ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

Processo nº0525792015-8
TRIBUNAL PLENO
Recorrente:REYMED DISTRIBUIDORA LTDA
Recorrida:GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULG.DE PROCESSOS FISCAIS-GEJUP
Preparadora:CENTRO DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO DA GR5 DA SEFAZ–SOUSA
Autuante:LUIZ CLÁUDIO DOS SANTOS
Relator:CONS.ºSIDNEY WATSON FAGUNDES DA SILVA

ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – FALTA DE RECOLHIMENTO – ICMS CALCULADO NOS TERMOS DO DECRETO Nº 17.417/95 - DENÚNCIA CONFIGURADA EM PARTE – AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE - MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA – RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO.

- O contribuinte que adquire mercadorias sujeitas ao regramento da substituição tributária sem a devida retenção é responsável pelo pagamento do imposto.
- Em se tratando de produtos contemplados pelo Decreto nº 17.417/95, a aplicação das margens de valores agregados (MVA) para formação da base de cálculo do ICMS – ST é subsidiária, apenas sendo possível quando inexistentes os preços de que tratam o caput do artigo 2º do referido Decreto.
- A constatação de que o contribuinte recolhera parcela do ICMS – ST exigido por meio do Auto de Infração em momento anterior ao início do procedimento fiscal fez sucumbir parcela do crédito tributário lançado na peça acusatória.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

   A C O R D A M os membros do Tribunal Pleno de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o VOTO pelo recebimento do recurso voluntário, por regular e tempestivo e, quanto ao mérito, pelo seu desprovimento, para manter inalterada a decisão monocrática que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000644/2015-20, lavrado em 26 de abril de 2015 em desfavor da empresa REYMED DISTRIBUIDORA LTDA., condenando-a ao pagamento do crédito tributário no valor total de R$ 21.496,04 (vinte e um mil, quatrocentos e noventa e seis reais e quatro centavos), sendo R$ 10.748,02 (dez mil, setecentos e quarenta e oito reais e dois centavos) de ICMS, por afronta ao artigo 399, VI c/ fulcro no artigo 391, §§ 5º e 7º, II, ambos do RICMS/PB e R$ 10.748,02 (dez mil, setecentos e quarenta e oito reais e dois centavos) a título de multa por infração, com fulcro no artigo 82, V, “c”, da Lei nº 6.379/96.

Ao tempo em que mantenho cancelado o montante de R$ 2.130,82 (dois mil, cento e trinta reais e oitenta e dois centavos) exarado na decisão monocrática, sendo R$ 1.065,41 (um mil, sessenta e cinco reais e quarenta e um centavos) de ICMS e multa por infração de igual valor.

Intimações necessárias a cargo da repartição preparadora, na forma regulamentar.

   
                                     P.R.I                        .

                          Tribunal Pleno, Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 30 de julho de 2020.

 
                                                                                           SIDNEY WATSON FAGUNDES DA SILVA
                                                                                                              Conselheiro Relator

 
 
                                                                                                    LEONILSON LINS DE LUCENA
                                                                                                                     Presidente


Participaram do presente julgamento os membros do Tribunal Pleno de Julgamento, ALEX TAVEIRA DOS SANTO (Suplente), JOSÉ ERIELSON ALMEIDA DO NASCIMENTO (Suplente), PAULO EDUARDO DE FIGUEIREDO CHACON, PETRÔNIO RODRIGUES LIMA, RODRIGO DE QUEIROZ NÓBREGA, NAYLA COELI DA COSTA BRITO CARVALHO (Suplente), JULIANA FIGUEIREDO E CARVALHO COSTA,THAÍS GUIMARÃOES TEIXEIRA FONSECA E LEONARDO DO EGITO PESSOA.

