ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

PROCESSO Nº 0192492015-8
ACÓRDÃO Nº.328/2020
Recorrente: CAMPINA GRANDE PRODUTOS FARMACÊUTICOS LTDA EPP
Advogados: JURANDI EUFRASINO DE SOUSA (OAB/PB Nº 26.034) E OUTROS
Recorrida: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS - GEJUP
Repartição Preparadora: CENTRO DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO DA GR3 DA SEFAZ – CAMPINA GRANDE
Autuante: NARA SILVA
Relator(a): CONS.ª THAÍS GUIMARÃES TEIXEIRA FONSECA

FARMÁCIA DE MANIPULAÇÃO. FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS (AUSÊNCIA DE DÉBITO FISCAL). MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA. AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE. RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO

Incidência de ICMS na venda de medicamentos fabricados sob manipulação de fórmula e outros similares por farmacêutico.
Não atendimento às condições elencadas no art. 18, § 4º, VII, “a”, da Lei Complementar nº 116/2006 resultará na incidência do ICMS, nos termos do art. 2º, I, do RICMS/PB.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

A C O R D A M os membros da Primeira Câmara de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o VOTO Pelo recebimento do recurso voluntário, por regular e tempestivo, e quanto ao mérito, pelo seu desprovimento, mantendo a sentença prolatada na instância singular que julgou procedente, o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000207/2015-06 (fls. 3/4), lavrado em 18/2/2015, contra a empresa CAMPINA GRANDE PRODUTOS FARMACÊUTICOS LTDA EPP, Inscrição Estadual nº 16.122.679-5, condenando-a ao pagamento do crédito tributário no montante de R$ 38.493,65 (trinta e oito mil, quatrocentos e noventa e três reais e sessenta e cinco centavos), sendo R$ 25.662,39 (vinte e cinco mil, seiscentos e sessenta e dois reais e trinta e nove centavos) de ICMS, por infringência aos art. 106, art. 60, I, “b”, e III, “d”, art. 3º, art. 2º, arts. 101 e 102, art. 54, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/96, e R$ 12.831,26 (doze mil, oitocentos e trinta e um reais e vinte e seis centavos), de multa por infração com fulcro no art. 82, II, “e”, da Lei nº 6.379/96.
                 Intimações necessárias, na forma regulamentar. .               
                 P.R.I.
                Primeira Câmara de Julgamento, Sessão realizada por meio de videoconferência, em 25 de setembro de 2020.
                 
                                                       THAÍS GUIMARÃES TEIXEIRA FONSECA 
                                                                  Conselheira Relatora
                                                        LEONILSON LINS DE LUCENA
                                                                        Presidente
Participaram do presente julgamento os membros da Primeira Câmara de Julgamento, JOSÉ ERIELSON ALMEIDA DO NASCIMENTO (Suplente), PETRÔNIO RODRIGUES LIMA, NAYLA COELI DA COSTA BRITO CARVALHO (Suplente), LEONARDO DO EGITO PESSOA.

                                                                   SÉRGIO ROBERTO FÉLIX LIMA         
                                                                              Assessor Jurídico

Relatório

Cuida-se do recurso voluntário, interposto nos moldes do art. 77, da Lei nº 10.094/13, contra decisão monocrática que julgou procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000207/2015-06 (fls. 3/4), lavrado em 18/2/2015, contra a empresa CAMPINA GRANDE PRODUTOS FARMACÊUTICOS LTDA EPP, Inscrição Estadual nº 16.122.679-5, em razão de descumprimento de obrigação principal, assim descrita:

FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS (AUSÊNCIA DE DÉBITO FISCAL) >> Falta de recolhimento do imposto estadual, face à ausência de débito(s) do imposto nos livros próprios, em virtude de o contribuinte não ter destacado no(s) documento(s) fiscal(is) o respectivo imposto.

Nota Explicativa: VERIFICADO NAS NOTAS FISCAIS EMITIDAS PELA EMPRESA E AS INFORMAÇÕES DECLARADAS EM GIM QUE O CONTRIBUINTE INDICOU COMO SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA, MERCADORIAS SUJEITAS À TRIBUTAÇÃO NORMAL, DEIXANDO DE INFORMAR OS DÉBITOS DE TAIS SAÍDAS- FORAM RECONSTITUÍDAS AS CONTAS GRÁFICAS.

