ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

PROCESSO N° 1365922016-7
PRIMEIRA CÂMARA DE JULGAMENTO
Recorrente: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS.
Recorrida:   TALLYSON HENRIQUES DE AZEVEDO.
Repartição Preparadora: UNIDADE DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO DA SEFAZ - ITAPORANGA
Autuante:  ANTONIO GERVAL PEREIRA FURTADO
Relator:    CONSº. PETRÔNIO RODRIGUES LIMA.

OMISSÃO DE VENDAS. NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO NÃO LANÇADAS NOS LIVROS PRÓPRIOS. CONTRIBUINTE QUE OPERA EXCLUSIVAMENTE COM MERCADORIAS SUJEITAS À SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO. MANTIDA DECISÃO RECORRIDA. AUTO DE INFRAÇÃO IMPROCEDENTE. RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO

Havendo comprovação de que a empresa opera exclusivamente, com mercadorias sujeitas ao regime de tributação por substituição tributária cujo imposto integralmente é previamente recolhido na origem, encerrando, assim, a fase de tributação, infere-se não emergir a repercussão tributária por falta de cumprimento da obrigação principal apurada na acusação decorrente de omissão de saídas tributáveis por falta de lançamento de notas fiscais nos livros próprios.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

              A C O R D A M os membros da Primeira Câmara de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o VOTO pelo recebimento do recurso de ofício, por regular e, quanto ao mérito, pelo seu desprovimento, para manter inalterada a decisão monocrática que julgou improcedente o Auto de Infração nº 93300008.09.00001678/2016-12, lavrado em 21 de setembro de 2016, contra a empresa TALLYSON HENRIQUES DE AZEVENDO, CCICMS nº 16.256.809-6, qualificada nos autos, eximindo-a de quaisquer ônus decorrentes do presente processo.
                                P.R.E.
                               Primeira Câmara de Julgamento, Sessão realizada por meio de videoconferência, em 26 de agosto de 2020.

                                                                   PETRÔNIO RODRIGUES LIMA
                                                                               Conselheiro Relator

                                                                  LEONILSON LINS DE LUCENA
                                                                                     Presidente

Participaram do presente julgamento os membros da Primeira Câmara de Julgamento, THAÍS GUIMARÃES TEIXEIRA FONSECA, LEONARDO DO EGITO PESSOA, NAYLA COELI DA COSTA BRITO CARVALHO (Suplente)

                                                                  SÉRGIO ROBERTO FÉLIX LIMA       
                                                                                Assessor Jurídico

Relatório

Trata-se de recurso de ofício, interposto nos termos do art. 80 da Lei nº 10.094/13, contra decisão proferida em primeira instância, que julgou improcedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001678/2016-12, lavrado em 21/9/2016, fl. 3, contra a empresa TALLYSON HENRIQUES DE AZEVEDO. (CCICMS: 16.256.809-6), em razão da seguinte irregularidade, identificada durante a auditoria referente aos períodos de dezembro de 2015, janeiro, março, abril, maio e agosto de 2016, conforme inicial, cuja descrição abaixo transcrevo:

 

FALTA DE LANÇAMENTO DE N.F. DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS >> Aquisição de mercadorias com recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis, ou a realização de prestações de serviços tributáveis sem o pagamento do imposto devido, constatada pela falta de registro de notas fiscais nos livros próprios.

Nota Explicativa: EFD

 

Pelos fatos, foram enquadradas as infrações nos arts. 158, I; 160, I c/c 646,  todos do RICMS-PB, aprovado pelo Dec. n° 18.930/97, sendo proposta aplicação de multas por infração com fulcro nos arts. 82, V, “f”, da Lei nº 6.379/96, perfazendo um crédito tributário no valor de R$ 105.544,80, sendo, R$ 52.772,40 de ICMS, e R$ 52.772,40, referente à penalidade por infração.

Instrui o presente Processo, planilha demonstrativa das notas fiscais não lançadas à fl. 4.

Cientificada da acusação por via postal, com Aviso de Recebimento recepcionado em 11/10/2016, fl. 9, a acusada apresentou peça de defesa, considerada tempestiva, protocolada em 8/11/2016, fls. 11 a 13, com anexos às fls. 14 a 34, em que traz, em suma, as seguintes alegações:

- que a empresa comercializa exclusivamente produtos sujeitos à substituição tributária (combustíveis e lubrificantes para veículos automotores), tendo o ICMS sido retido e recolhido pelo substituto tributário;

- As mercadorias adquiridas nos períodos denunciados são mercadorias para uso e consumo no processo da construção da empresa, que não foram mercadorias adquiridas para revenda, juntando aos autos cópias dos respectivos DANFE’s.      

