ACÓRDÃO Nº 00091/2020 PROCESSO Nº 1445252016-2
ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA
Processo nº1445252016-2
PRIMEIRA CÂMARA DE JULGAMENTO
Recorrente:GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTOS DE PROCESSOS FISCAIS
Recorrida:CERVEJARIA PETRÓPOLIS S.A.
Repartição Preparadora:CENTRO DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO DA GR4 DA SEFAZ-SOUSA
Autuante:LUIZ CLÁUDIO DOS SANTOS/MARIA GORETT BRAGA BENTO
Relator:CONS.º ANISIO DE CARVALHO COSTA NETO
FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. OPERAÇÃO DE TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DE MESMO GRUPO EMPRESARIAL. CERVEJA E BEBIDAS QUENTES. NÃO INCIDÊNCIA DA ST. AUTO DE INFRAÇÃO IMPROCEDENTE. MANTIDA DECISÃO RECORRIDA. RECURSO HIRÁRQUICO DESPROVIDO.
Não há substituição tributária quando empresa industrial destina mercadorias incluídas no Anexo n. º 5 do RICMS a outros estabelecimentos do mesmo grupo empresarial, mesmo que industrial, importador ou atacadista, nos moldes do que prescreve o artigo 390, § 4º, I, do RICMS/PB.
Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...
A C O R D A M os membros da Primeira Câmara de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o voto do relator, pelo recebimento do recurso hierárquico, por regular, e, no mérito, pelo seu desprovimento, mantendo a sentença prolatada na primeira instância, julgando IMPROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001894/2016-68, lavrado em 7/10/2016, em desfavor de a empresa CERVEJARIA PETRÓPOLIS S.A., inscrição estadual n° 16.250.092-0, devidamente qualificada nos autos, eximindo-a de quaisquer ônus decorrentes desta ação fiscal.
Intimações necessárias, na forma regulamentar.
P.R.E.
Primeira Câmara de Julgamento, Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 21 de fevereiro de 2020.
ANÍSIO DE CARVALHO COSTA NETO
Conselheiro Relator
GIANNI CUNHA DA SILVEIRA CAVALCANTE
Presidente
Participaram do presente julgamento os membros da Primeira Câmara de Julgamento, GÍLVIA DANTAS MACEDO, THAÍS GUIMARÃES TEIXEIRA e MÔNICA OLIVEIRA COELHO DE LEMOS.
SÉRGIO ROBERTO FÉLIX LIMA
Assessor Jurídico
RELATÓRIO |
Neste colegiado examina-se o recurso hierárquico, nos moldes do que prescreve o artigo 80 da Lei nº 10.094/2013, diante da decisão monocrática que julgou IMPROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001894/2016-68, lavrado em 7/10/2016, (fl. 3), no qual consta a seguinte infração fiscal:
1) 0036 - “FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA (CONTRIBUINTE SUBSTITUÍDO) – Falta de recolhimento do ICMS Substituição Tributária, tendo em vista o contribuinte substituído ter adquirido mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária sem a devida retenção do imposto devido.”
“NOTA EXPLICATIVA – A exigência refere-se à falta de recolhimento do ICMS subst. tributária devida pelas operações subsequentes que, de acordo com o § 5º do art. 390 do RICMS/PB, é cabível ao estabelecimento da empresa industrial, do atacadista ou do sujeito passivo por substituição industrial que promover a saída de mercadorias para estabelecimento de pessoa diversa, logo, o responsável pelo recolhimento é o destinatário domiciliado neste estado da Paraíba.
Dispositivos complementares; art. 41, § 4º; art. 390, §§ 1º e 5º, e art. 397, I; todos do RICMS/PB, aprovado pelo decreto 18.930/97.”
Foram dados como infringidos os artigos 399, VI, c/fulcro no art. 391, §§ 5º e 7º, II, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto n° 18.930/97. O crédito tributário proposto foi de R$ 373.558,06 (trezentos e setenta e três mil, quinhentos e cinquenta e oito reais e seis centavos), sendo R$ 186.779,03 (cento e oitenta e seis mil, setecentos e setenta e nove reais e três centavos), de ICMS e mais R$ 186.779,03 (cento e oitenta e seis mil, setecentos e setenta e nove reais e três centavos), de multa por infração, com prescrição no artigo 82, V, “c”, da Lei n. º 6.379/96. A acusação corresponde a fatos geradores ocorridos em janeiro e abril de 2016.
O fiscal autuante anexou planilhas instrutórias e demonstrativas da consolidação do crédito tributário levantado (fls. 4-36), fazendo a demonstração percuciente dos cálculos utilizados para se chegar ao crédito tributário, através do qual se pode vislumbrar a memória de cálculo utilizada para o levantamento do quantum da quantia supostamente devida.
