ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

Processo nº 627882015-3
TRIBUNAL PLENO
1ª Recorrente:GERÊNCIA EXEC. DE JULG. DE PROCESSOS FISCAIS–GEJUP
1ª Recorrida:BOMPREÇO SUPERMERCADOS DO NORDESTE LTDA
2ª Recorrente:BOMPREÇO SUPERMERCADOS DO NORDESTE LTDA
2ª Recorrida:GERÊNCIA EXEC. DE JULG. DE PROCESSOS FISCAIS–GEJUP
Preparadora:CENTRO DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO DA GR3 DA SEFAZ-CAMPINA GRANDE
Autuantes:MARCELO CRUZ DE LIRA E MÔNICA GONÇALVES DE S. MIGUEL
Relator:CONS.º PAULO EDUARDO DE FIGUEIREDO CHACON

NULIDADES – ORDEM DE SERVIÇO / CERCEAMENTO DE DEFESA - NÃO CONFIGURADAS. FALTA DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO ESTADUAL - CRÉDITO INDEVIDO - ATIVO FIXO, PRODUTOS DE INFORMÁTICA, MERCADORIAS SUJEITAS À SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA, PROVENIENTE DE OPERAÇÕES NÃO TRIBUTADAS – QUITAÇÃO - EXTINÇÃO PELO PAGAMENTO - ENERGIA ELÉTRICA CONSUMIDA PELO ESTABELECIMENTO - PADARIA E SUPERMERCADO - INEXISTÊNCIA DE PROCESSO DE INDUSTRIALIZAÇÃO NAS OPERAÇÕES PRATICADAS POR SUPERMERCADOS - DENÚNCIA COMPROVADA. INDICAR COMO ISENTAS DO ICMS OPERAÇÕES COM MERCADORIAS OU PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS SUJEITAS AO IMPOSTO ESTADUAL – DENÚNCIA CARACTERIZADA. VENDAS SEM EMISSÃO DE DOCUMENTAÇÃO FISCAL - LEVANTAMENTO QUANTITATIVO – ACUSAÇÃO COMPROVADA EM PARTE. DESPROPORCIONALIDADE DA MULTA NÃO CONFIGURADA. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE – MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA -RECURSOS HIERÁRQUICO E VOLUNTÁRIO DESPROVIDOS.

- A ordem de serviço deve ser considerada documento de utilização interna da Secretaria de Estado da Fazenda que possui o condão de delimitar as regras e responsabilidades pertinentes ao seu funcionamento. Não obstante tal documento possuir efeitos internos, poderá, em caso de cientificação do contribuinte, estabelecer marco temporal da ação fiscal e, por via direta, demarcar a espontaneidade do contribuinte quanto à matéria investigada. A ordem de serviço anexada aos autos comprova a regularidade do procedimento.
- O efeito devolutivo do Recurso Voluntário fica adstrito às matérias suscitadas na impugnação. Considerando que o contribuinte não abordou qualquer questionamento específico sobre a acusação “0188 – indicar como isentas do ICMS, operações c/ mercadorias ou prestações de serviços sujeitas ao imposto estadual”, o crédito deve ser reconhecido como incontroverso, nos termos do art. 81 do RICRF-PB.
- O pagamento espontâneo pelo contribuinte tornou extinto parte do crédito tributário relativo à acusação 0325 – Falta de Recolhimento do Imposto Estadual (ativo fixo, produtos de informática, operação sujeita ao regime de substituição tributária e mercadorias tributadas como isenta) nos termos do artigo 156, I, do CTN
- Entendimento dos tribunais superiores, com base na legislação do IPI, considera que as atividades de panificação e de congelamento de produtos perecíveis por supermercado não configuram processo de industrialização de alimentos, confirmando a apropriação indevida de créditos fiscais oriundos das aquisições de energia elétrica para utilização na padaria da empresa.
- Irregularidade na ausência de débitos do ICMS nos documentos fiscais emitidos, ante o fato de o contribuinte considerar como isentas operações sujeitas ao imposto.
- Levantamento Quantitativo realizado com base nas informações prestadas pela própria Autuada, por meio do SPED, garante a certeza e liquidez do crédito tributário. Necessidade de correção do lançamento em virtude da ausência de provas da materialidade da infração em relação aos exercícios 2011 a 2014.
- Súmula Administrativa nº 03 – limitação material na competência dos órgãos administrativos julgadores. Impossibilidade de reconhecimento da natureza confiscatória da multa.
- Ajustes realizados e correção da multa recidiva acarretaram a redução do crédito tributário.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

A C O R D A M os membros do Tribunal Pleno de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o VOTO pelo recebimento do recurso de ofício, por regular, e do voluntário, por regular e tempestivo e, quanto ao mérito, pelo desprovimento de ambos, para manter inalterada a decisão recorrida que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração 93300008.09.00002016/2015-89, lavrado em 10 de novembro de 2015 contra a empresa BOMPREÇO SUPERMERCADOS DO NORDESTE LTDA., inscrição estadual nº 16.175.204-7, nos autos devidamente qualificada, e declarou devido o crédito tributário no valor total de R$ 312.767,05 (trezentos e doze mil, setecentos e sessenta e sete reais e cinco centavos), sendo R$ 162.295,37 (cento e sessenta e dois mil, duzentos e noventa e cinco reais e trinta e sete centavos) de ICMS, por infringência aos artigos 106; 106, combinado com os artigos 52, 54, e § 2º, incisos I e II, 2º, 3º, e 60, inciso I, alínea “b”, e inciso III, alínea “d” e inciso I; 158, inciso I, e 160, inciso I, todos do RICMS, aprovado pelo Decreto nº. 18.930/97, R$ 147.801,98 (cento e quarenta e sete mil, oitocentos e um reais e noventa e oito centavos), de pena de multa por infração, com fulcro no artigo 82, incisos IV e V, alíneas “a” e “h”, da Lei 6.379/96, alterado pelo artigo 1º, incisos XI e XII, da Lei nº 10.008/2013 e R$ 2.669,70 (dois mil, seiscentos e sessenta e nove reais e setenta centavos), de multa recidiva de 50%, com base no artigo 87, da Lei nº 6.379/96.
 

