ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

Processo N° 0699662012-0
SEGUNDA CÂMARA DE JULGAMENTO
1ªRecorente:GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULG PROC FISCAIS-GEJUP.
1ªRecorrente:FABIANA SANTOS DE REZENDE EPP.
2ªRecorrida:FABIANA SANTOS DE REZENDE EPP.
2ªRecorrida:GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULG PROC FISCAIS-GEJUP.
Preparadora:CENTRO DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO-GR1 SEFAZ.
Autuante:LAVOISIER DE M BITTENCOURT.
Relatora:CONSª. MAIRA CATÃO DA CUNHA CAVALCANTI SIMÕES.

FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS. ICMS NORMAL, GARANTIDO E SIMPLES NACIONAL. OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS. INSUFICIÊNCIA DE CAIXA. LEVANTAMENTO FINANCEIRO. REDUÇÃO DA MULTA. SIMPLES NACIONAL. ALTERADA QUANTO AOS VALORES A DECISÃO RECORRIDA. AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE EM PARTE. RECURSOS HIERÁRQUICO E VOLUNTÁRIO DESPROVIDOS. ALTERAÇÃO DOS VALORES DE OFÍCIO.

- Não há prescrição intercorrente no âmbito do processo administrativo tributário estadual por falta de previsão legal.
Comprovada nos autos a falta de recolhimento do ICMS relativo à apuração normal, ao período em que o contribuinte era optante do Simples Nacional e do ICMS Garantido.
- A constatação de saldo credor na Conta Caixa enseja a exigência do imposto, relativo à omissão de saídas de mercadorias tributáveis, conforme presunção estabelecida na legislação estadual.
- A diferença apurada no Levantamento Financeiro enseja a ocorrência de omissão de saídas tributáveis sem o pagamento do imposto, conforme presunção relativa contida na legislação de regência, não elidida pelo sujeito passivo.
- Ajustes realizados na penalidade, em razão de Lei mais benéfica, e no valor do imposto devido, acarretaram a sucumbência de parte do crédito tributário.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

A C O R D A M os membros da Segunda Câmara de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o voto da relatora, pelo desprovimento de ambos, para alterar de ofício os valores da sentença monocrática que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001186/2012-01, lavrado em 15/6/2012, contra a empresa FABIANA SANTOS DE REZENDE EPP, inscrição estadual nº 16.119.134-7, já qualificada nos autos, declarando devido o crédito tributário no valor de R$ 237.304,55 (duzentos e trinta e sete mil, trezentos e quatro reais e cinquenta e cinco centavos) (duzentos e trinta e sete mil, trezentos e noventa e quatro reais e doze centavos), sendo R$ 133.208,14 (cento e trinta e três mil, duzentos e oito reais e quatorze centavos) de ICMS, nos termos dos arts. 106, 158, I e 160, I, c/fulcro no art. 646; todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, e R$ 104.096,41 (cento e quatro mil, noventa e seis reais e quarenta e um centavos), de multa por infração, nos termos dos art. 82, II, “e” e V, “f”, da Lei nº 6.379/96, com as alterações dadas pela Lei nº 10.008/2013.

Ao mesmo tempo, cancelo o valor de R$ 233.887,45 (duzentos e trinta e três mil, oitocentos e oitenta e sete reais e quarenta e cinco centavos), sendo R$ 31.399,02 (trinta e um mil, trezentos e noventa e nove reais e dois centavos), de ICMS, e 202.488,43 (duzentos e dois mil, quatrocentos e oitenta e oito reais e quarenta e três centavos), de multa por infração, e cancelo por vício material da segunda denúncia o valor de R$ 89,57 (oitenta e nove reais e cinquenta e sete centavos), sendo R$ 59,71 (cinquenta e nove reais e setenta e um centavos) de ICMS e 29,86 (vinte e nove reais e oitenta e seis centavos) de multa por infração. Totalizando o montante cancelado de R$ 233.977,02 (duzentos e trinta e três mil, novecentos e setenta e sete reais e dois centavos).

P.R.I


Segunda Câmara de Julgamento, Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 20 de fevereiro de 2020



                                                      MAÍRA CATÃO DA CUNHA CAVALCANTI SIMÕES
                                                                           Conselheira Relatora



                                                         GIANNI CUNHA DA SILVEIRA CAVALCANTE
                                                                                  Presidente


Participaram do presente julgamento os membros da Segunda Câmara de Julgamento, PETRONIO RODRIGUES LIMA, DAYSE ANNYEDJA GONÇALVES CHAVES e SIDNEY WATSON FAGUNDES DA SILVA.