 
                                                            SANCHA MARIA FORMIGA CAVALCANTE E RODOVALHO DE ALENCAR
                                                                                                         Assessora Jurídica

Relatório

#Trata-se de recurso voluntário interposto contra decisão monocrática que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000644/2015-20 lavrado em 26 de abril de 2015 em desfavor da empresa REYMED DISTRIBUIDORA LTDA., inscrição estadual nº 16.129.713-7.

Na referida peça acusatória, consta a seguinte denúncia, ipsis litteris:

 

0036 – FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA (CONTRIBUINTE SUBSTITUÍDO) >> Falta de recolhimento do ICMS Substituição Tributária, tendo em vista o contribuinte substituído ter adquirido mercadorias sujeitas ao regime de Substituição Tributária sem a devida retenção do imposto devido.

Nota Explicativa:

FALTA DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO, TENDO EM VISTA AS AQUISIÇÕES INTERESTADUAIS, SUJEITAS AO REGIME DO ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.

 

Em decorrência deste fato, o representante fazendário, considerando haver o contribuinte afrontado o disposto no artigo 399, VI c/ fulcro no artigo 391, §§ 5º e 7º, II, ambos do RICMS/PB, lançou um crédito tributário na quantia total de R$ 23.626,86 (vinte e três mil, seiscentos e vinte e seis reais e oitenta e seis centavos), sendo R$ 11.813,43 (onze mil, oitocentos e treze reais e quarenta e três centavos) de ICMS e R$ 11.813,43 (onze mil, oitocentos e treze reais e quarenta e três centavos) a título de multa por infração, com fulcro no artigo 82, V, “c”, da Lei nº 6.379/96.

Embasando a denúncia, a fiscalização anexou os seguintes documentos:

a)      Relatório denominado Consulta de Contribuinte Omissos / A Vencer / Inadimplentes (fls. 5 e 6);

b)      Cópia do DAR nº de controle 3008149259 (fls. 7);

c)      Extrato demonstrativo da fatura nº de controle 3008149259;

d)      DANFE´s relativos às notas fiscais indicadas na fatura de que trata o item anterior (fls. 9 a 12);

e)      Cópia do DAR nº de controle 3008290566 (fls. 13);

f)       Extrato demonstrativo da fatura nº de controle 3008290566 (fls. 14);

g)      DANFE relativo à nota fiscal consignada na fatura nº 3008290566 (fls. 15).

 

Depois de cientificada por via postal em 30 de abril de 2015 (fls. 17), a autuada protocolou, em 2 de junho de 2015, impugnação tempestiva contra os lançamentos dos créditos tributários consignados no Auto de Infração em análise (fls. 33 a 38)A autuação se refere aos documentos nº de controle 3008149259 e 3008290566;

b)      Os valores do ICMS calculados com base no PMC são abusivos e não condizem com a realidade dos preços praticados;

c)      No caso de produtos genéricos e similares, a aplicação do Preço Máximo ao Consumidor (PMC) é desarrazoada, vez que o valor de venda destes produtos é inferior ao do produto “ético”;

d)     Os Estados de Pernambuco e do Rio Grande do Norte ajustaram suas legislações de forma a reduzir a carga tributária dos medicamentos genéricos e similares;

e)      A empresa pagou o ICMS devido na operação de entendeu correto por meio dos DAR nº 3008203425, 3008203605 e 5000000000501740, nos valores de R$ 548,25 (quinhentos e quarenta e oito reais e vinte e cinco centavos), R$ 432,56 (quatrocentos e trinta e dois reais e cinquenta e seis centavos) e R$ 240,93 (duzentos e quarenta reais e noventa e três centavos), respectivamente;

f)       Os valores exigidos pelo Estado da Paraíba para os casos em tela representam verdadeiro confisco;

g)      A empresa quitou as faturas nº 3008149259 e 3008290566. 

 

Diante das razões apresentadas, a impugnante requereu a improcedência do Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000644/2015-20.