Pelo fato, foi enquadrada a infração no art. 106, art. 60, I, “b”, e III, “d”, art. 3º, art. 2º, arts. 101 e 102, art. 54, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/96, sendo proposta aplicação de multa por infração com fulcro no art. 82, II, “e”, da Lei nº 6.379/96, perfazendo um crédito tributário no valor de R$ 38.493,65, sendo R$ 25.662,39, de ICMS, e R$ 12.831,26, de multa por infração.

Documentos instrutórios às fls. 5/198.

Cientificada da acusação, mediante aposição de assinatura no libelo basilar (fl. 4), em 19/2/2015, a autuada, inconformada com a ação fiscal, apresentou impugnação às fls. 199/209, aduzindo, preliminarmente, a nulidade, vez que a acusação fiscal seria imprecisa na medida em que não seria capaz de subsumir o fato material à reserva legal invocada.

No mérito, alega que a empresa exerce atividade econômica de farmácia de manipulação com predominância de ingressos de insumos sujeitos ao ICMS-ST.

Acrescenta que os insumos utilizados pela empresa são produtos farmacêuticos, submetidos à sistemática de substituição tributária, ao passo que as saídas correspondem a produtos manipulados.

Conclui aduzindo que a sujeição dos insumos ao regime de substituição tributária exaure o ciclo de tributação.

Ao final, pugnou, preliminarmente, pela nulidade do feito e, no mérito pela sua improcedência.

Colacionou documentos às fls. 210/224.

Com informações de inexistência de antecedentes fiscais, fl. 225, os autos conclusos (fl. 227) foram remetidos à instância prima, onde foram distribuídos ao julgador fiscal, Paulo Eduardo de Figueiredo Chacon, que, após a análise, decidiu pela procedência do feito (sentença – fls. 228/232), conforme ementa abaixo transcrita:

FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS – DENÚNCIA CONFIGURADA.

- As provas anexadas aos autos demonstram a lisura na constituição dos créditos tributários decorrentes de falta de recolhimento do ICMS.

AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE

A autuada foi cientificada, regularmente, da decisão singular em 26/3/2019, via Aviso de Recebimento (fl. 234/236), e apresentou recurso voluntário às fls. 236/241, alegando, inicialmente, que, no caso das farmácias de manipulação, exige-se o ICMS pelas entradas de insumos, mas não se exige pelas saídas de medicamentos prescritos pelo médico, o que estaria sob a égide do ISSQN.

Prossegue afirmando que a autuada atua com produtos manipulados personalizados, de forma que recolheria o ICMS pelas entradas e, portanto, estaria desobrigado da cobrança do referido tributo nas respectivas saídas posteriores.

Aduz que quando, eventualmente, opera com produtos sem os requisitos elencados no art. 18, § 4º, VII, da Lei Complementar nº 123/2006, efetua o recolhimento do ICMS pela ocasião das suas saídas.

Ao final, requer a realização de diligência, a fim de que seja analisada a sua escrita contábil e fiscal, inclusive verificando in loco, o seu laboratório de manipulação. No mérito, requer a improcedência do feito, bem como a realização de sustentação oral por ocasião do julgamento do recurso interposto.

Juntou documentos às fls. 242/249.

Remetidos os autos a esta Corte Julgadora, estes foram distribuídos a esta relatoria para apreciação e julgamento, ocasião em que, verificado o pedido supra, foi solicitado Parecer (fl. 251/252) da Assessoria Jurídica desta Casa, o qual foi exarado às fls. 254/260.

É o relatório.

VOTO



Trata-se de recurso voluntário contra a decisão de primeira instância que julgou procedente o Auto de Infração sobre denúncia de descumprimento de obrigação principal, ocasionada pela falta de recolhimento do ICMS, tendo em vista que o contribuinte teria indicado como substituição tributária, operações sujeitas à tributação normal.

Inicialmente, cabe a rejeição ao pedido de diligência formulado pela recorrente, vez que os documentos constantes nos autos, aliados às informações extraídas da base de dados desta Secretaria por meio do Sistema ATF, apresentam elementos suficientes para enfrentamento da matéria posta em debate, bem como para a formação do convencimento desta relatoria, diante do que, passo à análise dos aspectos formais da lavratura do auto infracional.