Regularmente cientificada do auto de Infração na forma pessoa – fl. 3 -, em 11/10/2016, a empresa autuada apresentou reclamação (fls. 38-55), tempestivamente, em 8/11/2016 (fl. 37), na qual se insurge contra os termos da autuação com base nas seguintes argumentações:
- que todo o ICMS – ST foi recolhido em todas as operações realizadas, como consta de provas demonstradas em CD-Rom (fl. 174);
- que as faturas que deram causa à autuação foram objeto de pedido de revisão, nos termos do Anexo I, da Portaria GSER 135/2015, tendo o desfecho desfavorável à reclamante ter sido elaborado em parecer equivocado da fiscalização;
- que as notas fiscais relacionadas pela fiscalização tratam de operação de remessa de mercadorias entre estabelecimento do mesmo grupo industrial, razão pela qual o ICMS devido é pelas saídas e não pelas entradas das mercadorias no estabelecimento do autuado;
- cita doutrina que defende a natureza diferente de mercadorias para os produtos adquiridos para uso e consumo da empresa, não havendo amparo para incidência do tributo;
- que essas mesmas operações se enquadram na natureza de não incidência do ICMS, assim como prevê o Protocolo ICMS 11/91 e Convênio ICMS 81/93, dos quais o estado da Paraíba é signatário, assim como disposto no artigo 390, § 4º, I, do RICMS/PB.
Assim, reclama pela realização de perícia, apresentando os quesitos a serem analisados, assim como pede que seja decretada a improcedência do auto de infração em análise. Na sequência, sem anotação de reincidência (426), os autos foram conclusos (fl. 427), e tendo sido remetidos à GEJUP, com distribuição ao julgador Leonardo do Egito Pessoa, que exarou sentença considerando o auto de infração IMPROCEDENTE, conforme ementa abaixo:
FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. OPERAÇÕES COM CERVEJA. REMESSAS EFETUADAS PEAL INDÚSTRIA PARA SEU ESTABELECIMENTO FILIAL ATACADISTA. NÃO INCIDÊNCIA – DENÚNCIA NÃO CONFIGURADA. PEDIDO DE PERÍCIA – INDEFERIDO.
- Sujeitam-se às normas comuns do RICMS/PB e não serão objeto de substituição tributária, as remessas efetuadas pela indústria para seu estabelecimento filial atacadista.
- Os elementos carreados aos autos são suficientes para formar o convencimento do julgador fiscal, mostrando-se inócuo o procedimento requerido para o deslinde da lide.
Pedido indeferido com fulcro no artigo 61 da Lei n. º 10.094/13
AUTO DE INFRAÇÃO IMPROCEDENTE
Cientificado da decisão de primeira instância administrativa, através de Aviso de Recebimento (fls. 442), em 4/12/2018, o autuado não apresentou recurso voluntário ao Conselho de Recursos Fiscais, razão pela qual apenas o recurso hierárquico será objeto de apreciação.
Na sequência, os autos foram remetidos a esta Casa, com distribuição a esta relatoria, segundo critério regimentalmente previsto, para o fim de apreciação e julgamento do recurso hierárquico.
Este é o relatório.
| VOTO |
Trata-se de recurso hierárquico, nos moldes do que dispõe os artigos 80 da Lei 10.094/13, interposto contra decisão de primeira instância que julgou improcedente o Auto de Infração de Estabelecimento n.º 93300008.09.00001894/2016-68 lavrado em 7/10/2016 (fl. 3) em desfavor da empresa CERVEJARIA PETRÓPOLIS S.A., inscrição estadual 16.250.092-0, devidamente qualificada nos autos.
Em princípio, cabe observar que o lançamento fiscal observou, de forma rigorosa, as disposições do art. 142 do CTN, não importando qualquer pretensão de nulidade elencados nos arts. 14, 16 e 17, da Lei nº 10.094/2013 (Lei do PAT).
FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA (CONTRIBUINTE SUBSTITUÍDO)
No caso vertente, versam os autos sobre a acusação de falta de recolhimento do ICMS Substituição Tributária referente aos exercícios de janeiro e abril de 2016, conforme o corpo probatório anexado ao processo às fls. 4-36, e cujas disposições estão expostas no lançamento de ofício (fls. 3).
Para que se chegue ao deslinde da questão é preciso recorrer ao cerne da autuação que tem por base a cobrança de ICMS Substituição tributária decorrente de entrada de mercadorias no estabelecimento do contribuinte cuja relação de notas fiscais estão dispostas nas faturas de n. º s 3010777173 e 3011256609 (fls. 8 e 9).
Nessas faturas, relacionam-se as seguintes notas fiscais: 57878, 57880, 39371, 38894, 39542, 39523, 39379, 39435 e 2405854, cujas cópias foram anexadas pela fiscalização às folhas 10-20 do processo, conforme pode ser verificado no processo.
De uma análise superficial da instrução probatória chega-se à conclusão que, à exceção do documento de n. º 2405854, todas as demais notas fiscais se referem à operação de transferência de produção produtos sujeitos à substituição tributária, cujo remetente é a Cervejaria Petrópolis e o destinatário é a autuada que é empresa do mesmo grupo e que tem sede em Sousa – PB.