Com informação de inexistência de antecedentes fiscais (fls. 53), foram os autos conclusos (fls. 54) e remetidos à Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais, onde foram distribuídos à julgadora fiscal Rosely Tavares de Arruda, que decidiu pela parcial procedência da exigência fiscal, nos termos da seguinte ementa:

 

PEÇA ACUSATÓRIA NOS DITAMES DA LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA. FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. CONTRIBUINTE SUBSTITUÍDO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. IRREGULARIDADE CONSTATADA EM PARTE.

A substituição tributária constitui-se em um regime tributário com expressa disposição legal, atribuindo ao sujeito passivo, tanto ao emitente quanto ao destinatário, a responsabilidade pela retenção e/ou recolhimento do imposto devido, na forma definida pela lei. In casu, a autuada não apresentou provas capazes de desconstituir todo o feito fiscal. Entretanto, comprova-se a parcialidade da exigência calcada na cobrança do ICMS – Substituição Tributária, através de DAR avulso, cujo crédito não foi considerado na cobrança realizada pela Fatura nº 3008149259 referente à entrada das notas fiscais de números 59720, 77129 e 2669.

Manutenção da exigência em relação à Fatura nº 3008290566 cuja retenção e recolhimento do imposto não se comprovou.

AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE.

 

Cientificada da decisão proferida pela instância prima em 22 de outubro de 2018 e inconformada com os termos da sentença que fixou o crédito tributário em R$ 21.496,04 (vinte e um mil, quatrocentos e noventa e seis reais e quatro centavos), a autuada apresentou, em 19 de novembro de 2018, recurso voluntário tempestivo ao Conselho de Recursos Fiscais do Estado da Paraíba, por meio do qual advoga que:

a)      A autuação em tela viola os princípios da segurança jurídica, da capacidade contributiva, da isonomia tributária e do não-confisco;

b)      Nas notas fiscais que embasaram a acusação, não há nenhum indicativo de cobrança pelo PMC. Por este motivo, a base de cálculo do ICMS – ST deve ser calculada aplicando-se a margem de valor agregado – MVA para os produtos relacionados nos documentos fiscais, nos termos do Decreto nº 38.414/2018;

c)      O Decreto nº 38.414/2018, publicado no D.O.E. em 3 de julho de 2018, apresenta sistemática de apuração do imposto mais benigna para o contribuinte e, portanto, deve ser aplicado ao caso em questão;

d)      O ICMS exigido foi pago integralmente, por meio dos documentos de arrecadação quitados e/ou recolhidos via GNRE (DAR 3008290566);

e)      O procedimento fiscal foi realizado em desacordo com a legislação tributária.

 

Com fundamento nas razões acima expostas, a recorrente requer seja julgado improcedente o Auto de Infração.

Remetidos ao Conselho de Recursos Fiscais, foram os autos distribuídos a esta relatoria, segundo os critérios regimentais, para apreciação e julgamento.

Eis o relatório.

 

 

Trata-se de Auto de Infração lavrado em desfavor da empresa REYMED DISTRIBUIDORA LTDA., que visa a exigir crédito tributário decorrente de falta de recolhimento do ICMS Substituição Tributária, em virtude de o contribuinte haver adquirido mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária sem a devida retenção do tributo por parte do substituto tributário.

Segundo o auditor fiscal responsável pela autuação, o sujeito passivo, na condição de substituído tributário, teria afrontado as disposições legais dispostas nos artigos 391, §§ 5º e 7º, II e 399, VI, ambos do RICMS/PB[3], todos do RICMS/PB:

 Art. 38. São responsáveis pelo pagamento do imposto e respectivos acréscimos legais:

(...)

IV - os adquirentes, em relação a mercadorias cujo imposto não tenha sido pago no todo ou em parte;

Art. 41. São responsáveis pelo pagamento do imposto devido e seus acréscimos legais na condição de sujeito passivo por substituição:

 (...)