Em primeiro plano, observa-se que a peça basilar preenche os pressupostos de validade, estabelecidos no art. 142 do CTN, estando preenchidos todos os requisitos necessários à sua lavratura, determinada a natureza da infração e a pessoa do infrator.

No caso em apreço, vislumbra-se que a Fiscalização detectou por meio da análise das notas fiscais emitidas pelo contribuinte, bem como pelas informações declaradas nas Guias de Informação Mensal – GIM’s que o contribuinte indicou como Substituição Tributária, mercadorias sujeitas à tributação normal, deixando de informar os débitos das respectivas saídas.

Acerca do tema, o RICMS/PB é claro ao prever que é de responsabilidade do contribuinte indicar em suas informações econômico-fiscais o valor total da base de cálculo das operações e/ou prestações com débito do imposto e o valor do respectivo imposto debitado, vejamos:

Do Regime de Apuração Normal

Art. 60. Os estabelecimentos enquadrados no regime de apuração normal, apurarão no último dia de cada mês:

I - no Registro de Saídas:

b) o valor total da base de cálculo das operações e/ou prestações com débito do imposto e o valor do respectivo imposto debitado;



III - no Registro de Apuração do ICMS, após os lançamentos correspondentes às operações de entradas e saídas de mercadorias e dos serviços tomados e prestados durante o mês:

d) o valor total do débito do imposto;



CAPÍTULO VI

DO LANÇAMENTO E RECOLHIMENTO DO IMPOSTO

Seção I

Do Lançamento

Art. 101. O lançamento do imposto será feito nos documentos e nos livros fiscais, com a descrição da operação ou prestação realizada, na forma prevista neste Regulamento.

Art. 102. O lançamento a que se refere o artigo anterior é de exclusiva responsabilidade do contribuinte, ficando sujeito a posterior homologação pela autoridade administrativa.

Parágrafo único. Os dados relativos ao lançamento serão fornecidos à Secretaria de Estado da Receita mediante a apresentação da Guia de Informação Mensal do ICMS – GIM ou da Escrituração Fiscal Digital – EFD, conforme o caso, e de outros documentos de informações econômico-fiscais.

Assim, quando da constatação de equívoco de informações, cabe à Fiscalização notificar e autuar a empresa pela falta de recolhimento do imposto estadual, face à ausência de débito do imposto nos livros próprios, em virtude de o contribuinte não ter destacado no documento fiscal o respectivo imposto.

Instada a se pronunciar, a autuada aduziu que atua com produtos manipulados personalizados, de forma que recolheria o ICMS pelas entradas e, portanto, estaria desobrigado da cobrança do referido tributo nas respectivas saídas posteriores.

Aduz que quando, eventualmente, opera com produtos sem os requisitos elencados no art. 18, § 4º, VII, da Lei Complementar nº 123/2006, efetua o recolhimento do ICMS pela ocasião das suas saídas.

No caso em comento, há que se considerar que, em primeiro lugar está o fato de a empresa possuir inscrição estadual e constar nos Dados Cadastrais com CNAE “4771-7/02 – COMÉRCIO VAREJISTA DE PRODUTOS FARMACÊUTICOS, COM MANIPULAÇÃO DE FÓRMULAS”, conforme relatório constante às fls. 5/7.

 

Neste sentido, a atividade de uma farmácia de manipulação consiste na ação manufaturar um medicamento conforme prescrição médica ou literatura oficial, onde estão envolvidas as operações de Pesagem e/ou Tomada de Volume e o processo de Mistura, garantido a correta dosagem do principio ativo e a uniformidade do medicamento.

 

Com efeito, o art. 18, § 4º, VII, da Lei Complementar nº 123/2006[1] nos apresenta que devem ser cumpridos alguns requisitos para que a manipulação das fórmulas seja objeto de tributação do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS, isto é, que os produtos sejam:

 

(i)            Objeto de encomenda para entrega posterior ao adquirente;

(ii)          Adquiridos em caráter pessoal;

(iii)        Adquiridos mediante prescrição de profissionais habilitados ou indicação de farmacêutico; e

(iv)        Produzidos no próprio estabelecimento.

 

 Em geral, os medicamentos comercializados advêm de fórmula genérica, observando o mesmo princípio ativo, não se tratando de produto específico, de caráter de personalíssimo, assim, as pessoas quando se dirigem a uma farmácia de manipulação, têm o intuito de adquirir um medicamento (obrigação de dar), e não de um serviço (obrigação de fazer), se assemelhando, nesse aspecto, a um restaurante, onde há a incidência do imposto estadual sobre o fornecimento da alimentação.

