante, pois o seu exercício ocorrerá em toda sua plenitude no desenvolvimento da fase contenciosa da lide.

Portanto, a disponibilização ou não da ordem de serviço não macula o lançamento, pois o procedimento de fiscalização é de natureza inquisitiva, admitindo a averiguação de ofício dos fatos fiscalmente relevantes.

Quanto ao item “Seção de Preço”, levado a efeito em uma parte da planilha que correspondente ao procedimento de apuração da falta que dá suporte à acusação de vendas de mercadorias tributáveis como se fossem isentas, entendo que a providência da Fiscalização, relativamente ao item acima citado, não tem o efeito de infligir ao lançamento de ofício efetuado com base nessa técnica de auditoria fiscal qualquer mácula capaz de atrair nulidade ao feito fiscal.

Superadas as preliminares arguidas pela recorrente, passemos ao mérito.

Na primeira acusação a fiscalização autuou o contribuinte pela Falta de Recolhimento do Imposto Estadual, após efetuar a reconstituição da Conta Gráfica do ICMS, onde glosou créditos fiscais aproveitados pela empresa em desacordo com a legislação estadual, conforme demonstrativos às fls. 15/20.          

Analisando as peças processuais, observa-se que a autuada recolheu, espontaneamente, parte dos valores apurados na infração, relativos às operações com aquisições de ativo fixo, produtos de informática, com mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária, conforme fls. 118/286.

Neste sentido, fica o crédito tributário definitivamente constituído, no que se refere à parte não litigiosa, reconhecendo-se a condição de devedor do contribuinte, como estabelecido no art. 77, §1º, da Lei n. 10.094/2013:

Art. 77. Da decisão contrária ao contribuinte caberá recurso voluntário, com efeito suspensivo, para o Conselho de Recursos Fiscais, no prazo de 30 (trinta) dias, contado da data da ciência da sentença.

§ 1º O recurso que versar sobre uma ou algumas das infrações ou lançamentos implicará no reconhecimento da condição de devedor relativo à parte não litigiosa, ficando definitivamente constituído o crédito tributário.

 Assim, passo a apreciar o mérito das denúncias restantes.

No tocante aos créditos de energia elétrica, a fiscalização autuou o contribuinte pelo aproveitamento indevido dos créditos fiscais, advindos das aquisições de energia elétrica, conforme demonstrativo às fls. 19/20.

Neste sentido, constata-se, pelos “lançamentos” efetuados nos livros de Registro de Entradas e Apuração do ICMS, que a empresa compensou créditos do ICMS decorrentes das aquisições de energia elétrica para o consumo da empresa.

De sua parte, a recorrente argumenta que a energia elétrica se trata de insumo consumido nos setores produtivos da empresa (padaria e congelados), se manifestando pela legitimidade do aproveitamento desses créditos, citando dispositivos da legislação em vigor.

Com efeito, a legislação do ICMS, tomando como base a não cumulatividade do ICMS, prevê a compensação do imposto devido em cada operação com os valores recolhidos nas operações anteriores, conforme disciplinam os artigos 52 e 72 do RICMS/PB:

Art. 52. O imposto é não-cumulativo, compensando-se o que seja devido em cada operação ou prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação com o anteriormente cobrado por este Estado ou por outra unidade da Federação, relativamente à mercadoria entrada ou à prestação de serviço recebida, acompanhada de documento fiscal hábil, emitido por contribuinte em situação regular perante e Fisco.

Art. 72. Para fins de compensação do imposto devido, constitui crédito fiscal o valor do imposto relativo:

I - à entrada de mercadorias, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo fixo, ou ao recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação, observado o disposto no § 1º deste artigo e § 4º do art. 85;

(…)

§ 1º Na utilização dos créditos de que trata esta Seção, observar-se-á o seguinte (Lei nº 7.334/03): 

I - somente darão direito de crédito as mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento, nele entradas a partir de 1o de janeiro de 2020;

II – somente dará direito a crédito a entrada de energia elétrica no estabelecimento:

a)      quando for objeto de operação de saída de energia elétrica;

b)      quando consumida no processo de industrialização;

c) quando seu consumo resultar em operação de saída ou prestação para o exterior, na proporção destas sobre as saídas ou prestações totais; (g.n.)

Como se observa, a legislação concede o direito ao aproveitamento dos créditos fiscais advindos das aquisições de energia elétrica quando utilizada no processo de industrialização da empresa.