Ao tempo em que mantenho CANCELADO o crédito tributário no total de R$ 950.549,51 (novecentos e cinquenta mil, quinhentos e quarenta e nove reais e cinquenta e um centavos), sendo R$ 465.739,45 (quatrocentos e sessenta e cinco mil, setecentos e trinta e nove reais e quarenta e cinco centavos) de ICMS, R$ 465.739,45 (quatrocentos e sessenta e cinco mil, setecentos e trinta e nove reais e quarenta e cinco centavos) de multa por infração e R$ 19.070,61 (dezenove mil, setenta reais e sessenta e um centavos) de multa recidiva.


Convém ressaltar que o contribuinte efetuou o recolhimento de parte do crédito tributário.
           

Intimações necessárias a cargo da repartição preparadora, na forma regulamentar.
                                                       

                                     P.R.I                        .


                          Tribunal Pleno, Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 31 de julho de 2020.


                                                                           PAULO EDUARDO DE FIGUEIREDO CHACON
                                                                                                Conselheiro Relator

 
                                                                                       LEONILSON LINS DE LUCENA
                                                                                                         Presidente

 

articiparam do presente julgamento os membros do Tribunal Pleno de Julgamento, ALEX TAVEIRA DOS SANTO (Suplente), JOSÉ ERIELSON ALMEIDA DO NASCIMENTO (Suplente), PETRÔNIO RODRIGUES LIMA, SIDNEY WATSON FAGUNDES DA SILVA, RODRIGO DE QUEIROZ NÓBREGA, NAYLA COELI DA COSTA BRITO CARVALHO (Suplente), JULIANA FIGUEIREDO E CARVALHO COSTA,THAÍS GUIMARÃOES TEIXEIRA FONSECA E LEONARDO DO EGITO PESSOA.

 

                                                     SANCHA MARIA FORMIGA CAVALCANTE E RODOVALHO DE ALENCAR
                                                                                               Assessora Jurídica 

Relatório

#No Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002016/2015-89, lavrado em 10 de novembro de 2015 contra a empresa BOMPREÇO SUPERMERCADOS DO NORDESTE LTDA., inscrição estadual nº 16.175.204-7, relativamente a fatos geradores ocorridos entre 1/1/2011 e 31/12/2014, constam as seguintes denúncias, ipsis litteris:

 

0325 - FALTA DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO ESTADUAL >> Falta de recolhimento do imposto estadual.

 

Nota Explicativa:

TAL IRREGULARIDADE EVIDENCIOU-SE PELO FATO DE O CONTRIBUINTE EM DESACORDO COM A LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA PERTINENTE UTILIZOU-SE INDEVIDAMENTE DE CRÉDITOS FISCAIS, NAS SITUAÇÕES ABAIXO:

 

1.ATIVO FIXO: FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS, EM VIRTUDE DE O CONTRIBUINTE TER APROVEITADO O CRÉDITO FISCAL, CONCERNENTE À AQUISIÇÃO DE ATIVO FIXO, EM MONTANTE SUPERIOR AO DEVIDO, TENDO EM VISTA A INOBSERVÂNCIA DA CORRETA FORMA PARA A APURAÇÃO DO IMPOSTO EM CADA PERÍODO. ART.78, I, II E III, DO RICMS/PB, APROV. PELO DEC. 18.930/97. ART. 82, V, “H”, DA LEI Nº 6.379/96 100%

 

2.ENERGIA ELÉTRICA: CONTRARIANDO DISPOSITIVOS LEGAIS, O CONTRIBUINTE SE CREDITOU DO ICMS DESTACADO EM DOCUMENTO(S) FISCAL(IS), RELATIVO(S) À ENTRADA DE ENERGIA ELÉTRICA CONSUMIDA PELO ESTABELECIMENTO, EM HIPÓTESE NÃO PREVISTA NA LEGISLAÇÃO FISCAL, RESULTANDO NA FALTA DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO ESTADUAL. ART. 72, §1º, II, DO RICMS/PB, APROV. P/ DEC. N. 18.930/97. ART. 82, V, “H”, DA LEI Nº 6.379/96 100%

 

3.PRODUTOS DE INFORMÁTICA: CONTRARIANDO DISPOSITIVOS LEGAIS, O CONTRIBUINTE CREDITOU-SE DO ICMS DESTACADO EM DOCUMENTO(S) FISCAL(IS) EM VALOR MAIOR QUE O PERMITIDO, RESULTANDO NA FALTA DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO ESTADUAL, EM RELAÇÃO À ENTRADA DE PRODUTOS DE INFORMÁTICA SUJEITOS AO MANDAMENTO DO ART. 33, IX DO RICMS/PB SEM A OBSERVÂNCIA A REDUÇÃO DE BASE DE CÁLCULO. ART. 74 C/C ART. 75, § 1º DO RICMS/PB, APROV. P/ DEC. 18.930/97. ART. 82, V, “H”, DA LEI Nº 6.379/96 100%