 

Logo, em consonância com o posicionamento adotado pela instância monocrática, entendo que é devida a incidência do ICMS sobre os medicamentos comercializados pelas farmácias de manipulação, nos casos em que não estejam preenchidos os requisitos constantes no art. 18, §4º, VII, “a”, da Lei Complementar nº 123/2006, tendo em vista que, uma vez ausentes, configura-se a operacionalização de circulação econômica de uma mercadoria (medicamento manipulado) entre o estabelecimento farmacêutico e o cliente, como é o caso dos autos.

 

Ademais, existe consulta formulada pelo próprio contribuinte (Processo nº 035.761.2015-7), cuja conclusão foi pela incidência do ICMS nas suas atividades, senão vejamos:

 

CONSULTA. FARMÁCIA DE MANIPULAÇÃO. INSUMO MEDICAMENTOSO. SIMPLES NACIONAL. INCIDÊNCIA DE ICMS NAS OPERAÇÕES DE ENTRADA. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. APLICABILIDADE. NÃO ENCERRAMENTO DA TRIBUTAÇÃO. INCIDÊNCIA DE ICMS NAS SAÍDAS DE MEDICAMENTOS MANIPULADOS NÃO PERSONALIZADOS.

 

Neste ponto, vale destacar que, ao contrário do que requer o contribuinte, o parecerista se pronunciou no sentido de que a sistemática de substituição tributária não impede a cobrança do imposto nas operações de saída dos respectivos medicamentos manipulados, vejamos:

 

No que se refere ao eventual recolhimento do imposto através da sistemática de substituição tributária, conclui-se que tal recolhimento não impede a cobrança do imposto nas operações de saída dos medicamentos manipulados, visto que aquele mecanismo de recolhimento não encerra a tributação das referidas mercadorias, tendo em vista que haverá nova fase de agregação de valor quando a venda das referidas mercadorias.

 

Ressalto que a mesma linha, isto é, a incidência do ICMS em farmácias de manipulação nos termos delineados ao logo deste voto, foi adotada pela Conselheira Domênica Coutinho de Souza Furtado, no Acórdão nº 227/2014, em caso semelhante, conforme a seguinte ementa:

 

OMISSÃO DE VENDAS. CONFIGURAÇÃO. DECLARAÇÃO DE VENDAS EM VALORES INFERIORES AOS FORNECIDOS PELAS OPERADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO/DÉBITO. CONFIGURAÇÃO. ICMS. FARMÁCIA DE MANIPULAÇAO. INCIDÊNCIA. RECURSO HIERÁRQUICO PARCIALMENTE PROVIDO. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. REFORMADA A DECISÃO MONOCRÁTICA.

Ocorre omissão de saídas de mercadorias tributáveis quando, no confronto das informações por parte das administradoras de cartão de crédito e débito com as vendas declaradas pela empresa, for constatado que a primeira foi maior que a segunda. A incidência do ICMS sobre as farmácias de manipulação é perfeitamente aceitável, fato ratificado inclusive por processo de consulta formulado pelo contribuinte. Aplicam-se ao presente julgamento as disposições da recente legislação, que alterou o valor da multa referente ao descumprimento da infração em comento.

 

Também, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul decidiu, na apelação cível nº 70058044991, que a atividade exercida pelas farmácias de manipulação está sujeita à incidência do ICMS, conforme a seguinte ementa:

 

APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO MUNICIPAL. FARMÁCIA DE MANIPULAÇÃO. AUTO DE LANÇAMENTO DE ISS. AÇÃO ANULATÓRIA CUMULADA COM PEDIDO DECLARATÓRIO DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA. ATIVIDADE SUJEITA AO ICMS, VISTO QUE O OBJETIVO DO ENCOMENDANTE NÃO É OBTER O SERVIÇO, E SIM O PRODUTO. SITUAÇÃO EM QUE O SERVIÇO É ATIVIDADE MEIO, E NÃO ATIVIDADE FIM. CONFORME O ART. 1º, § 1º, DA RESOLUÇÃO 499, DO CONSELHO FEDERAL DE FARMÁCIA, OS SERVIÇOS FARMACÊUTICOS, PREVISTOS NO ITEM 4.07 DA LISTA ANEXA `LC 116/03, NÃO GUARDAM SEQUER SEMELHANÇA COM OS SERVIÇOS DE MANIPULAÇÃO. APELAÇÃO PROVIDA.