Assim, valendo-se de laudo técnico fornecido pela empresa EMS Planejamento Empresarial LTDA., onde consta os percentuais de consumo de energia elétrica nos diversos setores da empresa, a recorrente espera obter tratamento igualitário ao da atividade industrial que permite o aproveitamento dos créditos advindos de aquisição de energia elétrica, quando utilizados no processo industrial.

De pronto, entendo como inadequada a classificação da atividade de conservação de alimentos feitos em câmaras frigoríficas e similares, como um processo industrial, pois aí não se verifica qualquer transformação.

Neste sentido o art. 4º, do Decreto nº 7.212/2010, que trata do IPI, vem a definir o que constitui a atividade industrial, in verbis:

Art. 4º Caracteriza industrialização qualquer operação que modifique a natureza, o funcionamento, o acabamento, a apresentação ou a finalidade do produto, ou o aperfeiçoe para consumo, tal como (Lei no 5.172, de 1966, art. 46, parágrafo único, e Lei no 4.502, de 1964, art. 3o, parágrafo único):

 I - a que, exercida sobre matérias-primas ou produtos intermediários, importe na obtenção de espécie nova (transformação);

 II - a que importe em modificar, aperfeiçoar ou, de qualquer forma, alterar o funcionamento, a utilização, o acabamento ou a aparência do produto (beneficiamento);

 

III - a que consista na reunião de produtos, peças ou partes e de que resulte um novo produto ou unidade autônoma, ainda que sob a mesma classificação fiscal (montagem);

 IV - a que importe em alterar a apresentação do produto, pela colocação da embalagem, ainda que em substituição da original, salvo quando a embalagem colocada se destine apenas ao transporte da mercadoria (acondicionamento ou reacondicionamento); ou

 V - a que, exercida sobre produto usado ou parte remanescente de produto deteriorado ou inutilizado, renove ou restaure o produto para utilização (renovação ou recondicionamento).

  No tocante à atividade de panificação, esta em muito se assemelha a um processo industrial, compreendendo seu processo básico as etapas de mistura, fermentação e assamento, onde os ingredientes misturados sofrem uma transformação radical nas suas características.

Todavia, em recentes decisões, o STJ tem adotado o entendimento considerando que as atividades de panificação e de congelamento de produtos perecíveis em supermercados não configuram atividade de industrialização.

Neste sentido, transcrevo decisão no Recurso Especial nº 1.117.139 – RJ (2009/0099551-5), de relatoria do ministro Luiz Fux:

STJ - RECURSO ESPECIAL : REsp 1117139 RJ 2009/0099551-5

 PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. ICMS. CREDITAMENTO (PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE). AQUISIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA CONSUMIDA NO ESTABELECIMENTO COMERCIAL (SUPERMERCADO). ATIVIDADES DE PANIFICAÇÃO E CONGELAMENTO DE ALIMENTOS. ARTIGO 33, II, B, DA LEI COMPLEMENTAR 87/96. ARTIGO 46, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CTN. DECRETO 4.544/2002 (REGULAMENTO DO IPI). PROCESSO DE INDUSTRIALIZAÇÃO. NÃO CARACTERIZAÇÃO. CREDITAMENTO DO ICMS. IMPOSSIBILIDADE.

No seu voto, assim se expressou o eminente magistrado: “As atividades de panificação e de congelamento de produtos perecíveis por supermercado não configuram processo de industrialização de alimentos, por força das normas previstas no Regulamento do IPI (Decreto 4.544/2002), razão pela qual inexiste direito ao creditamento do ICMS pago na entrada da energia elétrica consumida no estabelecimento comercial”.

Nessa mesma linha, trilhou a Secretaria da Fazenda do Estado da Bahia, aos responder questionamento de contribuinte, onde ressalto o seguinte trecho: “Assim sendo, e considerando que a legislação do ICMS adota a mesma definição de industrialização contida na legislação do IPI, temos que o exercício da panificação e revenda dos produtos resultantes para consumidor final é caracterizado, para fins do imposto estadual, como atividade comercial”.

 Assim, por não configurarem atividades industriais para fruição do benefício previsto no art. 72, §1º, II, “b”, do RICMS/PB, considero correto o procedimento da auditoria, em glosar os créditos, apropriados pela empresa, advindos das aquisições de energia elétrica para utilização no processo produtivo da empresa.

Para a segunda infração, verifica-se que se trata de mercadorias sujeitas à tributação, cujas vendas teriam sido tratadas como se fossem isentas do ICMS, tendo em vista o fato de os documentos fiscais relativos a essas operações tributadas as terem indicado como se fossem isentas.