 

4.OPERAÇÃO SUJEITA AO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA: FALTA DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO ESTADUAL, TENDO EM VISTA O CONTRIBUINTE TER APROVEITADO INDEVIDAMENTE COMO CRÉDITO FISCAL, O ICMS NORMAL DESTACADO EM DOCUMENTO(S) FISCAL(IS), ORIUNDA DE OPERAÇÃO SUJEITA AO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA, CUJA FASE DE TRIBUTAÇÃO JÁ ESTAVA ENCERRADA. ART. 391, § 6º, DO RICMS/PB, APROV. PELO DEC. 18.930/97. ART. 82, V, “H”, DA LEI Nº 6.379/96. 100%

 

5.MERCADORIAS TRIBUTADAS COMO ISENTAS: FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS, EM VIRTUDE DE O CONTRIBUINTE TER APROVEITADO CRÉDITOS FISCAIS ORIUNDOS DE OPERAÇÕES NÃO TRIBUTADAS PELO IMPOSTO ESTADUAL ART. 82, I, DO RICMS, APROV. PELO DEC. N 18.930/97 - ART. 82, V, “H” DA LEI N. 6.379/96 : 100% SEGUEM PLANILHAS EXPLICATIVAS EM PAPEL E EM MIDIA DIGITAL QUE SÃO PARTES INTEGRANTES DESTE AUTO DE INFRAÇÃO.

 

0188 – INDICAR COMO ISENTAS DO ICMS, OPERAÇÕES C/ MERCADORIAS OU PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS SUJEITAS AO IMPOSTO ESTADUAL. >> Falta de recolhimento do imposto estadual, face à ausência de débitos(s) do imposto nos livros próprios, em virtude de o contribuinte ter indicado no(s) documento(s) fiscal(is) operações com mercadorias tributáveis ou prestações de serviços como sendo isenta(s) de ICMS.

 

Nota Explicativa:

INDICAR NAS VENDAS COMO ISENTAS AS MERCADORIAS SUJEITAS A TRIBUTAÇÃO. SEGUEM PLANILHAS EXPLICATIVAS EM MIDIA DIGITAL QUE SÃO PARTES INTEGRANTES DESTE AUTO DE INFRAÇÃO

 

0022 – VENDAS SEM EMISSÃO DE DOCUMENTAÇÃO FISCAL >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte vendeu mercadorias tributáveis sem a emissão de documentação fiscal, culminando na falta de recolhimento do imposto.

 

Nota Explicativa:

FOI REALIZADO O LEVANTAMENTO QUANTITATIVO DE MERCADORIAS – PERÍODO DE 2010 A 2014 – ONDE FOI DETECTADO VENDA DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS SEM A EMISSÃO DE DOCUMENTO FISCAL. SEGUEM PLANILHAS EXPLICATIVAS EM PAPEL E EM MIDIA DIGITAL QUE SÃO PARTES INTEGRANTES DESTE AUTO DE INFRAÇÃO.

           

Foram dados como infringidos, além dos dispositivos destacados na Nota Explicativa do Auto de Infração, os artigos 106 c/c art. 52; art. 54 e § 2º, I e II; art. 2º; art. 3º; art. 60, I, “b” e III, “d” e “l”; art. 158, I e art. 160, I; todos do RICMS/PB, com proposição das penalidades previstas no artigo 82, IV e V, “a” e “h”, da Lei n° 6.379/96 e apurado um crédito tributário no valor de R$ 1.263.316,56 (um milhão, duzentos e sessenta e três mil, trezentos e dezesseis reais e cinquenta e seis centavos), sendo R$ 628.034,82 (seiscentos e vinte e oito mil, trinta e quatro reais e oitenta e dois centavos) de ICMS, R$ 613.541,43 (seiscentos e treze mil, quinhentos e quarenta e um reais e quarenta e três centavos) de multas por infração e R$ 21.740,31 (vinte e um mil, setecentos e quarenta reais e trinta e um centavos) de multa por recidiva.

 

Documentos instrutórios às fls. 10 a 31.

 

Cientificada, pessoalmente da ação fiscal em 25 de novembro de 2015, a autuada apresentou reclamação tempestiva em 28/12/2014 (fls. 23 a 54), por meio da qual afirma, em síntese, que:

 

a)        É legítimo o uso de crédito de energia elétrica consumida na padaria, por ser considerado processo de industrialização e por força do princípio da não-cumulatividade;

b)        Que o levantamento quantitativo realizado pela auditoria não alcançou a totalidade das operações realizadas pela impugnante, uma vez que foi desconsiderado o desmembramento de produtos, que ocorre entrada de itens que não são comercializados e que não foi considerado o índice de perdas normais no processo de comercialização;

c)        Que é necessária a realização de perícia, para comprovação de que toda a mercadoria que adentrou no estoque veio acompanhada de documento fiscal idôneo e que a fiscalização não reagrupou os produtos em um mesmo código;

d)       Que a multa apresenta caráter confiscatório;

e)        Que deve ser aplicado o princípio do in dubio pro contribuinte, com interpretação mais favorável ao contribuinte.

 

Com informação de antecedentes fiscais (fl. 131 e 132), os autos foram conclusos (fl. 133) e remetidos à Gerência Executiva de Julgamentos de Processos Fiscais – GEJUP, onde foram distribuídos para a julgadora fiscal Adriana Cássia Lima Urbano, que decidiu pela parcial procedência do feito fiscal, nos termos da ementa que abaixo reproduzo:

 

DILIGÊNCIA. INDEFERIMENTO. FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DE CRÉDITOS FISCAIS. INDICAR COMO ISENTAS MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS. VENDAS SEM EMISSÃO DE DOCUMENTO FISCAL. FALTA DE PROVAS DA ACUSAÇÃO. CONFIRMAÇÃO PARCIAL DAS IRREGULARIDADES. QUITAÇÃO PARCIAL. EXCLUSÃO PARCIAL DA MULTA RECIDIVA. APLICAÇÃO DA LEI Nº 6.379/96.