Assim, percebe-se que, em se tratando de operação que destine mercadorias sujeitas à substituição tributária, – no caso cerveja e demais compostos etílicos – para empresas do mesmo grupo empresarial, a operação fica resguardada pelas prescrições do artigo 390, § 4º, I, do RICMS/PB, in verbis:
Art. 390. Nas operações internas e interestaduais com os produtos constantes do Anexo 05, adotar-se-á o regime de substituição tributária, obedecendo-se aos percentuais nele fixados como índices mínimos de taxa de valor acrescido (TVA).
[...]
§ 4º Sujeitam-se às normas comuns deste Regulamento e não serão objeto de substituição tributária as seguintes operações tributadas sem a retenção do imposto:
I - as transferências de mercadorias entre estabelecimentos industriais da mesma empresa e nas remessas efetuadas pela indústria para seu estabelecimento filial atacadista (Protocolo ICMS 28/97);
II - as operações que destinem mercadorias a sujeito passivo por substituição da mesma mercadoria;
III - as transferências entre estabelecimentos de empresa fabricante ou importador, hipótese em que a responsabilidade pelo pagamento do imposto retido recairá sobre o estabelecimento que realizar a operação interestadual;
IV - as saídas para outras unidades da Federação não signatárias de convênios ou protocolos que tratem de substituição tributária;
V – REVOGADO (Decreto n. º 36.545/16)
VI - as saídas para estabelecimento industrial desde que para utilização em processo de industrialização;
VII - as saídas para consumidor final;
VIII - as operações que envolvam pneumáticos e câmaras de ar para uso em bicicletas;
IX - as operações com produtos farmacêuticos medicinais, soros e vacinas destinadas ao uso veterinário;
X – as operações com os acessórios colocados pelo revendedor do veículo;
XI - as operações de remessas em que as mercadorias devam retornar ao estabelecimento remetente.
Portanto, me acosto à decisão de 1º instância que se utilizando dos mesmos fundamentos até aqui exposto, quanto à declaração de improcedência da autuação em função das operações respaldadas pelas notas fiscais 57878, 57880, 39371, 38894, 39542, 39523, 39379, 39435 se subsumirem exatamente ao comando do artigo 390, § 4º, I, do RICMS/PB, que afasta a incidência da substituição tributária para submeter essas operações às regras comuns do RICMS/PB e “não serão objeto de substituição tributária...”, assim como disposto na parte final do § 4º do artigo 390.
Por isso mesmo que o § 5º do mesmo artigo, ao se referir ao inciso I, do § 4º, prevê a responsabilidade pela substituição tributário do destinatário, mas só quando este promover a saída da mercadoria recebida em transferência e ainda assim quando se tratar de destinatário que seja estabelecimento de pessoa diversa.
§ 5º Na hipótese do inciso I do parágrafo anterior, a substituição tributária caberá ao estabelecimento da empresa industrial, do atacadista ou ao sujeito passivo por substituição industrial que promover a saída de mercadorias para estabelecimento de pessoa diversa.
Do lançamento de ofício extrai-se que a descrição da infração se refere à “falta de recolhimento do ICMS Substituição Tributária, tendo em vista o contribuinte substituído ter adquirido mercadorias sujeitas ao regime de Substituição Tributária sem a retenção do imposto devido.” (grifo nosso)
Ora, ainda que a regra insculpida no artigo 390, § 4º, I, permitisse que a substituição tributária incidisse sobre as operações acobertadas por aqueles documentos fiscais – o que no caso não ocorre – podemos perceber a impropriedade da acusação, já que as operações relativos àquelas notas fiscais de aquisição não se tratam, gerando vício insanável.
Portanto, assim como disposto no artigo 390, § 4º, I, e § 5º, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do ICMS ST se dará por conta da SAÍDA das mercadorias, não incidindo sobre as ENTRADAS, razão pela qual ratifico as considerações do julgamento de primeira instância, considerando improcedente o auto de infração, assim como já reconhecido no Acórdão 244/2017 cujo teor da ementa foi destacado pelo julgador monocrático à folha 436 do processo.
Em relação ao documento fiscal de n. º 2405854, se percebe que foi aquisição de mercadorias para uso/consumo da empresa, tratando-se de operação de venda entre estabelecimentos de diferentes grupos, mas que consigna mercadorias que não estão sujeitas à substituição tributária, sendo crível acreditar que a operação relativa a este documento se sujeite às regras comuns relativas ao ICMS, sem incidência da cobrança antecipada.
Ex positis,
V O T O - pelo recebimento do recurso hierárquico, por regular, e, no mérito, pelo seu desprovimento, mantendo a sentença prolatada na primeira instância, julgando IMPROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001894/2016-68, lavrado em 7/10/2016, em desfavor de a empresa CERVEJARIA PETRÓPOLIS S.A., inscrição estadual n° 16.250.092-0, devidamente qualificada nos autos, eximindo-a de quaisquer ônus decorrentes desta ação fiscal.
Intimações necessárias, na forma regulamentar.
Primeira Câmara de Julgamento, Sala das Sessões, Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 21 de fevereiro de 2020..
ANISIO DE CARVALHO COSTA NETO
Conselheiro Relator
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