Com relação a essa acusação, sobre a qual a recorrente solicita a nulidade do lançamento de ofício, ao fundamento da existência de erro decorrente do fato de alguns produtos, constantes na planilha fiscal que consigna as mercadorias/produtos, objeto da operação tributada, e consideradas pela recorrente como isentas, não terem sido identificados como deveriam, mas, sim, com uma referência genérica denominada “Seção de Preço”, em verdade não há o que reparar no respectivo lançamento de ofício.

Com efeito, considerando que a Fiscalização promoveu a apuração da situação fiscal da recorrente com base nos registros constantes na sua EFD, esta, sim, deveria trazer a identificação da mercadoria vendida como isenta, a fim de demonstrar a regularidade da operação, afinal, tratando-se de isenção objetiva, i.e., aquela que incide sobretudo sobre o produto, é imprescindível que a EFD o identifique nos seus registros, sob pena de se considerar a operação tributada.

Destarte, não é demais lembrar a norma jurídica de isenção objetiva estabelece uma inversão na fenomenologia jurídica aplicável às isenções subjetivas. Isto porque o efeito da isenção objetiva incide sobre o beneficiário apenas de forma reflexa. Nesse sentido a lição de José Souto maior Borges, segundo a qual “não sendo instituídas por considerações pessoais [as isenções objetivas] tem como alvo direta e imediatamente certos bens, atos ou situações e só indireta e mediatamente alcança as pessoas beneficiadas. Isto porque a relação tributária é sempre pessoal.” (Op. Cit., 1ª ed., São Paulo, Sugestões Literárias, 1969, p. 257/258).

Considerando que a regra é a tributação, enquanto a isenção é a exceção, por consequência o sujeito passivo deve demonstrar a circunstância e/ou o objeto motivadores do direito à isenção fiscal.

A imprescindibilidade de o sujeito passivo promover a identificação da mercadoria objeto da operação que considerou isenta advém, inclusive, do fato de que a isenção objetiva pode cumulativamente ser condicionada. Afinal, a isenção deve ser interpretada conforme a literalidade da lei isentiva (interpretação do art. 111, II, do CTN).

No caso, ao não identificar na sua EFD a mercadoria objeto das operações de vendas que considerou isentas nas operações que promoveu, a recorrente deixou de demonstrar que essas operações estavam de fato dispensadas do pagamento do ICMS sobre elas incidente.

Portanto, nesse quesito, cumpre-me apenas declarar a regularidade do correspondente lançamento de ofício.

Para a terceira infração de vendas sem emissão de documentos fiscais, como se sabe, o levantamento quantitativo de mercadorias é um procedimento fiscal destinado a conferir as entradas e saídas de mercadorias do estabelecimento de contribuinte, num determinado período, tomando-se como pontos de referência os inventários inicial e final do período considerado.

Assim, constatada a ocorrência de que as disponibilidades, expressadas pelas compras do contribuinte, no período considerado, mais o estoque inicial do período, foram superiores às vendas realizadas mais o estoque existente no final do período, comprova-se a ocorrência de vendas de mercadorias desacompanhadas de documentação fiscal, em desrespeito aos artigos 158 e 160 do RICMS-PB, abaixo transcritos:

Art. 158. Os contribuintes, excetuados os produtores agropecuários, emitirão Nota Fiscal, modelos 1 ou 1-A, Anexos 15 e 16: 

I - sempre que promoverem saída de mercadorias; 

Art. 160. A nota fiscal será emitida: 

I - antes de iniciada a saída das mercadorias.       

No caso em exame, a empresa foi autuada por Vendas sem Emissão de Documentação Fiscal, conforme demonstrativo constante nos autos à fl.23 e mídia digital, tendo comparecido aos autos arguindo a existência de incongruências nas informações prestadas em relação às operações realizadas, as quais consistiriam de erro nos códigos dos produtos levados a efeito no procedimento fiscal, visto que a entrada dos produtos seria escriturada como um código diferente do registrado na saída em função da diversidade na forma de revenda em comparação com a compra (atacado x varejo).

Assim, diz que a auditoria não atentou para o fato de que os produtos comestíveis, em geral, são adquiridos em peças que depois retalhadas para a revenda, havendo, portanto, o desmembramento em subprodutos com atribuição de código distinto. E que também não foram consideradas as perdas normais no processo de armazenamento, expedição e distribuição dos produtos comercializados.

Ora, tais argumentações não encontram espaço para prosperar, tendo em vista que os dados coletados decorrem de informações prestadas pelo próprio contribuinte através da sua Escrituração Fiscal Digital - EFD que, por força normativa, veio a substituir a documentação representada em meio físico (papel), mas, identicamente a este, possui força probante a prol do contribuinte, da qual é possuidor.