Descabe o pedido de diligência ou perícia quando presentes nos autos todos os elementos necessários para que a autoridade julgadora forme sua convicção.

Ausência nos autos do demonstrativo do Levantamento Quantitativo, referentes aos exercícios autuados, acostado apenas parcialmente o concernente a 2010, impossibilitando a manutenção na íntegra da denúncia.

Reconhecimento da autuada da prática da infração de falta de recolhimento, no que se refere à utilização indevida de crédito tributário, decorrente de Ativo Fixo; de produtos de informática, sujeitos à redução de Base de Cálculo; daqueles sujeitos ao regime da Substituição Tributária; e dos decorrentes de operações não tributadas, pela quitação do crédito tributário exigido na inicial, conforme reza o artigo 156, do CTN.

Considerando a existência de antecedentes fiscais, apenas, para os períodos a partir de julho de 2014, a multa por reincidência deve ser excluída nos períodos anteriores, termos do artigo 87 da Lei nº 6.379/96.

AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE

 

Cientificada da decisão de primeira instância por via DT-e em 07 de maio de 2019, e inconformada com os termos da sentença que fixou o crédito tributário em R$ 312.767,05 (trezentos e doze mil, setecentos e sessenta e sete reais e cinco centavos), a autuada, por intermédio de seus advogados, protocolou, em 04 de junho de 2019, recurso voluntário nesta instância ad quem, cabendo o destaque para os seguintes pontos:

 

a)      Argui a nulidade do Auto de Infração, alegando que a fiscalização não apresentou ao contribuinte o Ordem de Serviço, em síntese, que tal postura não comprovou a ciência do contribuinte da fiscalização, o cumprimento do prazo de validade da auditoria, a prorrogação do prazo para conclusão da fiscalização, qual o período fiscalizado está contido na autorização para fiscalizar e se os auditores estavam designados para proceder à lavratura do auto;

b)      Suscita a nulidade relativa ao cerceamento do direito de defesa decorrente da acusação de indicar como isentas do ICMS operações com mercadorias sujeitas ao imposto estadual, pois entende que faltou a identificação do item para utilizar a seção preço, sem indicar a mercadoria e o embasamento para a tributação à alíquota de 17%, em suma, o regime de tributação aplicado a cada mercadoria autuada;

c)      No mérito, que a utilização do crédito de energia elétrica no processo de industrialização realizados pela recorrente são legítimos;

d)     Que existem produtos identificados por mais de um código pelo desmembramento;

e)      Que existem perdas normais na atividade, comprovado pelo relatório da ABRAS – Associação Brasileira de Supermercados, que aponta índice médio de quebra de estoque dentro da normalidade da atividade econômica;

f)       Insurge-se contra a aplicação da multa taxando-a de desproporcional e confiscatória, por não se comprovar o intuito de fraude e pela exorbitância de seus valores;

g)      Aduz que a legislação deve ser interpretada levando em consideração o princípio in dubio pro contribuinte;

h)      Por fim, requer que seja dado provimento ao recurso para declarar a improcedência da exigência fiscal;

i)        Sucessivamente, pede a redução da multa aplicada ou o seu afastamento, em respeito ao princípio da razoabilidade, proporcionalidade e do não confisco;

 

Remetidos, os autos, a este Colegiado, foram, a mim, distribuídos.

 

Este é o relatório.

 

 

Em exame, o recurso de ofício e voluntário interposto contra decisão de primeira instância que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002016/2015-89, lavrado em 10 de novembro de 2015, contra a empresa BOMPREÇO SUPERMERCADOS DO NORDESTE LTDA, inscrição estadual nº 16.175.204-7, com exigência do crédito tributário anteriormente relatado.

 

De forma introdutória, cabe registrar que deve ser reconhecida a tempestividade do recurso interposto pelo contribuinte, apresentado nos contornos do art. 77 da Lei nº 10.094/13, bem como que da análise dos autos é possível constatar que foram cumpridos os requisitos obrigatórios estabelecidos no art. 142[2], estando resguardada a legalidade do procedimento fiscal, vez que a natureza da infração e a pessoa do infrator estão meridianamente determinadas nos autos, circunstâncias, por si só, suficientes para garantir a legalidade do procedimento fiscal.

 

O contribuinte sustenta, em preliminar, a nulidade do feito decorrente da ausência de ordem de serviço e cerceamento de defesa, temas que serão abordados de forma individualizada.

 

PRELIMINAR - NULIDADE – AUSÊNCIA DE ORDEM DE SERVIÇO

 

De forma concisa, é possível identificar o cerne da questão suscitada pelo contribuinte da seguinte forma: a nulidade do procedimento estaria justificada pela ausência de notificação da ordem de serviço, ou seja, a fiscalização não comprovou a ciência do contribuinte da fiscalização, o cumprimento do prazo de validade da auditoria, a prorrogação do prazo para conclusão da fiscalização, qual o período fiscalizado está contido na autorização para fiscalizar e se os auditores estavam designados para proceder à lavratura do auto.