Com informações de não haver antecedentes fiscais, fl. 35, foram os autos conclusos e remetidos à instância prima, que sendo identificado pelo Auditor Jurídico a ausência de assinatura do contribuinte ou seu representante na peça reclamatória, retornou os autos à Repartição Preparadora para que fosse sanado o vício constatado.

Cumprida a citada solicitação, retornaram os autos para a Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais - GEJUP, e distribuídos à julgadora fiscal, Eliane Vieira Barreto Costa, que, após apreciação e análise, fls. 41 a 47, decidiu pela improcedência da autuação, de acordo com a sua ementa que abaixo transcrevo:

FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS - OMISSÃO DE SAÍDAS PRETÉRITAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS - DENÚNCIA NÃO CONFIGURADA

A presunção legal insculpida no artigo 646 do RICMS/PB fora elidida em decorrência da comprovação de que a Autuada comercializava, exclusivamente, mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária.

AUTO DE INFRAÇÃO IMPROCEDENTE

 

Notificada a empresa da decisão singular por meio do DTe, o contribuinte foi cientificado em 30/7/2019, fl. 51, e não havendo manifestação desta sobre a sentença acima, foram os autos remetidos a esta Corte Julgadora, e distribuídos a esta relatoria, na forma regimental, para apreciação e julgamento do recurso hierárquico.

Eis é o relatório.

 

Em exame, o recurso de ofício contra decisão de primeira instância que julgou improcedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001678/2016-12, lavrado em 21/9/2016, contra a empresa TALLYSON HENRIQUES DE AZEVENDO, devidamente qualificada nos autos.

No caso sob exame, vislumbra-se das informações contidas nos autos, que a denúncia partiu da verificação e análise do cruzamento eletrônicos de dados, entre as notas fiscais eletrônicas emitidas por terceiros destinadas ao contribuinte, com sua EFD, cujo demonstrativo foi acostado à fl. 4 (cópias dos DANFE’s juntadas pela defesa às fls. 14 a 34), em que se verificou a falta de lançamento de notas fiscais de aquisições nos livros próprios. Esta conduta omissiva fez surgir a presunção de omissão de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto correspondente, nos termos do que dispõem o artigo 3º, § 8º, da Lei nº 6.379/96 e o art. 646 do RICMS/PB[1]:

Lei nº 6.379/96:

Art. 3º O imposto incide sobre:

(...)

§ 8º O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa e bancos, suprimentos a caixa e bancos não comprovados ou a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas ou de declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito, autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou de prestações de serviços sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção.

 

RICMS/PB:

Art. 646. Autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou a realização de prestações de serviços tributáveis sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção:

I – o fato de a escrituração indicar:

a) insuficiência de caixa;

b) suprimentos a caixa ou a bancos, não comprovados;

II – a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes;

III – qualquer desembolso não registrado no Caixa;

IV – a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas;

V – declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito.

Parágrafo único. A presunção de que cuida este artigo aplica-se, igualmente, a qualquer situação em que a soma dos desembolsos no exercício seja superior à receita do estabelecimento, levando-se em consideração os saldos inicial e final de caixa e bancos, bem como, a diferença tributável verificada no levantamento da Conta Mercadorias, quando do arbitramento do lucro bruto ou da comprovação de que houve saídas de mercadorias de estabelecimento industrial em valor inferior ao Custo dos Produtos Fabricados , quando da transferência ou venda, conforme o caso. (g. n.)

Por imperativo legal, a constatação desta omissão obriga o auditor fiscal a lançar, de ofício, o crédito tributário decorrente desta infração, tendo em vista a receita marginal originária das saídas omitidas afrontar o disciplinamento contido nos art. 158, I, e art. 160, I, ambos do RICMS/PB, os quais transcrevemos a seguir:

Art. 158. Os contribuintes, excetuados os produtores agropecuários, emitirão Nota Fiscal, modelos 1 ou 1-A, Anexos 15 e 16:

I - sempre que promoverem saída de mercadorias;

 

Art. 160. A nota fiscal será emitida:

I - antes de iniciada a saída das mercadorias;

Para aqueles que incorrerem na conduta descrita nos artigos anteriormente reproduzidos, a Lei nº 6.379/96, em seu artigo 82, V, “f”, estabelece a seguinte penalidade:

Art. 82. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso II, do art. 80, serão as seguintes:

(...)

V - de 100% (cem por cento):

(...)

f) aos que deixarem de recolher o imposto proveniente de saída de mercadoria, dissimulada por receita de origem não comprovada, inclusive a representada por despesa realizada a descoberto de caixa, pela existência de passivo fictício ou por qualquer forma apurada através de levantamento da escrita contábil;

A presunção de que trata o artigo 646 do RICMS/PB, contudo, é relativa, cabendo ao contribuinte a prova da sua improcedência, conforme prevê a parte final do caput do referido dispositivo.

