ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

Processo nº 0247082017-0
TRIBUNAL PLENO
Embargante:COTEMINAS S. A.
Embargada:CONSELHO DE RECURSOS FISCAIS
Preparadora:CENTRO DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO DA GR3 DA SEFAZ-CAMPINA GRANDE
Autuantes:MARCELO CRUZ DE LIRA e MÔNICA GONÇALVES SOUZA MIGUEL
Relator:CONS.º CHRISTIAN VILAR DE QUEIROZ
Relatora Voto Divergente:CONSª.DAYSE ANNYEDJA GONÇALVES CHAVES

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. EVIDENCIADA EM PARTE.  CORREÇÃO. EFEITOS INFRINGENTES. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

É cabível o Recurso de Embargos Declaratórios para suprir omissão, esclarecer obscuridade e/ou eliminar contradição. No caso em epígrafe, ficou comprovada a omissão quanto à apreciação de Termo de Acordo celebrado entre a recorrente e a Secretaria de Estado da Fazenda da Paraíba, relativo ao recolhimento do ICMS Diferido incidente no suprimento de energia elétrica e serviços de transporte de energia, razão pela qual os embargos devem ser acolhidos com efeitos infringentes, para decretar a improcedência do lançamento fiscal referente a esta situação fática, resultando na modificação da decisão prolatada.
Presentes os requisitos de admissibilidade dos Embargos Declaratórios.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

A C O R D A M os membros da Segunda Câmara de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à maioria e de acordo com o voto do relator pelo recebimento dos embargos declaratórios, por regulares e tempestivos e, quanto ao mérito, pelo seu parcial provimento, para lhes atribuir efeitos infringentes e reformar, quanto aos valores, a decisão exarada nesta Egrégia Corte de Julgamento, mediante o Acórdão nº 523/2019 (fls. 826 e 827), que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000227/2017-49, lavrado em 14 de fevereiro de 2017, contra COTEMINAS S. A., inscrita no CCICMS sob nº 16.146.986-8, devidamente qualificada nos autos, e declarar devido o crédito tributário no valor de R$ 996.595,60 (novecentos e noventa e seis mil, quinhentos e noventa e cinco reais e sessenta centavos), sendo R$ 662.341,77 (seiscentos e sessenta e dois mil, trezentos e quarenta e um reais e setenta e sete centavos), de ICMS, por infringência ao art. 72, § 1º, I; art. 106, II, “c” e § 1º c/c art. 2º, § 1º, IV; art. 3º, XIV e art. 14, X e art. 9º, § 2º, todos do RICMS/PB, sem prejuízo da multa por infração, no valor de R$ 334.253,83 (trezentos e trinta e quatro mil, duzentos e cinquenta e três reais e oitenta e três centavos), fundamentada art. 82, II, “e” e V, “h”, da Lei nº 6.379/96.

Ao mesmo tempo cancelo, por irregular, o montante de R$ 43.635.297,01 (quarenta  e três milhões, seiscentos e trinta e cinco mil, duzentos e noventa e sete reais e um centavo), constituído de R$ 29.086.960,35 (vinte e nove milhões, oitenta e seis mil, novecentos e sessenta reais e trinta e cinco centavos), de ICMS e R$ 14.548.336,66 (quatorze milhões, quinhentos e quarenta e oito mil, trezentos e trinta e seis reais e sessenta e seis centavos), de multa por infração.

 
P.R.I

 
Tribunal pleno de Julgamento, Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em  20  de dezembro   de 2019.

 
                                                                                              CHRISTIAN VILAR DE QUEIROZ
                                                                                                 Conselheiro  Suplente Relator
 

                                                                                   GIANNI CUNHA DA SILVEIRA CAVALCANTE
                                                                                                              Presidente
 

Participaram do presente julgamento os membros do Tribunal pleno de Julgamento, Acompanhando o voto original: THAIS GUIMARAES TEIXEIRA, SIDNEY WATSON FAGUNDES DA SILVA, ANÍSIO DE CARVALHO COSTA NETO, FERNANDA CÉFORA VIEIRA BRAZ (SUPLENTE), MÔNICA OLIVEIRA COELHO DE LEMOS e MAIRA CATÃO DA CUNHA CAVALCANTI SIMÕES
 

                                                                                          SÉRGIO ROBERTO FÉLIX LIMA
                                                                                                        Assessor Jurídico

#

 

 

 

Senhora Presidente do Conselho de Recursos Fiscais, Senhores Conselheiros, Representante da Procuradoria do Estado e demais presentes nesta sessão.

 

Após a leitura do voto do Ilmo. Conselheiro Relator Dr. Christian Vilar de Queiroz, por entender de forma diferente, fiz a exposição dos meus argumentos os quais deixo aqui registrados. Aproveito também para parabenizar o Ilmo relator pelo voto e pela exposição de seus argumentos, sendo coluna basilar para o início dos debates, os quais muito enriquecem a todos nós.

 

Com todo respeito ao entendimento do Ilmo Conselheiro Relator Dr. Christian Vilar de Queiroz, a quem tenho grande respeito e admiração, por amor ao debate, venho por meio desse voto opor divergência ao voto proferido no Recurso de Embargos de Declaração opostos pela COTEMINAS S. A. em face do Conselho de Recursos Fiscais o qual julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000227/2017-49 (fls. 3 e 4).