                                                                     RACHEL LUCENA TRINDADE
                                                                               Assessora Jurídica

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          No Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001186/2012-01, lavrado em 15/6/2012, contra a empresa FABIANA SANTOS DE REZENDE EPP, inscrição estadual nº 16.119.134-7, relativamente a fatos geradores ocorridos entre 1º/1/2008 e 31/12/2011, consta a seguinte denúncia:

 

            FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS >> Falta de recolhimento do imposto estadual.

 

Nota Explicativa:

A EMPRESA MUDOU O REGIME DE TRIBUTAÇÃO DO SIMPLES NACIONAL PARA O NORMAL, PORÉM O RECOLHIMENTO DO ICMS OCORREU NO REGIME DE TRIBUTAÇÃO SIMPLES NACIONAL, A AUDITORIA REFAZ A CONTA MERCADORIAS E O CONTA CORRENTE DO ICMS COBRANDO COMPULSORIAMENTE O IMPOSTO NÃO RECOLHIDO. A COBRANÇA É DO SALDO DE APURAÇÃO DO MÊS E NÃO SE REFERE A COBRANÇA DE RECURSOS OMITIDOS NA COBRANÇA DOS BENS EM CIRCULAÇÃO.

 

FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte optante do Simples Nacional deixou de recolher o ICMS.

 

Nota Explicativa:

CONFORME PLANILHAS ANEXAS AO PROCESSO, O CONTRIBUINTE NÃO INFORMOU NO PGDAS ALGUNS FATURAMENTOS NO EXERCÍCIO EM QUESTÃO. A AUDITORIA PROVA O ALEGADO DESTACANDO QUAIS OS PAGAMENTOS EXISTEM NO ATF DA RECEITA ESTADUAL E QUAL O FATURAMENTO DA EMPRESA EM CADA MÊS DA PRESENTE FISCALIZAÇÃO.

 

FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS >> Falta de recolhimento do imposto estadual.

 

Nota Explicativa:

A EMPRESA ENCONTRA-SE EM AUDITORIA NORMAL DOS ÚLTIMOS QUATRO ANOS, FOI NOTIFICADA PARA RECOLHER ESPONTANEAMENTE SUAS PENDÊNCIAS COM O FISCO NÃO TENDO ATENDIDO À SOLICITAÇÃO. A FATURA NÃO É UMA COBRANÇA DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS, APENAS O LANÇAMENTO REGULAR DO IMPOSTO.

 

INSUFICIÊNCIA DE CAIXA (estouro de caixa) >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte efetuou pagamentos c/ recursos advindos de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, evidenciada pela insuficiência de recursos (estouro de caixa).

 

Nota Explicativa:

CONFORME PROVAS DOS AUTOS A EMPRESA AO LONGO DOS EXERCÍCIOS DE 2008 E 2009 APRESENTA VÁRIOS SALDOS CREDORES DESTA RUBRICA CONTÁBIL. O FATO FOI DETECTADO COM A INCLUSÃO DE OPERAÇÕES DE COMPRAS ESCRITURADAS E NÃO LANÇADAS, COMO TAMBÉM, PELA NÃO CONTABILIZAÇÃO DE ALGUNS PAGAMENTOS, A EXEMPLO, VALE TRANSPORTE E OS CUSTOS COM A PREVIDÊNCIA DE SEUS FUNCIONÁRIOS.

 

- OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS – LEVANTAMENTO FINANCEIRO >> O contribuinte omitiu saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, tendo em vista a constatação de que os pagamentos efetuados superaram as receitas auferidas. Irregularidade esta detectada através de Levantamento Financeiro.

 

Nota Explicativa:

            A PRODUÇÃO DO LAUDO TÉCNICO DESTE APLICATIVO DECORRE DO ESTUDO DOS REGISTROS DA CONTABILIDADE E PROVAS DOCUMENTAIS QUE SÃO FOTOCOPIADAS PARA OS AUTOS. A AUDITORIA AINDA REFEZ O SALDO DA CONTA CAIXA PARA OBTER O VALOR FINANCEIRO MOVIMENTADO PELA EMPRESA EM CADA EXERCÍCIO.

 

- OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS – LEVANTAMENTO FINANCEIRO >> O contribuinte optante do Simples Nacional omitiu saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto, tendo em vista a constatação de que os pagamentos efetuados superaram as receitas auferidas.

 

Nota Explicativa:

            A AUDITORIA ANUNCIA A IRREGULARIDADE FISCAL APÓS AVALIAR AS MOVIMENTAÇÕES DE ENTRADA E SAÍDA DA CONTA CAIXA E LEVANTAR DOCUMENTOS DE PAGAMENTO DA AUTUADA, PROVAS ANEXAS AO PROCESSO.