 

Não há como prosperar o argumento apresentado pelo recorrido, uma vez que a legitimidade da atuação da autoridade fiscal prescinde da ordem de serviço, que deve ser considerado documento de utilização interna da Secretaria de Estado da Fazenda para que sejam delimitadas as regras pertinentes ao seu funcionamento. Isso não quer dizer que o contribuinte não possa tomar ciência de atos fiscalizatórios por meio de ordem de serviço, cujo utilização apresentará como principal consequência a delimitação temporal da espontaneidade do contribuinte.

 

A desnecessidade de ordem de serviço para legitimar a atuação fiscal tributaria já foi debatida no Poder Judiciário, senão veja-se o Acórdão do TJDFT:

 

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. APREENSÃO DE MERCADORIAS DESACOMPANHADAS DE NOTA FISCAL. LAVRATURA DO AUTO DE INFRAÇÃO E APREENSÃO. ORDEM DE SERVIÇO PARA LEGITIMAR A ATUAÇÃO DO FISCAL TRIBUTÁRIO. DESNECESSIDADE. NULIDADE DA AÇÃO FISCAL. INOCORRÊNCIA.

I - Não há se falar em exorbitância de atribuição, decorrente de ausência de ordem de serviço, se a agente da fiscalização tributária que lavrou o auto de infração e apreensão de mercadorias integrava a Gerência de Fiscalização Itinerante e estava autorizada ao exercício de sua atividade, nos termos do que dispõem o inciso IV, do art. 131, da Portaria nº. 563/02 da Secretaria de Fazenda; e o §1º do art. 53 da Lei nº. 1.254/96.

II - A ordem de serviço de que trata o artigo 9-A do Decreto nº. 16.106/94 é documento de utilização interna da Secretaria de Estado da Fazenda, sendo, portanto, despicienda na lavratura do auto de infração.

III - Não merece prosperar a alegação de nulidade do auto de infração por ter sido ele lavrado por apenas um agente fiscal, na medida em que tal hipótese não se insere no rol taxativo do artigo 87 do Decreto nº. 16.106/94, que estabelece os casos de nulidade do procedimento administrativo fiscal.

IV - Negou-se provimento ao recurso. Unânime. [4].

 

Ad argumentandum tantum, não há qualquer nulidade presente na acusação, pois além de ter sido disponibilizada a lista dos itens de forma específica (planilha inserida na mídia digital - fls. 29), as saídas internas promovidas pelo contribuinte possuem como regra, à época dos fatos geradores, a aplicação da alíquota no percentual de 17%, conforme inciso I do art. 11 da Lei nº 6.379/969, ou seja, como as operações isentas enquadram-se como exceções, caberia ao contribuinte indicar uma a uma as exceções que justificassem a tributação utilizada.

 

MÉRITO – FALTA DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO ESTADUAL - ENERGIA ELÉTRICA

 

A acusação “0325 – Falta de Recolhimento do Imposto Estadual” abarca cinco situações de utilização indevida de créditos fiscais, sendo relevante frisar que, desde a primeira instância, o contribuinte reconheceu parcialmente os seguintes créditos tributários, senão, confira-se:

 

Importa destacarmos que a autuada reconheceu a procedência dos
créditos lançados, tendo, inclusive, quitado os valores lançados referentes às seguintes situações:

- Ativo Fixo: aproveitamento de crédito fiscal em montante superior ao devido;

- Produtos de Informática: creditamento do ICMS em valores maiores do que os permitidos;

- Operações Sujeitas ao Regime de Substituição Tributária: aproveitamento de crédito de ICMS normal destacado em documentos fiscais que acobertaram operações sujeitas ao regime de substituição tributária cuja fase de tributação já havia sido encerrada;

- Aproveitamento de créditos fiscais oriundos de operações não tributadas pelo imposto estadual.

Sendo assim, relativamente à primeira acusação descrita no libelo
acusatório, o contencioso restringiu-se à análise acerca da possibilidade ou não de creditamento do ICMS relativamente à entrada de energia elétrica consumida pelo estabelecimento.

 

Desta feita, permaneceu como ponto controvertido a possibilidade de utilização de crédito de ICMS decorrente da entrada de energia elétrica consumida pela estabelecimento no setor de panificação.

 

Os argumentos apresentados no Recurso Voluntário não são aptos à ensejar revisão da decisão de primeira instância, que apresentou com maestria a correta interpretação quanto ao tratamento tributário dado ao uso do crédito do ICMS relativo à entrada de energia elétrica.

 

Atualmente, há entendimento no STJ que informa que as atividades de panificação e de congelamento de produtos perecíveis em supermercados não configuram atividade de industrialização:

STJ - RECURSO ESPECIAL : REsp 1117139 RJ 2009/0099551-5

PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. ICMS. CREDITAMENTO (PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE). AQUISIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA CONSUMIDA NO ESTABELECIMENTO COMERCIAL (SUPERMERCADO). ATIVIDADES DE PANIFICAÇÃO E CONGELAMENTO DE ALIMENTOS. ARTIGO 33, II, B, DA LEI COMPLEMENTAR 87/96. ARTIGO 46, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CTN. DECRETO 4.544/2002 (REGULAMENTO DO IPI). PROCESSO DE INDUSTRIALIZAÇÃO. NÃO CARACTERIZAÇÃO. CREDITAMENTO DO ICMS. IMPOSSIBILIDADE.