§ 4º. Nas entradas de mercadorias provenientes de outras unidades da Federação, sujeitas ao regime de substituição tributária, o destinatário é solidariamente responsável com o remetente substituto pelo recolhimento do imposto relativo às operações e prestações subsequentes.

 

Registre-se que a recorrente não contesta sua condição de responsável.

No que se refere ao enquadramento dos produtos na sistemática da substituição tributária, também não foi apontada, pela autuada, qualquer inconsistência no levantamento realizado pela fiscalização. Noutras palavras, a desavença entre o Fisco e a recorrente emerge quando se trata da sistemática de cálculo para apuração do valor do ICMS – Substituição Tributária.

Os argumentos apresentados na impugnação e no recurso voluntário se concentram na metodologia de apuração do imposto devido a título de ICMS – ST, isso porque, no entendimento do sujeito passivo, a formação da base de cálculo com base no PMC (Preço Máximo ao Consumidor) estaria em dissonância com a realidade dos preços praticados no mercado, mormente quando se trata de medicamentos genéricos e similares.

Em sua defesa, afirma que a base de cálculo do ICMS – ST para os produtos consignados nos documentos fiscais indicados nos extratos das faturas nº 3008149259 e 3008290566 (fls. 8 e 14, respectivamente) deve ser obtida com a aplicação de margens de valores agregados (MVA) sobre o preço praticado pelo remetente nas operações com o comércio varejista, incluídos o valor do Imposto sobre Produtos Industrializados, o frete e/ou carreto até o estabelecimento varejista e demais despesas cobradas ou debitadas ao destinatário.

Diante deste cenário, tem-se que, para solução da lide, faz-se necessário atentarmos para o que estabelecia o artigo 2º do Decreto nº 17.417/95Primeiramente, será o preço sugerido pelo órgão competente para venda a consumidor final;

b)      Na ausência do preço a que se refere o item “a”, adotar-se-á o valor correspondente ao preço máximo de venda a consumidor sugerido ao público pelo estabelecimento industrial;

c)      Inexistindo os preços de que tratam os itens anteriores, a base de cálculo será obtida tomando-se por base o montante formado pelo preço praticado pelo remetente nas operações com o comércio varejista, neste preço incluídos o valor do Imposto sobre Produtos Industrializados, o frete e/ou carreto até o estabelecimento varejista e demais despesas cobradas ou debitadas ao destinatário, adicionada a parcela resultante da aplicação, sobre o referido montante, de um dos percentuais indicados nas tabelas contidas no § 1º do art. 2º do Decreto nº 17.417/95.

Neste sentido, conclui-se, de forma inequívoca, que o método defendido pela recorrente (utilização de MVA) é subsidiário e apenas se mostra aplicável quando inexistentes os preços de que tratam o caput do artigo 2º do Decreto nº 17.417/95.

Ao discorrer sobre a matéria, a diligente julgadora singular, de forma acertada e devidamente fundamentada, pontuou em sua decisão que a legislação de regência não afasta a utilização do PMC para medicamentos genéricos ou similares.

Dito isso, o que se deve perquirir para se aplicar o justo direito ao caso em concreto é se, para os produtos relacionados nos documentos fiscais que embasaram a denúncia, havia ou não PMC.

Em sua defesa, o contribuinte assevera que, nas referidas notas fiscais, não há qualquer indicativo de cobrança pelo PMC e, ipso facto, não poderia o Fisco lançar mão dos preços máximos de venda ao consumidor para efeito de cobrança do ICMS – Substituição Tributária.

Primeiramente, faz-se mister atentarmos para o fato de que a simples omissão de informações sobre o PMC nos documentos fiscais não é suficiente para afastar sua aplicabilidade. Para tanto, é imperioso que o(s) produto(s) não possua(m) preço máximo de venda a consumidor.