 

            Foram dados como infringidos os art. 106; arts. 158, I e 160, I c/fulcro no art. 646, caput e parágrafo único; todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, e arts. 9º e 10º da Res. CGSN nº 030/2008, sendo aplicadas as penalidades previstas no art. 82, II, “e” e V, “a” e “f”, da Lei nº 6.379/96, e apurado um crédito tributário de R$ 471.271,56 (quatrocentos e setenta e um mil, duzentos e setenta e um reais e cinquenta e seis centavos), composto de R$ 164.666,87 (cento e sessenta e quatro mil, seiscentos e sessenta e seis reais e oitenta e sete centavos), de ICMS, e R$ 306.614,69 (trezentos e seis mil, seiscentos e quatorze reais e sessenta e nove centavos), de multa por infração.

 

                        Cientificada da ação fiscal, por via postal, em 10/7/2012 AR (fl. 1.249), a autuada apresentou reclamação, em 10/8/2012, onde contesta os lançamentos efetuados, alegando ter sido autuada, pelos mesmos motivos e valores, no auto de infração nº 93300008.09.00000600.2012-57 (fls. 1.250-1.251).

 

            Em contestação, o fazendário afirma que a reclamante não contestou os fatos objeto do presente lançamento fiscal, e que os fatos apurados no processo nº 039.975.2012-7 não guardam pertinência com os fatos levantados no presente processo (fls. 1.317-.318).

                         

             Com informação de antecedentes fiscais, os autos foram conclusos (fl. 1.321), e enviados para a Gerência de Julgamentos de Processos Fiscais – GEJUP, onde foram distribuídos para o julgador fiscal, Francisco Marcondes Sales Diniz, que decidiu pela parcial procedência do feito fiscal, declarando devido um crédito tributário de R$ 276.320,49 (duzentos e setenta e seis mil, trezentos e vinte reais e quarenta e nove centavos), sendo R$ 152.731,05 (cento e cinquenta e dois mil, setecentos e trinta e um reais e cinco centavos), de ICMS, e R$ 123.589,44 (cento e vinte e três mil, quinhentos e oitenta e nove reais e quarenta e quatro centavos), de multa por infração, com indicativo de recurso hierárquico, nos termos do art. 80, §1º, I, da Lei nº 10.094/2013 (fls.1.333-1.346).

 

            Cientificada da decisão de primeira instância, por via postal, em 24/10/2018 AR (fl. 1.349) e, por edital, publicado no D.O.E., em 6/11/2018, a empresa apresentou recurso voluntário, em 21/11/2018, onde expõe o seguinte:

 

            - Em preliminar, requer a prescrição intercorrente deste processo administrativo, com base no art. 1º da Lei nº 9.873/99, alegando que está há 6 (seis) anos em tramitação;

- Alega que através do Auto de Infração nº 93300008.09.00000600/2012-57, já teria sido autuada pelos mesmos motivos e valores indicados no Auto de Infração ora combatido;

 

- No mérito, requer a redução das penalidades aplicadas em razão do disposto no art. 82, II da Lei nº 6.379/96, alterada pela lei nº 10.008/2013.

 

Ao fim, requer a exclusão do auto de infração ora impugnado com fulcro nas alegações apresentadas.

 

Remetidos a este Colegiado, os autos foram distribuídos a esta Relatoria para análise e julgamento.

 

Este é o relatório.

 

                                   

                                    Em exame os recursos, hierárquico e voluntário, interpostos contra a decisão de primeira instância, que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001186/2012-01, lavrado em 15/6/2012, contra a empresa em epígrafe, com crédito tributário anteriormente relatado.

 

                                    Cabe de início considerar que o lançamento fiscal se procedeu em conformidade com o art. 142 do CTN, e com os requisitos formais da legislação, não se incluindo em nenhum dos casos de nulidade, elencados nos arts. 14, 16 e 17, da Lei nº 10.094/2013 (Lei do PAT).

 

No recurso, a recorrente vem requerer a prescrição intercorrente do presente processo administrativo, tomando como base o art. 1º da Lei nº 9.873/99, abaixo transcrito:

 

Art. 1^o  Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.

§ 1^o  Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso.

 

Como se sabe, a Constituição Federal, com fins de garantir a ordem jurídica e proporcionar a segurança e a paz social, introduziu no seu art. 5º, LXXVIII, a previsão para o estabelecimento de prazos razoáveis para a duração dos processos administrativos, verbis:

 

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

 

(...)

 

LXXVIII - a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.  

 

Neste sentido, a Lei Federal nº 9.873/99, fixou o prazo de 3 (três) anos para a incidência da prescrição intercorrente de processo administrativo paralisado, pendente de julgamento ou despacho, como estabelecido no § 1^o da norma acima mencionada.

 

Ressalte-se que, no caso do Estado da Paraíba, não houve a edição de Lei ou Decreto que viesse a tratar do assunto, inexistindo, portanto, previsão legal para a aplicação do instituto no âmbito do processo administrativo tributário estadual, ficando o assunto adstrito aos comandos do art. 151, III, do CTN, no que diz respeito à suspenção da exigibilidade do crédito tributário.