 No que se refere à legislação de regência do ICMS no Estado da Paraíba, existe disciplinamento relativo à utilização de créditos relativos à entrada de energia elétrica quando consumida no processo de industrializaçãona residência do preparador ou em restaurantes, bares, sorveterias, confeitarias, padarias, quitandas e semelhantes, desde que os produtos se destinem a venda direta a consumidor;

 

Desta feita, deve ser considerada correta a decisão da instância prima, que fundamentou a validade do crédito tributário no arcabouço legislativo, precedente judicial e administrativo sobre o tema, demonstrando a inadequação da classificação da natureza da atividade de panificação e congelamento de alimentos realizada pelo contribuinte.

 

MÉRITO – VENDAS SEM EMISSÃO DE DOCUMENTAÇÃO FISCAL

 

O Conselho de Recursos Fiscais da Paraíba há muito já pacificou o entendimento de que o levantamento quantitativo constitui técnica legítima de que se vale a fiscalização na aferição da regularidade fiscal do contribuinte, nas mesmas palavras:

 

Acórdão nº 216/2017

Processo nº 017.014.2013-9

Recursos HIE/VOL/CRF Nº 328/2014

1ª RECORRENTE:GERÊNCIA EXEC. DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS.

2ª RECORRENTE:J S TECIDOS LTDA.

1ª RECORRIDA:J S TECIDOS LTDA.

2ª RECORRIDA:GERÊNCIA EXEC. DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS.

PREPARADORA:RECEBEDORIA DE RENDAS DE J. PESSOA.

AUTUANTE(S):SILAS RIBEIRO TORRES / MAXWELL S. UMBUZEIRO.

RELATORA:CONSª. MARIA DAS GRAÇAS D. O. LIMA.

 

LEVANTAMENTO QUANTITATIVO. AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS COM RECEITAS OMITIDAS. VENDAS DE MERCADORIAS SEM EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS. CONFIRMAÇÃO. PENALIDADE. REDUÇÃO. AUTO DE INFRAÇÃO E TERMO COMPLEMENTAR PARCIALMENTE PROCEDENTES. MANTIDA A DECISÃO SINGULAR. RECURSOS HIERÁRQUICO E VOLUNTÁRIO DESPROVIDOS.

 

O Levantamento Quantitativo Por Espécie é uma técnica absolutamente legítima de que se vale a Fiscalização na aferição da regularidade fiscal do contribuinte, a qual consiste no comparativo das entradas, saídas e estoques, inicial e final, de mercadorias, em determinado período, cujo resultado somente cede lugar a alterações diante da existência de equívocos na alocação dos itens selecionados, tanto na espécie como na quantidade, bem como nos seus valores, levados a efeito no quantitativo. No caso, o reexame fiscal do lançamento de ofício – auto infracional e Termo Complementar de Infração - efetuado mediante o deferimento da segunda diligência solicitada, no fito de corrigir equívocos perpetrados por ocasião do procedimento inaugural e da primeira diligência promoveu incremento no valor do ICMS, cujo lançamento tendente à complementação do crédito tributário original não tem cabimento, nesta instância “ad quem”, sob pena de violação ao duplo grau de jurisdição, o que impõe a esta relatoria ater-se aos limites da lide, quanto ao valor do imposto devido. Mantidos os ajustes na penalidade em virtude da aplicação de sanção menos severa prevista em lei posterior.

 

Acórdão 430/2018

PROCESSO Nº1677422013-4

PRIMEIRA CÂARA DE JULGAMENTO

Recorrente:ARCELORMITTAL BRASIL S.A.

Recorrida:GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS-GEJUP

Repartição Preparadora:COLETORIA ESTADUAL DE PRIMEIRA CLASSE-CABEDELO

Autuantes:FERNANDO ANTONIO CRUZ VIEGAS DA SILVA/JOSE JAIDIR DA SILVA

Relatora:CONS.ª GILVIA DANTAS MACEDO

 

NULIDADE - PRELIMINARES REJEITADAS - AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS COM RECEITAS OMITIDAS – VENDAS SEM EMISSÃO DE DOCUMENTAÇÃO FISCAL – LEVANTAMENTO QUANTITATIVO DE MERCADORIAS – DENÚNCIAS COMPROVADAS - MANTIDA A DECISÃO MONOCRÁTICA - AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE – RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO.

 

Prejudicial de Decadência. Manutenção da regra matriz prevista pelo artigo 173, inciso I do CTN, para as acusações derivadas de falta de recolhimento do imposto por omissão de saídas pretéritas de mercadorias em operações tributadas. Preliminar não acolhida. O levantamento quantitativo por espécie constitui uma técnica absolutamente legítima de que se vale a fiscalização na aferição da situação tributária do sujeito passivo. O lançamento indiciário decorrente do emprego dessa técnica de auditoria fiscal, elaborado com base nas informações prestadas pela própria autuada em seus arquivos magnéticos enviados à Secretaria de Estado da Receita da Paraíba, tem o efeito de transferir ao sujeito passivo, legítimo possuidor direto da documentação fiscal que lhe pertence, a responsabilidade da prova contrária e eficaz, tendente a elidir ou minimizar os efeitos do referido procedimento fiscal.

 

Caso sejam constatadas diferenças tributáveis, os Auditores Fiscais devem considerar a conduta do Contribuinte como infringente aos artigos 158, I e 160, I, ambas do RICMS/PB, in verbis:

 

Art. 158. Os contribuintes, excetuados os produtores agropecuários, emitirão Nota Fiscal, modelos 1 ou 1-A, Anexos 15 e 16:

 

I - sempre que promoverem saída de mercadorias;

 

(...)

 

Art. 160. A nota fiscal será emitida:

 

I - antes de iniciada a saída das mercadorias;

 

A técnica do levantamento quantitativo, no presente caso, se presta a demonstrar a venda sem emissão de documento fiscal, uma vez que confirma a diminuição do estoque sem o correspondente cumprimento da obrigação acessória.