 

Cabe destacar que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral sobre o tema em análise, no RE nº 605.552-52 RS, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, no entanto, ainda, não há decisão sobre o mérito da questão.

 

EMENTA Tributário. ISS. ICMS. Farmácias de manipulação. Fornecimento de medicamentos manipulados. Hipótese de incidência. Repercussão geral. 1. Os fatos geradores do ISS e do ICMS nas operações mistas de manipulação e fornecimento de medicamentos por farmácias de manipulação dão margem a inúmeros conflitos por sobreposição de âmbitos de incidência. Trata-se, portanto, de matéria de grande densidade constitucional. 2. Repercussão geral reconhecida.

 

Como se observa, apesar de reconhecida a repercussão geral sobre o tema, não há, ainda, uma decisão do mérito que produza efeito vinculante sobre a matéria.

Por fim, faço registrar que a própria autuada ao comparecer aos autos para apresentação defesa assumiu à fl. 5 que opera, ainda que minoritariamente com mercadorias sujeitas à sistemática do regime normal de tributação, veja-se:

É bem verdade que a defendente opera minoritariamente com elenco de produtos de cosmetologia que se submete a regime normal de tributação, nada tendo a ver com o instituto do ICMS-ST. Para tais operações compete à defendente o manejo do princípio da não-cumulatividade do imposto estadual.

Assim, não restam dúvidas acerca da regularidade da cobrança, diante do que entendo pela manutenção da procedência do feito fiscal, mantendo inalterada a decisão proferida pela instância monocrática.

Isto posto,

V O T O – Pelo recebimento do recurso voluntário, por regular e tempestivo, e quanto ao mérito, pelo seu desprovimento, mantendo a sentença prolatada na instância singular que julgou procedente, o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000207/2015-06 (fls. 3/4), lavrado em 18/2/2015, contra a empresa CAMPINA GRANDE PRODUTOS FARMACÊUTICOS LTDA EPP, Inscrição Estadual nº 16.122.679-5, condenando-a ao pagamento do crédito tributário no montante de R$ 38.493,65 (trinta e oito mil, quatrocentos e noventa e três reais e sessenta e cinco centavos), sendo R$ 25.662,39 (vinte e cinco mil, seiscentos e sessenta e dois reais e trinta e nove centavos) de ICMS, por infringência aos art. 106, art. 60, I, “b”, e III, “d”, art. 3º, art. 2º, arts. 101 e 102, art. 54, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/96, e R$ 12.831,26 (doze mil, oitocentos e trinta e um reais e vinte e seis centavos), de multa por infração com fulcro no art. 82, II, “e”, da Lei nº 6.379/96.

Intimações necessárias, na forma regulamentar.

[1] Art. 18.  O valor devido mensalmente pela microempresa ou empresa de pequeno porte optante pelo Simples Nacional será determinado mediante aplicação das alíquotas efetivas, calculadas a partir das alíquotas nominais constantes das tabelas dos Anexos I a V desta Lei Complementar, sobre a base de cálculo de que trata o § 3o deste artigo, observado o disposto no § 15 do art. 3º.

§ 4º O contribuinte deverá considerar, destacadamente, para fim de pagamento, as receitas decorrentes da:

VII - comercialização de medicamentos e produtos magistrais produzidos por manipulação de fórmulas:                            (Incluído pela Lei Complementar nº 147, de 2014)

a) sob encomenda para entrega posterior ao adquirente, em caráter pessoal, mediante prescrições de profissionais habilitados ou indicação pelo farmacêutico, produzidos no próprio estabelecimento após o atendimento inicial, que serão tributadas na forma do Anexo III desta Lei Complementar; (Incluído pela Lei Complementar nº 147, de 2014)

b) nos demais casos, quando serão tributadas na forma do Anexo I desta Lei Complementar.                    (Incluído pela Lei Complementar nº 147, de 2014)

Primeira Câmara de Julgamento, Sessão realizada por meio de videoconferência, em 25 de setembro de 2020.

THAÍS GUIMARÃES TEIXEIRA FONSECA
Conselheira Relatora