 

Neste sentido, a impetração de impugnação ou recurso administrativo suspende a exigibilidade do crédito tributário impedindo a fixação do início do prazo prescricional, como prevê o art. 151, III, do CTN, verbis:

 

 Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

 

(...);

 

III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo.

Embora o assunto tenha suscitado acirrados debates entre os que são favoráveis à aplicação da prescrição intercorrente no processo administrativo tributário e os que manifestam posicionamento contrário ao instituto, a jurisprudência dominante tem se mostrado contrária à sua aplicação, sob o argumento de que o prazo prescricional só começa a fluir a partir da decisão administrativa final.

 

Destacamos, abaixo, o posicionamento jurisprudencial contrário à aplicação da prescrição intercorrente no processo administrativo tributário. 

 

TRF – 5 - APELREEX Apelação / Reexame Necessário REEX 81915820124058400 (TRF-5)

 

Ementa: TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE NO PROCESSOADMINISTRATIVO FISCAL. INAPLICABILIDADE. ART. 151 , III , DO CTN . CERCEAMENTO DE DEFESA EM ÂMBITO ADMINISTRATIVO. REQUERIMENTO DE MÉRITO NÃO APRECIADO NO PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO PELO TRIBUNAL. 1. Não se há que falar em ocorrência de prescrição intercorrente em sede de processo administrativo fiscal, por ausência de previsão legal. No lapso temporal que permeia o lançamento e a solução administrativa não corre nem o prazo decadencial nem o prescricional, ficando suspensa a exigibilidade do crédito tributário até a notificação da decisão administrativa, nos termos do art. 151 , III , do CTN , a qual, no caso em comento, ocorreu em 04/09/2012. Exsurge, pois, inequívoca a inocorrência de prescrição na hipótese. 2. Não cabe à instância recursal decidir, ao menos no âmbito desta apelação, acerca da legalidade ou não da decisão administrativa que decretou a revelia do apelado, com a análise da prova documental acostada, haja vista que a sentença vergastada limitou sua fundamentação à prescrição intercorrente. Por esta razão, qualquer manifestação nesta seara acarretaria supressão de instância, o que não é permitido pelo ordenamento jurídico pátrio, uma vez que implicaria na violação ao princípio do juiz natural. 3. Apelação e remessa oficial parcialmente providas, para determinar o retorno dos autos ao juízo de origem, a fim de que analise os demais pedidos exordiais.

 

Processo AGV 70055149686 RS

AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE NO PROCESSO ADMINISTRATIVO. INTERPOSIÇÃO DE RECURSO ADMINISTRATIVO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. POSTERGAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA. ARTS. 151, III, E 174 DO CTN.

A prescrição não corre enquanto se mantém suspensa a exigibilidade do crédito tributário. O inciso III do art. 151 do Código Tributário Nacional dita que "suspendem a exigibilidade do crédito tributário: as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo". A interposição do recurso administrativo, portanto, suspende a exigibilidade do crédito tributário, impedindo o decurso do prazo prescricional, uma vez que apenas volta a ser contado a partir da decisão final e consequente constituição definitiva do débito (art. 174 do Código Tributário Nacional). AGRAVO DESPROVIDO. (Agravo Nº 70055149686, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marilene Bonzanini Bernardi, Julgado em 27/06/2013)

 

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. RECURSO ADMINISTRATIVO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE E DO PRAZO PRESCRICIONAL. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. DEMORA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7/STJ.

1. Inexiste violação do art. 535 do CPC quando a prestação jurisdicional é dada na medida da pretensão deduzida, com enfrentamento e resolução das questões abordadas no recurso.

2. A conclusão de processo administrativo em prazo razoável é corolário dos princípios da eficiência, da moralidade e da razoabilidade. Todavia, a análise, no presente caso, de que ocorreu demora injustificada no encerramento do processo administrativo fiscal capaz de configurar prescrição intercorrente esbarra no óbice da Súmula 7/STJ.

3. Ademais, nos termos da jurisprudência do STJ, o recurso administrativo suspende a exigibilidade do crédito tributário enquanto perdurar o contencioso administrativo, nos termos do art.151, III, do CTN. Assim, somente a partir da notificação do resultado do recurso tem início a contagem do prazo prescricional, afastando-se a incidência da prescrição intercorrente em sede de processo administrativo fiscal, pela ausência de previsão normativa específica.

Agravo regimental improvido.

 

Portanto, afasto a preliminar por considerar que a interposição de recurso administrativo suspende a exigibilidade do crédito tributário, impedindo a fixação do início do marco prescricional, que só começaria a fluir após a decisão administrativa em instância final.