 

A sistemática adotada corresponde, portanto, a simples operação aritmética, que na esteira do posicionamento E. Conselho de Recursos Fiscais da Paraíba, “consiste no comparativo das entradas, saídas e estoques, inicial e final, de mercadorias, em determinado período, cujo resultado somente cede lugar a alterações diante da existência de equívocos na alocação dos itens selecionados”.

 

No caso em tela, o levantamento foi realizado com base nas declarações fornecidas pelo contribuinte, utilizando como referência o “exercício fechado” de 2010O código utilizado não pode ser duplicado ou atribuído a itens (produto ou serviço) diferentes. Os produtos e serviços que sofrerem alterações em suas características básicas deverão ser identificados com códigos diferentes. Em caso de alteração de codificação, deverão ser informados o código e a descrição anteriores e as datas de validade inicial e final no registro 0205;

b)       ...........

c)       ...........

d)       A discriminação do item deve indicar precisamente o mesmo, sendo vedadas discriminações diferentes para o mesmo item ou discriminações genéricas (a exemplo de “diversas entradas”, “diversas saídas”, “mercadorias para revenda”, etc), ressalvadas as operações abaixo, desde que não destinada à posterior circulação ou apropriação na produção: (g. n.).

Ademais, não se verifica qualquer vinculação desses produtos a um novo subproduto objeto de desmembramento do original.

 Relativamente às perdas de produtos, as quais teriam impossibilitado sua venda e que não teriam sido consideradas pela fiscalização nos trabalhos referentes ao Levantamento Quantitativo, deve-se considerar que compete ao contribuinte, quando se depara com circunstâncias dessa natureza, adotar as providências necessárias a prevenir prejuízos fiscais, quais sejam: promover a emissão de nota fiscal, com CFOP 5.927, para lançamento a título de baixa de estoque decorrente de perda, roubo ou deterioração e efetuar a anulação dos créditos fiscais relativos à entrada das mercadorias objeto de sinistro (furto, roubo, extravio, deterioração, quebra normal) ou de qualquer outro evento que impossibilite a realização da operação posterior (art. 85, IV do RICMS/PB).

O levantamento quantitativo realizado utilizou como referência o “exercício fechado”, respeitando todos os dados de estoque disponibilizados pelo contribuinte, o que demonstra a correção do procedimento adotado, não sendo possível acatar os argumentos apresentados no Recurso Voluntário.


DA NATUREZA CONFISCATÓRIA DA MULTA

No tocante às penalidades aplicadas, a fiscalização, corretamente, cominou os percentuais previstos no art. 82, IV e V, “a” e “h”, da Lei n° 6.379/96, conforme as alterações introduzidas pela Lei nº 10.008/2013, litteris:
 

Art. 82. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso II, do art. 80, serão as seguintes:

 (...)

IV - de 75% (setenta e cinco por cento) aos que indicarem como isentas ou não tributadas, nos documentos fiscais, as operações ou prestações sujeitas ao imposto;

 

(...)
                                                  V - de 100% (cem por cento):

(...)


a) aos que deixarem de emitir nota fiscal pela entrada ou saída de mercadorias, de venda a consumidor ou de serviço, ou as emitirem sem observância dos requisitos legais;

(...)

h) aos que utilizarem crédito indevido ou inexistente, desde que resulte na falta de recolhimento do imposto, sem prejuízo do estorno do crédito;

O contribuinte sustenta, ainda, que a multa aplicada desconsidera o princípio da proporcionalidade e razoabilidade, argumento que não pode ser acatado em instância administrativa, conforme preconiza a Lei nº 10.094/13, que regulamenta o Processo Administrativo Tributário no Estado da Paraíba e instituiu em seu art. 55, limitação material na competência dos órgãos julgadores, mais especificamente, a declaração de inconstitucionalidade ou a aplicação da equidade, inviabilizando o pedido formulado, senão veja-se:

 Art. 55. Não se inclui na competência dos órgãos julgadores:

I - a declaração de inconstitucionalidade;

II - a aplicação de equidade.

 Há de ser destacado que este entendimento também está em consonância com a Súmula Administrativa nº 03, publicada no Diário Oficial Eletrônico da Secretaria de Estado da Fazenda em 19/11/2019, cujo teor passa a ser reproduzido:


DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE

SÚMULA 03 – A declaração de inconstitucionalidade de lei não se inclui na competência dos órgãos julgadores administrativos. (Acórdãos nºs: 436/2019; 400/2019; 392/2019; 303/2019; 294/2018; 186/2019; 455/2019)


Quanto à aplicação da multa por reincidência, esta foi decorrente da informação de que o sujeito passivo possuía antecedentes fiscais, conforme previsão do art. 87 da Lei nº 6.379/96, abaixo transcrito:

 Art. 87. A reincidência punir-se-á com multa acrescida de 50% (cinquenta por cento), adicionando-se a essa pena 10% (dez por cento) da multa original a cada nova recidiva.

Parágrafo único. Considera-se reincidência a prática de nova infração ao mesmo dispositivo legal, por parte da mesma pessoa, natural ou jurídica, dentro de 5 (cinco) anos contados da data do pagamento da infração, da decisão definitiva referente à infração anterior ou da inscrição em Dívida Ativa na hipótese de crédito tributário não quitado ou não parcelado, conforme disposto no art. 39 na Lei nº 10.094, de 27 de setembro de 2013.

 Diante de tal regramento, a instância prima verificou a regularidade da propositura da multa por reincidência[8].