Pois bem. Em sua análise, o julgador singular entendeu que as operações pretéritas alcançariam as mercadorias submetidas ao instituto da substituição tributária, já que a atividade fim do contribuinte é o comércio varejista de combustíveis para veículos automotores.

Há que se destacar que a autuada executa, relativamente ao ICMS, as seguintes atividades econômicas que afeta o ICMS:

De fato, em se tratando de acusação lastreada em presunção legal, o julgador singular trouxe à baila um fato que precede a análise da auditoria, não verificada pelo autor da ação fiscal. 

Como se observa no quadro acima, a empresa autuada tem como atividades operações que são submetidas ao regime de recolhimento do ICMS pela substituição tributária (vendas de combustíveis e lubrificantes), a cargo do substituto tributário, por força do Decreto nº 29.537/08, Convênio ICMS nº 110/07 e Ato COTEPE 42/13, refinarias de petróleo ou suas bases e distribuidoras.

Pois bem. É cediço que, nos casos dos produtos regidos por esta sistemática especial de
tributação, cabe ao remetente destas mercadorias a responsabilidade pela retenção e pelo recolhimento do ICMS devido, relativo às operações subsequentes, ou seja, nas saídas destes produtos dos estabelecimentos enquadrados como substituídos tributários (sendo este o caso da autuada), não há mais destaque do imposto estadual.

Além do quê, tendo a empresa registrado em seu dossiê que de fato as vendas só teriam ocorrido em 2016, já que o início de sua atividade registrado no Cadastro de Contribuintes do ICMS ocorrera no ano anterior, em 11/8/2015, e todas referentes a combustíveis e lubrificantes, conforme demonstrado pelo julgador singular em sua decisão.

Com base nos argumentos expostos, evidencia-se a insustentabilidade da denúncia descrita na inicial, vez que não configura repercussão tributária a omissão de saídas de mercadorias, cujo imposto já fora retido por substituição tributária, conforme já observado na sentença exarada pela instância prima.

Nesse sentido, tem decidido este Conselho de Recursos Fiscais, consoante precedente, a exemplo do recente Acórdão nº 499/2019, da Segunda Câmara de Julgamentos, de relatoria do nobre Cons.º SIDNEY WATSON FAGUNDES DA SILVA, que abaixo transcrevo:

 

OMISSÃO DE VENDAS – OPERAÇÃO CARTÃO DE CRÉDITO E DÉBITO – INFRAÇÃO NÃO CONFIGURADA – AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO TRIBUTÁRIA – AUTO DE INFRAÇÃO IMPROCEDENTE – REFORMADA DE OFÍCIO A DECISÃO RECORRIDA – RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO

Configura omissão de saídas de mercadorias tributáveis o fato de o contribuinte declarar ao Fisco vendas em valores inferiores àqueles informados pelas administradoras de cartão de crédito e/ou débito, em face da presunção legal de que trata o artigo 646 do RICMS/PB. Todavia, tal presunção não se sustenta nos casos em que o contribuinte comercialize, quase que exclusivamente, mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária.

 

 

 

Destarte, no caso em tela, a omissão apurada não caracteriza a repercussão tributária prevista na legislação de regência (art. 646 do RICMS/PB), por não configurar descumprimento da obrigação principal, já que as operações comerciais realizadas pelo contribuinte autuado foram com mercadorias sob o regime da substituição tributária, mas, sim, o descumprimento da respectiva obrigação acessória de emitir a nota fiscal de suas operações de saídas, o que não é o caso da acusação ínsita no libelo basilar.

Assim, mantenho a decisão da instância preliminar, que improcedeu a acusação de falta de recolhimento do ICMS por omissão de vendas, em função da falta de repercussão tributária, pelas razões acima evidenciadas.

Por todo exposto,

VOTO pelo recebimento do recurso de ofício, por regular e, quanto ao mérito, pelo seu desprovimento, para manter inalterada a decisão monocrática que julgou improcedente o Auto de Infração nº 93300008.09.00001678/2016-12, lavrado em 21 de setembro de 2016, contra a empresa TALLYSON HENRIQUES DE AZEVENDO, CCICMS nº 16.256.809-6, qualificada nos autos, eximindo-a de quaisquer ônus decorrentes do presente processo.

[1] Redações vigentes à época dos fatos geradores.

 

Segunda Câmara de Julgamento. Sessão realizada por meio de videoconferência em 26 de agosto de 2020.

                                                                                                      Petronio Rodrigues Lima
                                                                                                        Conselheiro Relator