 

Falta de Recolhimento do ICMS (ICMS Normal)

 

                                    Nesta acusação, a fiscalização denunciou o contribuinte com base no art. 106 do RICMS/PB, por apurar o imposto devido relativo ao exercício de 2010, na forma do Simples Nacional, quando nesse período tinha mudado o regime de pagamento para normal.

 

                                    Neste sentido, a fiscalização efetuou a reconstituição da conta gráfica do ICMS, tomando na coluna dos débitos o valor do imposto referente às saídas de mercadorias e, na coluna dos créditos, os valores registrados como tal nos livros fiscais, acrescidos do imposto recolhido antecipadamente, conforme demonstrativos (fls. 17-25).

 

                                    Em primeira instância, o julgador singular manteve parcialmente a acusação, procedendo ao ajuste da penalidade ao art. 82, II, “e”, da Lei nº 6.379/96, por não se verificar caso de falta de emissão de nota fiscal, mas sim de falta de recolhimento de ICMS.

 

Art. 82. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso II, do art. 80, serão as seguintes:

 

(...)

 

II - de 50% (cinquenta por cento):

 

e) aos que deixarem de recolher o imposto no todo ou em parte, nas demais hipóteses não contidas neste artigo;

 

                                    Consultando os arquivos da Secretaria, confirma-se que o contribuinte durante todo o exercício de 2010 apresentou o regime de pagamento normal, assim, suas obrigações tributárias deveriam ter sido satisfeitas através do sistema de compensação entre os débitos e créditos, apurados em cada período.

 

                                    No tocante à multa, também, agiu acertadamente o julgador singular, pelo que venho a ratificar os valores fixados na sua decisão.

 

Falta de Recolhimento do ICMS – Simples Nacional (Divergência de Valores)

 

                                    A presente acusação trata de falta de recolhimento do ICMS, em virtude de divergência apresentada, nos exercícios de 2008 e 2009, entre os valores de faturamento contabilizados no Caixa, e os registrados em PGDAS, o que resultou no recolhimento a menor do ICMS devido, conforme demonstrativos (fls. 33-34).

 

Na primeira instância, o julgador singular excluiu os valores relativos aos períodos janeiro/2009 (R$ 2.634,32), junho/2009 (R$ 6.541,40), julho/2009 (R$ 3.118,60), novembro/2009 (R$ 5.400,32) e dezembro/2009 (R$ 6.526,20), por constatar o pagamento dos valores, conforme demonstram os documentos (fls. 1.323-1.332).

 

No que se refere ao período de apuração do mês de março de 2008, o ICMS incide sobre a diferença entre, de um lado, o montante declarado pelo contribuinte à Receita Federal , e do outro, o montante deduzido da análise da Conta Caixa, importou num crédito tributário no valor de R$ 329,12 (trezentos e vinte e nove reais e doze centavos), sendo R$ 219, 40 (duzentos e dezenove reais e quarenta reais) de ICMS e R$ 109, 71 (cento e nove reais e setenta e um centavos) de multa.

 

Diversamente disso, no auto de infração foi exigido o valor de R$ 74,60 (setenta e quatro reais e sessenta centavos), sendo R$ 37,30 (trinta e sete reais e trinta centavos) de ICMS e o mesmo montante de multa.

 

Já no mês de dezembro de 2008, o mesmo procedimento foi realizado, e importou num crédito tributário no valor de R$ 197,73 (cento e noventa e sete reais e setenta e três centavos), sendo R$ 131,82 (cento e trinta e um reais e oitenta e dois centavos) de ICMS e R$ 65,91 (sessenta e cinco reais e noventa e um centavos) de multa, já considerada a previsão atual para o art. 82, II, “e”, da Lei nº 6.379/96.

 

Porém, no auto de infração foi exigido o valor de R$ 44,82 (quarenta e quatro reais e oitenta e dois centavos), sendo R$ 22,41 (vinte e dois reais e quarenta e um centavos) e ICMS e o mesmo montante de multa.

 

O período de apuração do mês de outubro de 2009, importou num crédito tributário no valor de R$ 32.312,84 (trinta e dois mil, trezentos e doze reais e oitenta e quatro centavos), sendo R$ 21.541,89 (vinte e um mil, quinhentos e quarenta e um reais e oitenta e nove centavos) de ICMS e R$ 10.770,95 (dez mil, setecentos e setenta reais e noventa e cinco centavos) de multa.

Contudo, no auto foi exigido o valor de R$ 5.400,32 (cinco mil e quatrocentos reais e trinta e dois centavos), sendo R$ 2.700,16 (dois mil e setecentos reais e dezesseis centavos) de ICMS e o mesmo montante de multa.