Neste sentido, o Decreto nº 30.478/2009, que estabeleceu a obrigatoriedade da adoção da EFD, neste Estado, recepcionando, pois, a legislação federal vigente, dispõe sobre a composição e a utilidade das informações fiscais prestadas mediante esse meio, conforme se infere da dicção do § 1º, do art. 1º, in verbis:

Art. 1º (...)

§ 1º. A escrituração Fiscal Digital – EFD compõe-se da totalidade das informações em meio digital, necessárias à apuração do imposto referente às operações e prestações praticadas pelo contribuinte, bem como outras de interesse do fisco.

Donde se infere que é do contribuinte a responsabilidade pela certeza e fidedignidade das informações assentadas na sua EFD, afinal essas informações são, por ele, prestadas. E para que tenha força probante a seu prol, necessário que a EFD atenda às disposições regulamentares.

Assim, o Guia Prático da Escrituração Fiscal Digital assim dispõe sobre o código dos itens objeto da atividade econômica do contribuinte:

REGISTRO 0200: TABELA DE IDENTIFICAÇÃO DO ITEM (PRODUTO E SERVIÇOS)

Este registro tem por objetivo informar mercadorias, serviços ou quaisquer outros itens concernentes às transações fiscais. Quando ocorrer alteração somente na descrição do item, sem que haja descaracterização deste, ou seja, criação de um novo item, a alteração deve constar no registro 0205.

Só devem ser apresentados itens referenciados nos demais blocos, exceto se for apresentado o fato de conversão no registro 0220, (a partir de julho de 2012).

A identificação do item (produto ou serviço) deverá receber o código próprio do informante do arquivo em qualquer documento, lançamento efetuado ou arquivo informado (significa que o código de produto deve ser o mesmo na emissão dos documentos fiscais, na entrada das mercadorias ou em qualquer outra informação prestada ao fisco), observando-se ainda que:

a)      O código utilizado não pode ser duplicado ou atribuído a itens (produto ou serviço) diferentes. Os produtos e serviços que sofrerem alterações em suas características básicas deverão ser identificados com códigos diferentes. Em caso de alteração de codificação, deverão ser informados o código e a descrição anteriores e as datas de validade inicial e final no registro 0205;

b)      ...........

c)      ...........

d)      A discriminação do item deve indicar precisamente o mesmo, sendo vedadas discriminações diferentes para o mesmo item ou discriminações genéricas (a exemplo de “diversas entradas”, “diversas saídas”, “mercadorias para revenda”, etc), ressalvadas as operações abaixo, desde que não destinada à posterior circulação ou apropriação na produção:

Pois bem, examinando os arquivos da EFD da recorrente, observou-se que as quantidades de mercadorias disponíveis para a revenda (EI + COMPRAS) superaram as vendas realizadas mais o estoque final (VENDAS + EF), inferindo-se a ocorrência de vendas sem o pagamento do imposto devido.

Ressalte-se, ainda, que não há qualquer vinculação desses produtos a um novo subproduto, objeto de desmembramento do original.

Relativamente às perdas de produtos, as quais teriam impossibilitado sua venda e que, entretanto, não teriam sido consideradas pela Fiscalização nos trabalhos referentes ao Levantamento Quantitativo, entendo que se trata de uma questão que envolve a materialidade do fato e, portanto, o estabelecimento que se depara com circunstâncias dessa natureza compete adotar as providências necessárias a prevenir prejuízos fiscais, quais sejam, promover a emissão de nota fiscal, com CFOP 5.927, para lançamento a título de baixa de estoque decorrente de perda, roubo ou deterioração, e efetuar a anulação dos créditos fiscais relativos à entrada das mercadorias objeto de sinistro (furto, roubo, extravio, deterioração, quebra normal) ou de qualquer outro evento que impossibilite a realização da operação posterior (art. 85, IV do RICMS/PB).

Isto considerando, não subsiste dúvidas quanto à regularidade do procedimento utilizado pela fiscalização, no entanto, entendo que não devem ser considerados no Levantamento Quantitativo os valores relativos aos produtos que não são objetos de venda pela autuada, e sim de seu próprio consumo ou para seu ativo, não podendo, estes, servir de base para a aplicação da técnica de auditoria ora em análise.

Assim, entendo como corretos os ajustes realizados pela julgadora monocrática a fim de afastar da denúncia tais itens, conforme demonstrado às fls. 310/311.

No tocante às penalidades aplicadas, a fiscalização, corretamente, cominou os percentuais previstos no art. 82, IV e V, “a” e “h”, da Lei n° 6.379/96, conforme as alterações introduzidas pela Lei nº 10.008/2013, como se segue: 

Art. 82. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso II, do art. 80, serão as seguintes:

(...)