Em oposição ao que afirmara em seu recurso, merece destaque a tabela apresentada pela então impugnante às fls. 35, na qual indica valores do PMC para alguns dos produtos consignados nas notas fiscais nº 77129 e 59720 (exatamente os itens que mais contribuíram para a formação do crédito tributário lançado no Auto de Infração), demonstrando total conhecimento quanto à existência de PMC para os referidos itens.

Em sua peça recursal, a autuada apresenta a tese acerca da possibilidade de aplicação retroativa do Decreto nº 38.414/2018, vez que, no seu entendimento, este normativo teria instituído tratamento mais benigno para o contribuinte e, portanto, alcançaria os fatos ora em análise.

O Decreto em que se baseia o contribuinte, em verdade, deu nova redação ao § 3º do artigo 3º do Decreto nº 38.023/2017. Senão vejamos:

 Art. 3º A base de cálculo do imposto para fins de substituição tributária será o Preço Máximo a Consumidor (PMC), sendo admitidos descontos no PMC de 10% (dez por cento) nos medicamentos éticos e de 20% (vinte por cento) nos medicamentos genéricos ou similares, divulgado em revistas especializadas de grande circulação ou fixado pela Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (CMED), com ajuste para refletir os preços médios praticados no mercado varejista.

(...)

§ 3º Em substituição ao previsto no “caput” deste artigo, a base de cálculo do imposto, para fins de substituição tributária será as hipóteses previstas no art. 11 do Decreto nº 37.815, de 17 de novembro de 2017.

Nova redação dada ao § 3º do art. 3º pelo art. 1º do Decreto nº 38.414/18 - DOE de 03.07.18.

OBS: conforme disposto no art. 2º do Decreto nº 38.414/18, ficam convalidados os procedimentos adotados com base nas disposições contidas no § 3º do art. 3º do Decreto nº 38.023/17 no período de 01.01.18 até 03.07.18.

§ 3º Em se tratando de produto que não possua PMC, a base de cálculo do imposto para fins de substituição tributária será o preço praticado pelo remetente acrescido dos valores correspondentes a frete, seguro, impostos, contribuições e outros encargos transferíveis ou cobrados do destinatário, ainda que por terceiros, não sendo admitidos descontos condicionados ou não, adicionado da parcela resultante da aplicação sobre o referido montante o seguinte percentual de Margem de Valor Agregado (MVA): 

(...) (g. n.)

É inquestionável que o dispositivo acima reproduzido, ao dispor sobre a base de cálculo do ICMS – ST dos produtos farmacêuticos por ele contemplados, manteve o mesmo critério para utilização das margens de valor agregado disciplinada no Decreto nº 17.414/95, ou seja, apenas para os casos em que o produto não possua PMC.

Ainda que houvesse estabelecido o regramento defendido pelo contribuinte, não poderíamos aplicá-lo retroativamente de forma a alcançar os fatos em tela, sob pena de violação ao que preceitua o artigo 105 do Código Tributário Nacional.

Art. 105. A legislação tributária aplica-se imediatamente aos fatos geradores futuros e aos pendentes, assim entendidos aqueles cuja ocorrência tenha tido início mas não esteja completa nos termos do artigo 116.

A retroatividade da legislação tributária, nos termos do CTN, é medida excepcional, somente podendo ocorrer quando presente quaisquer dos casos elencados em seu artigo 106.

Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:

I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados;

II - tratando-se de ato não definitivamente julgado:

a) quando deixe de defini-lo como infração;

b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo;

c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. (g. n.)

A autuada, em seu recurso voluntário (fls. 73), busca amparo no artigo 106, II, “c”, do CTN para defender a aplicação retroativa do Decreto nº 38.414/2018.

O dispositivo a que recorreu a defesa, contudo, não contempla tal interpretação.

O fato é que a alínea “c” do inciso II do artigo 106 do CTN alcança, tão somente, as penalidades, não abarcando o caso em exame.