 

Ou seja, conforme o diligente julgador de 1º instância observou, as referidas incongruências deveriam terem sido reparadas por meio da feitura de Termos Complementares de Infração, conforme determina o art. 43, I, da Lei 10.094/2013. Porém, não se mostrou possível em virtude que tais créditos foram alcançados pelo instituto da decadência, tendo sido expirado desde 31/12/2014.

 

Além disso, o fazendário cometeu outros equívocos, consignando como outubro de 2009, o imposto referente ao período de novembro de 2009, no valor total entre ICMS e multa, de R$ 5.051,12 (cinco mil, cinquenta e um reais e doze centavos), nesse caso, a 1º instância cancelou tal crédito.

 

Efetuou, ainda, o ajuste da multa, de modo a se adequar aos novos percentuais estabelecidos no art. 82, II, “e”, da Lei nº 6.379/96, abaixo transcrito:

 

Art. 82. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso II, do art. 80, serão as seguintes:

 

(...)

 

II - de 50% (cinquenta por cento):

 

e) aos que deixarem de recolher o imposto no todo ou em parte, nas demais hipóteses não contidas neste artigo;

 

Nessa situação, mantenho cancelado o crédito tributário no valor total de R$ 28.922,76 (vinte e oito mil, novecentos e vinte e dois reais e setenta e seis centavos) entre ICMS e multa por infração.

 

Todavia, no que tange aos valores restantes, necessário se faz a reforma da sentença de primeira instância, especificamente no ponto da alíquota exigida, pois, a mesma foi utilizada com base de cálculo ICMS Normal, e a época dos fatos geradores, a empresa encontrava-se no Sistema de Arrecadação do Simples Nacional.

 

Assim, declaro a nulidade da denúncia, correspondente, em específico, no período dos exercícios de 2008 e 2009, por ocorrência do vício material, observando, oportunamente, a impossibilidade de novo lançamento, em razão de ter-se operado a decadência.

 

 

Falta de Recolhimento do ICMS (ICMS - Garantido)

 

                                    Nesta acusação, a auditoria apurou que, no exercício de 2010, o contribuinte deixou de recolher o ICMS - Garantido relativo às Faturas nºs. 3003584945, 3003622769, 3003617041, 3003590959, 1400227164, 3004599531 e 3004572049, como prevê o art. 106, VII, § 8º, do RICMS/PB, abaixo reproduzido:

 

Art. 106. O recolhimento do imposto de responsabilidade direta do contribuinte far-se-á:

 

(...)

 

VIII – nos demais casos, no momento em que surgir a obrigação tributária.

 

§ 8º Portaria do Secretário de Estado da Receita poderá dispor sobre o prazo e a forma de recolhimento das operações e prestações previstas neste artigo. 

                                   

                                    Na instância monocrática, o julgador singular apenas procedeu ao ajuste da multa, em face dos novos percentuais constantes no art. 82, II, “e”, da Lei nº 6.379/96.

 

                                    Sem que a autuada tenha comprovado o devido recolhimento do imposto, nem apresentado argumentos ou provas capazes de ilidir o lançamento efetuado, confirmo valores fixados na instância singular.

                                   

Insuficiência de Caixa (estouro de Caixa)

 

                                    Nesta acusação, a fiscalização efetuou a reconstituição do Caixa da empresa, nos exercícios de 2008 e 2009, tendo apurado a existência de saldos credores, conforme demonstrativos (fls. 67-93).

 

            Como se sabe, a ocorrência de saldo credor na Conta Caixa autoriza a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto, conforme tipificado no art. 646 do RICMS-PB, abaixo transcrito:

 

Art. 646. Autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou a realização de prestações de serviços tributáveis sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção:

I – o fato de a escrituração indicar:

a) insuficiência de caixa; (g.n.).

b) suprimentos a caixa ou a bancos, não comprovados;

II – a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes;

III – qualquer desembolso não registrado no Caixa;

IV – a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas;

V – declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito.

 

            Com efeito, o fato gerador do ICMS se dá de forma indireta, onde a ocorrência de saldo credor na Conta Caixa denota pagamentos de despesas, realizados com recursos marginais, presumindo-se que sejam oriundos de saídas de mercadorias tributáveis sem emissão de nota fiscal, contrariando os artigos 158, I e 160, I do RICMS/PB, abaixo reproduzidos:

 

Art. 158. Os contribuintes, excetuados os produtores agropecuários, emitirão Nota Fiscal, modelos 1 ou 1-A, Anexos 15 e 16:

 

I - sempre que promoverem saída de mercadorias;

 

Art. 160. A nota fiscal será emitida:

 

I - antes de iniciada a saída das mercadorias;

 

            Tratando-se de presunção relativa, cabe ao contribuinte o ônus de provar a não realização do fato gerador presumido.