 Todos os argumentos expostos demonstram o acerto da decisão monocrática proferida em primeira instância.
  
Por todo o exposto,
              

VOTO pelo recebimento do recurso de ofício, por regular, e do voluntário, por regular e tempestivo e, quanto ao mérito, pelo desprovimento de ambos, para manter inalterada a decisão recorrida que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração 93300008.09.00002016/2015-89, lavrado em 10 de novembro de 2015 contra a empresa BOMPREÇO SUPERMERCADOS DO NORDESTE LTDA., inscrição estadual nº 16.175.204-7, nos autos devidamente qualificada, e declarou devido o crédito tributário no valor total de R$ 312.767,05 (trezentos e doze mil, setecentos e sessenta e sete reais e cinco centavos), sendo R$ 162.295,37 (cento e sessenta e dois mil, duzentos e noventa e cinco reais e trinta e sete centavos) de ICMS, por infringência aos artigos 106; 106, combinado com os artigos 52, 54, e § 2º, incisos I e II, 2º, 3º, e 60, inciso I, alínea “b”, e inciso III, alínea “d” e inciso I; 158, inciso I, e 160, inciso I, todos do RICMS, aprovado pelo Decreto nº. 18.930/97, R$ 147.801,98 (cento e quarenta e sete mil, oitocentos e um reais e noventa e oito centavos), de pena de multa por infração, com fulcro no artigo 82, incisos IV e V, alíneas “a” e “h”, da Lei 6.379/96, alterado pelo artigo 1º, incisos XI e XII, da Lei nº 10.008/2013 e R$ 2.669,70 (dois mil, seiscentos e sessenta e nove reais e setenta centavos), de multa recidiva de 50%, com base no artigo 87, da Lei nº 6.379/96.

 Ao tempo em que mantenho CANCELADO o crédito tributário no total de R$ 950.549,51 (novecentos e cinquenta mil, quinhentos e quarenta e nove reais e cinquenta e um centavos), sendo R$ 465.739,45 (quatrocentos e sessenta e cinco mil, setecentos e trinta e nove reais e quarenta e cinco centavos) de ICMS, R$ 465.739,45 (quatrocentos e sessenta e cinco mil, setecentos e trinta e nove reais e quarenta e cinco centavos) de multa por infração e R$ 19.070,61 (dezenove mil, setenta reais e sessenta e um centavos) de multa recidiva.

 Convém ressaltar que o contribuinte efetuou o recolhimento de parte do crédito tributário.            

Intimações necessárias a cargo da repartição preparadora, na forma regulamentar.

[2] Art. 41. São requisitos do Auto de Infração e da Representação Fiscal:
I - a indicação da repartição preparadora;
II - a hora, a data e o local da lavratura;
III - a qualificação do autuado, o endereço, e dependendo do tributo, o número do registro no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF/MF), sua inscrição no Cadastro de Contribuintes do Estado (CCICMS/PB) e no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica do Ministério da Fazenda (CNPJ/MF);
IV - sendo o caso, a qualificação dos dirigentes ou responsáveis legais pela empresa, quando possível tal identificação;
V - a descrição da infração com o respectivo montante tributável;
VI - a capitulação da infração e a indicação da penalidade aplicável;
VII - o valor do tributo lançado de ofício;
VIII - o valor da penalidade aplicável;
IX - a intimação para o pagamento do tributo e penalidade ou para apresentação da impugnação, se for o caso, indicando o prazo e seu permissivo legal;
X - o esclarecimento de que, havendo expressa renúncia à impugnação, o contribuinte poderá beneficiar-se das reduções legais, nas hipóteses de pagamento, à vista ou parcelado;
XI - a assinatura e qualificação funcional do autor;
XII - a assinatura do autuado ou seu representante, inclusive na modalidade virtual, nos termos previstos na legislação, sendo substituída, no caso de recusa ou outro obstáculo, por declaração das razões pelas quais não foi feita a intimação;
XIII - a assinatura de testemunhas, quando houver.
[4] Art. 81. Caberá Recurso Voluntário da decisão proferida em primeira instância em processo contencioso ou de consulta, favorável à Fazenda Estadual, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data da intimação da sentença, na forma do art. 11 da Lei nº 10.094 , de 27 de setembro de 2013.

§ 1º O recurso terá efeitos suspensivo e devolutivo.

§ 2º O recurso poderá ser interposto pelo contribuinte ou por terceiro prejudicado.

§ 3º Caberá ao terceiro recorrente demonstrar o nexo de interdependência entre o seu interesse de intervir e a relação com a decisão recorrida submetida à apreciação do Conselho de Recursos Fiscais.

§ 4º O Recurso Voluntário devolverá ao Conselho de Recursos Fiscais o conhecimento da matéria impugnada, e será objeto de apreciação e julgamento as questões suscitadas na impugnação, ainda que a decisão de primeiro grau não as tenha apreciado, observado o disposto no art. 92 da Lei nº 10.094 , de 27 de setembro de 2013. (grifos acrescidos)
[6] Não constam na planilha mercadorias não destinadas à revenda: tais como camisão térmico, pallet, caixa plástica e sacolas.
[8] Art. 112. A lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto:

I - à capitulação legal do fato;

II - à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus efeitos;

III - à autoria, imputabilidade, ou punibilidade;

IV - à natureza da penalidade aplicável, ou à sua graduação. 

Tribunal Pleno, sessão realizada por meio de videoconferência, em 31 de julho de 2020..

Paulo Eduardo de Figueiredo Chacon
Conselheiro Relator