IV - de 75% (setenta e cinco por cento) aos que indicarem como isentas ou não tributadas, nos documentos fiscais, as operações ou prestações sujeitas ao imposto;

(...)

                                    V - de 100% (cem por cento):

(...)
a) aos que deixarem de emitir nota fiscal pela entrada ou saída de mercadorias, de venda a consumidor ou de serviço, ou as emitirem sem observância dos requisitos legais;

(...)

h) aos que utilizarem crédito indevido ou inexistente, desde que resulte na falta de recolhimento do imposto, sem prejuízo do estorno do crédito;

 Quanto à alegação da recorrente de que a multa aplicada se apresenta desproporcional e confiscatória, os agentes do Fisco atuaram nos limites da Lei n° 6.379/96 (Lei do ICMS da Paraíba) e do RICMS/PB (aprovado pelo Decreto n° 18.930/97), que são instrumentos normativos que devem ser observados.

Ao propor uma multa, o fazendário toma por base as determinações desses dispositivos legais. Desrespeitá-los consistiria numa ilegalidade, que não comporta lugar no ordenamento jurídico-administrativo paraibano.

Para se desconsiderar uma determinação legal, far-se-ia necessário analisar a sua inconstitucionalidade e como é sabido, não cabe aos Tribunais Administrativos adentrar nessa seara pretendida, nos termos do art. 55 da Lei nº 10.094/13 (PAT):

Art. 55. Não se inclui na competência dos órgãos julgadores:

I - a declaração de inconstitucionalidade;

Além do dispositivo supra, acrescento o disposto na Súmula nº 3 desta Corte Administrativa, ratificada pela Portaria nº 311/2019/SEFAZ, de 18 de Novembro de 2019:

SÚMULA 03 – DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE - A declaração de inconstitucionalidade de lei não se inclui na competência dos órgãos julgadores administrativos.

Portanto, tanto os Fazendários como os Órgãos Julgadores Administrativos estão adstritos ao que dispõe a lei que trata da matéria, em obediência aos Princípios Constitucionais Tributários da Vinculabilidade e da Legalidade, não cabendo a discricionariedade para a aplicação da penalidade, pretendida pela Recorrente.

Diante de tais constatações, só nos resta corroborar os termos da decisão singular, pelos seus próprios fundamentos, mantendo a parcial procedência do feito fiscal.

Por todo o exposto,

VOTO pelo recebimento dos recursos de ofício, por regular, e voluntário, por regular e tempestivo e, quanto ao mérito, pelo desprovimento de ambos, mantendo na integralidade a sentença monocrática que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002341/2015-41, lavrado em 14/12/2015, contra a empresa BOMPREÇO SUPERMERCADO DO NORDESTE LTDA., inscrição estadual nº 16.175.025-7, já qualificada nos autos, declarando devido o crédito tributário no valor de R$ 1.538.613,01 (um milhão, quinhentos e trinta e oito mil, seiscentos e treze reais e um centavos), sendo R$ 776.312,65 (setecentos e setenta e seis mil, trezentos e doze reais e sessenta e cinco centavos) de ICMS, por infração aos artigos 106 c/c art. 52, art. 54 e §2º, I e II, art. 2º e art. 3º, art. 60, I, “b” e III, “d” e I; art. 158, I e art. 160, I, todos do RICMS-PB, aprovado pelo Decreto 18.930/97, e R$ 762.300,36 (setecentos e sessenta e dois mil, trezentos reais e trinta e seis centavos), de multa por infração, nos termos do artigo 82, IV e V, “a” e “h”, da Lei n° 6.379/96.

Ao tempo em que mantenho cancelado, por indevido, o montante de R$ 81.559,72 (oitenta e um mil, quinhentos e cinquenta e nove reais e setenta e dois centavos), sendo R$ 40.779,86 (quarenta mil, setecentos e setenta e nove reais e oitenta e seis centavos), de ICMS e R$ 40.779,86 (quarenta mil, setecentos e setenta e nove reais e oitenta e seis centavos), de multa por infração, pelos fundamentos já expostos.

Convém ressaltar que o contribuinte efetuou o recolhimento de parte do crédito tributário, referente à infração de Falta de Recolhimento do ICMS, conforme comprovantes anexos às fls. 118/286 e consulta ao Sistema ATF.

Intimações necessárias, na forma regulamentar.

Tribunal Pleno, Sessão realizada por meio de videoconferência, em 30 de setembro de 2020.

THAÍS GUIMARÃES TEIXEIRA FONSECA
Conselheira Relatora