 

                                    Na primeira instância, o julgador singular manteve parcialmente a acusação, efetuando, apenas, o ajuste da multa, de forma a se adequar aos novos percentuais estabelecidos no art. 82, V, “f”, da Lei nº 6.379/96, abaixo transcrito:

 

Art. 82. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso II, do art. 80, serão as seguintes:

 

(...)

 

V – de 100% (cem por cento):

 

(...)

 

f) aos que deixarem de recolher o imposto proveniente de saída de mercadoria, dissimulada por receita de origem não comprovada, inclusive a representada por despesa realizada a descoberto de caixa, pela existência de passivo fictício ou por qualquer forma apurada através de levantamento da escrita contábil;

 

Cabe registrar que, no exercício de 2008, a empresa, também, foi autuada por omissão de saídas tributáveis, apurada em Levantamento Financeiro, onde se verifica que a fiscalização computou despesas idênticas, tanto no Levantamento Financeiro como na reconstituição do Caixa, a exemplo das despesas com vale transporte e previdência, acarretando a figura do bis in idem.

 

Neste sentido, a aplicação da técnica do Levantamento Financeiro, em conjunto com a reconstituição do Caixa, nos parece um tanto inócua, pois confrontam as despesas e as receitas do estabelecimento, havendo sempre a possibilidade de haver concorrência, em virtude de se tomar despesas idênticas, ou discrepância de resultados, por se tomar receitas diferentes.

 

Portanto, estou mantendo os valores apurados no exercício de 2009, observando os novos percentuais da multa, mas excluindo o montante apurado no exercício de 2008, por observar concorrência em relação à diferença encontrada no Levantamento Financeiro do mesmo exercício.

 

Levantamento Financeiro

 

            Esta acusação trata de omissão de saídas de mercadorias tributáveis, apurada, nos exercícios de 2008, 2011 e 2012, através de Levantamento Financeiro, conforme demonstrativos (fl. 48-63).

           

            Não é demais ressaltar que o procedimento encontra respaldo na nossa legislação, e se consubstancia pelo confronto de todas as receitas da empresa com as despesas operacionais, não operacionais e as disponibilidades em caixa e em bancos, partindo do princípio de que os recursos auferidos deverão ser suficientes para satisfazer todos os dispêndios do estabelecimento, assim considerados não apenas a aquisição de mercadorias para a revenda, mas, também, às despesas administrativas, com pessoal, água, energia, pro labore, materiais de uso e consumo, aluguéis, e outras.

 

            O método é largamente utilizado e aceito como meio de aferição fiscal, estando disciplinado no artigo 643 do RICMS/PB, sendo que as diferenças verificadas denunciam irregularidade por omissão de saídas tributáveis sem o pagamento do imposto, conforme presunção estabelecida no artigo 646 do RICMS, conforme dispositivos transcritos abaixo:

 

Art. 643. No interesse da Fazenda Estadual, será procedido exame nas escritas fiscal e contábil das pessoas sujeitas à fiscalização, especialmente no que tange à exatidão dos lançamentos e recolhimento do imposto, consoante as operações de cada exercício.

 

(...)

 

§3º No exame da escrita fiscal de contribuinte que não esteja obrigado ao regime de tributação com base no lucro real e tenha optado por outro sistema de apuração de lucro, nos termos da legislação do Imposto de Renda e Proventos de Qualquer Natureza, será exigido livro Caixa, com escrituração analítica dos recebimentos e pagamentos ocorridos em cada mês

 

§4º Na hipótese do parágrafo anterior, como mecanismo de aferição no confronto fiscal, será obrigatório:

 

I - a elaboração de Demonstrativo Financeiro, onde deverão ser evidenciadas todas as receitas e despesas operacionais ou não operacionais, bem como considerada a disponibilidade financeira existente em Caixa e Bancos, devidamente comprovada, no início e o no final do período fiscalizado;

        

§ 5º Na ausência da escrituração do livro Caixa, que trata o § 3º, para que se possa levar a efeito o demonstrativo financeiro referido no parágrafo anterior, os saldos no início e no final do exercício serão considerados inexistentes. 

                            

§ 6º As  diferenças  verificadas  em  razão  do  confronto  fiscal  denunciam  irregularidade, observado o disposto no art. 646.

 

 Art. 646. O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa, suprimentos a caixa não comprovados ou a manutenção no passivo, de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias  não  contabilizadas  ou  de  declarações  de  vendas  pelo  contribuinte  em  valores inferiores  às  informações  fornecidas  por  instituições  financeiras  e  administradoras  de  cartões  de  crédito, autorizam  a  presunção  de  omissão  de  saídas  de  mercadorias  tributáveis  sem  pagamento  do  imposto,  ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção (Decreto nº 28.259/07). 