Destarte, em que pesem os argumentos acerca de eventuais distorções nos preços dos produtos indicados pela defesa quando comparados com os éticos, o fato é que a fiscalização atuou dentro dos contornos legais e, estando o normativo produzindo efeitos ao tempo dos fatos geradores, é vedado ao Conselho de Recursos Fiscais do Estado da Paraíba deixar de aplicá-lo, sob pena de violação ao que determina o parágrafo único do Regimento Interno do CRF-PB, litteris:

 Art. 1º O Conselho de Recursos Fiscais - CRF, a que se refere o art. 142 da Lei n° 10.094, de 27 de setembro de 2013, órgão vinculado à Secretaria de Estado da Fazenda - SEFAZ, a quem compete, em segunda instância administrativa, julgar os recursos interpostos contra decisões proferidas em processos administrativos tributários contenciosos ou de consultas, é o órgão colegiado da Justiça Fiscal Administrativa, com autonomia funcional, sede na Capital e alçada em todo território do Estado, representado, paritariamente, pelas entidades e pela Fazenda Estadual.

Parágrafo único. É vedado ao Conselho de Recursos Fiscais deixar de aplicar ato normativo, ainda que sob alegação de sua ilegalidade ou inconstitucionalidade. (g. n.)

 Quanto ao fato de haver a empresa realizado o pagamento de parte do crédito tributário exigido, a matéria foi minuciosamente analisada pela julgadora monocrática que, após consulta ao Sistema ATF da Secretaria de Estado da Fazenda da Paraíba (vide extratos reproduzidos às fls. 60, 61 e 62), identificou, como quitados, os mesmos valores apresentados pela recorrente às fls. 72.

Confirmada a parcial procedência da acusação, cabível a imposição da penalidade insculpida no artigo 82, V, “c”, da Lei nº 6.379/96:

 Art. 82. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso II, do art. 80, serão as seguintes:

(...)

V - de 100% (cem por cento):

(...)

c) aos que entregarem, remeterem, transportarem, receberem, estocarem ou depositarem mercadorias sujeitas a substituição tributária, sem o recolhimento do imposto;
 
Sendo assim, a matéria não comporta maiores discussões, uma vez que o procedimento fiscal foi realizado de forma escorreita, em consonância com o que estabelece a legislação que rege a matéria.

 Com estes fundamentos,

 VOTO pelo recebimento do recurso voluntário, por regular e tempestivo e, quanto ao mérito, pelo seu desprovimento, para manter inalterada a decisão monocrática que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000644/2015-20, lavrado em 26 de abril de 2015 em desfavor da empresa REYMED DISTRIBUIDORA LTDA., condenando-a ao pagamento do crédito tributário no valor total de R$ 21.496,04 (vinte e um mil, quatrocentos e noventa e seis reais e quatro centavos), sendo R$ 10.748,02 (dez mil, setecentos e quarenta e oito reais e dois centavos) de ICMS, por afronta ao artigo 399, VI c/ fulcro no artigo 391, §§ 5º e 7º, II, ambos do RICMS/PB e R$ 10.748,02 (dez mil, setecentos e quarenta e oito reais e dois centavos) a título de multa por infração, com fulcro no artigo 82, V, “c”, da Lei nº 6.379/96.

Ao tempo em que mantenho cancelado o montante de R$ 2.130,82 (dois mil, cento e trinta reais e oitenta e dois centavos) exarado na decisão monocrática, sendo R$ 1.065,41 (um mil, sessenta e cinco reais e quarenta e um centavos) de ICMS e multa por infração de igual valor.

Intimações necessárias a cargo da repartição preparadora, na forma regulamentar.

[2] Redações vigentes à época dos fatos.

[4] Dispõe sobre a substituição tributária nas operações com produtos farmacêuticos que especifica, e dá outras providências.

Tribunal Pleno, sessão realizada por meio de videoconferência, em 30 de julho de 2020..

Sidney Watson Fagundes da Silva
Conselheiro Relator