                           

 Parágrafo único. A presunção de que cuida este artigo aplica-se igualmente a qualquer situação em  que a  soma das  despesas,  pagamentos de  títulos,  salários,  retiradas,  pró-labore,  serviços  de terceiros,  aquisição  de  bens  em  geral  e  outras  aplicações  do  contribuinte  seja  superior  à  receita  do estabelecimento.              

        

Como se observa, a técnica do levantamento financeiro encontra-se prevista na nossa legislação, sendo matéria bastante conhecida e apreciada por este Colegiado, onde a ocorrência da infração se verifica por presunção legal, juris tantum.

 

                                    Assim, sendo constatado que as receitas auferidas não foram suficientes para fazer frente às despesas do estabelecimento, no exercício considerado, aplica-se a presunção de que diferença apresentada é decorrente de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto, restando ao sujeito passivo o direito de provar a improcedência da acusação com documentos que atestem a não ocorrência do fato gerador presumido.

           

                                   Em primeira instância, o julgador singular decidiu pela parcial procedência do lançamento fiscal, reduzindo o valor da multa aplicada de modo a se adequar aos novos percentuais impostos pela legislação.

 

                        Cabe registrar que, durante os exercícios de 2008 e 2009, a empresa era optante do regime do Simples Nacional, no entanto, cabe a aplicação das alíquotas e penalidades dos outros contribuintes, por se tratar de operações desacobertadas de documento fiscal, como prevê o art. 13, §1º, XIII, “f”, da Lei Complementar 123/2006:

 

Art. 13.   O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições: 

 

(...)

 

§ 1º O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas: (g.n.).

 

(...)

 

XIII - ICMS devido: 

 

(...)

 

f) na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal;

 

                                   No tocante à penalidade, foi aplicada a multa prevista no art. 82, V, “f”, da Lei nº 6.379/96, corretamente, ajustada na instância monocrática ao percentual de 100% (cem por cento), em face de modificação da norma, como visto anteriormente.

 

                        Dessa forma, venho a ratificar os termos da decisão singular, por considerar que se procedeu conforme as provas dos autos e os termos da legislação tributária.

 

            Cabe, por fim, registrar que perde o objeto o requerimento da recorrente para a redução das penalidades aplicadas em razão do disposto no art. 82, II da Lei nº 6.379/96, alterada pela lei nº 10.008/2013, tendo em vista que a pretendida redução já foi objeto de ajuste na instância singular.

 

            Dessa forma, considero devido o seguinte crédito tributário:

 

 

 

            Por todo o exposto,

 

VOTO pelo recebimento do recurso hierárquico, por regular, e do voluntário, por regular e tempestivo e, quanto ao mérito, pelo desprovimento de ambos, para alterar de ofício os valores da sentença monocrática que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001186/2012-01, lavrado em 15/6/2012, contra a empresa FABIANA SANTOS DE REZENDE EPP, inscrição estadual nº 16.119.134-7, já qualificada nos autos, declarando devido o crédito tributário no valor de R$ 237.304,55 (duzentos e trinta e sete mil, trezentos e quatro reais e cinquenta e cinco centavos) (duzentos e trinta e sete mil, trezentos e noventa e quatro reais e doze centavos), sendo R$ 133.208,14 (cento e trinta e três mil, duzentos e oito reais e quatorze centavos) de ICMS, nos termos dos arts. 106, 158, I e 160, I, c/fulcro no art. 646; todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, e R$ 104.096,41 (cento e quatro mil, noventa e seis reais e quarenta e um centavos), de multa por infração, nos termos dos art. 82, II, “e” e V, “f”, da Lei nº 6.379/96, com as alterações dadas pela Lei nº 10.008/2013.

 

Ao mesmo tempo, cancelo o valor de R$ 233.887,45 (duzentos e trinta e três mil, oitocentos e oitenta e sete reais e quarenta e cinco centavos), sendo R$ 31.399,02 (trinta e um mil, trezentos e noventa e nove reais e dois centavos), de ICMS, e 202.488,43 (duzentos e dois mil, quatrocentos e oitenta e oito reais e quarenta e três centavos), de multa por infração, e cancelo por vício material da segunda denúncia o valor de R$ 89,57 (oitenta e nove reais e cinquenta e sete centavos), sendo R$ 59,71 (cinquenta e nove reais e setenta e um centavos) de ICMS e 29,86 (vinte e nove reais e oitenta e seis centavos) de multa por infração. Totalizando o montante cancelado de R$ 233.977,02 (duzentos e trinta e três mil, novecentos e setenta e sete reais e dois centavos).

Segunda Câmara de Julgamento, Sala das Sessões Presidente Gildemar Pereira de Macedo, em 20 de fevereiro de 2020..

MAIRA CATÃO DA CUNHA CAVALCANTI SIMÕES
Conselheira Relatora