 

Trata-se de Embargos de Declaração apresentado pelo sujeito passivo, na fruição do benefício estatuído no art. 86, do Regimento Interno do Conselho de Recursos Fiscais (Portaria nº 248/2019/SEFAZ), em relação ao supracitado Acórdão deste Colegiado de Justiça Administrativa Fiscal que, em Decisão não unânime, negou parcialmente provimento ao Recurso Voluntário anteriormente apresentado contra a decisão monocrática que havia julgado, procedente em parte, o Auto de Infração nº 93300008.09.00000227/2017-49, lavrado em 14 de fevereiro de 2017.

Na referida peça acusatória, constam as seguintes acusações, ipsis litteris:

0194 - CRÉDITO INDEVIDO (MERC. DESTINADAS AO USO E/OU CONSUMO DO ESTABELECIMENTO) >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte creditou-se do ICMS destacado em documento(s) fiscal(is), consignando mercadorias destinadas ao uso e/ou consumo do estabelecimento, resultando na falta de recolhimento do imposto estadual.

 

0245 - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS – FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS (MERC. P/ O USO E/OU CONSUMO DO ESTAB.) (PERÍODO A PARTIR DE 07.03.02) >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte deixou de recolher ICMS – diferencial de alíquotas concernentes à(s) aquisição(ões) de mercadorias destinadas ao uso e/ou consumo do estabelecimento.

 

0127 - DIFERIMENTO – FALTA DE PAGAMENTO DO IMPOSTO DIFERIDO >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte adquiriu mercadorias com imposto diferido e não efetuou o seu recolhimento na operação subsequente.

 

Nota Explicativa: TAL IRREGULARIDADE EVIDENCIOU-SE PELO FATO DE O CONTRIBUINTE EM DESACORDO COM A LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA DEIXOU DE RECOLHER O ICMS DIFERIDO NO SUPRIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA E TRANSPORTE DE ENERGIA E NA IMPORTAÇÃO DE MATÉRIAS PRIMAS

AMBOS CONCEDIDOS ATRAVÉS DO PARECER

 

Tais irregularidades aconteceram durante os exercícios de 2013 e 2014 e motivaram o lançamento do ICMS, no valor total de R$ 29.749.302,14 (vinte e nove milhões, setecentos e quarenta e nove mil, trezentos e dois reais e catorze centavos), bem como da penalidade pecuniária, na quantia de R$ 14.882.590,50 (catorze milhões, oitocentos e oitenta e dois mil, quinhentos e noventa reais e cinquenta centavos), totalizando o crédito tributário o valor de R$ 44.631.892,64 (quarenta e quatro milhões, seiscentos e trinta e um mil, oitocentos e noventa e dois reais e sessenta e quatro centavos), e tiveram a devida apreciação, repiso, mediante análise do Recurso Voluntário, nesta Corte “ad quem” que aprovou, em Decisão não unânime, o voto desta relatoria, exarado às fls. 805 a 825, e deu origem ao acórdão embargado, que concluiu pela PARCIAL PROCEDÊNCIA do lançamento de ofício, ao declarar como devido o crédito tributário no valor total de R$ 44.592.233,83 (quarenta e quatro milhões, quinhentos e noventa e dois mil, duzentos e trinta e três reais e oitenta e três centavos), constituído de R$ 29.726.100,59 (vinte e nove milhões, setecentos e vinte e seis mil, cem reais e cinquenta e nove centavos) de ICMS, por infração ao art. 72, § 1º, I; art. 106, II, “c” e § 1º c/c art. 2º, § 1º, IV; art. 3º, XIV e art. 14, X e art. 9º, § 2º, todos do RICMS/PB, e de R$ 14.866.133,24 (catorze milhões, oitocentos e sessenta e seis mil, cento e trinta e três reais e vinte e quatro centavos) de multa por infração ao art. 82, II, “e” e V, “h”, da Lei nº 6.379/96.

Eis a ementa do acórdão combatido:

 

CRÉDITO DE ICMS. APROVEITAMENTO INDEVIDO. ALÍQUOTA DE ICMS. DIFERENCIAL. MATERIAL DE USO E CONSUMO. OPERAÇÃO INTERESTADUAL. ILÍCITOS PARCIALMENTE CONFIGURADOS. DIFERIMENTO. FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS. DENÚNCIA COMPROVADA. ALTERADA A DECISÃO RECORRIDA QUANTO AOS VALORES. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. RECURSO VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO.

- Verificado o aproveitamento indevido de créditos de ICMS oriundos de aquisições de materiais destinados ao uso ou consumo do estabelecimento, os quais não se caracterizam como materiais de embalagem, portanto, em desacordo com o previsto no art. 72, § 1º, I, do RICMS/PB, que veda a apropriação de tais créditos até 31/12/2019. Mantida parcialmente esta infração. Acatamento de parte das alegações do sujeito passivo.

- Constatado, em parte, a falta de recolhimento do imposto resultante da aplicação do percentual relativo à diferença entre a alíquota interna e a interestadual pelas aquisições interestaduais de mercadorias destinadas a uso e consumo do estabelecimento.

- Imputação fiscal de falta de recolhimento do ICMS, devido na importação de matérias-primas e insumos e no suprimento de energia elétrica e serviços de transporte de energia. A teor do que dispõe o § 2º do art. 9º do RICMS/PB, encerrada a fase do diferimento do ICMS, impõe-se ao sujeito passivo a obrigação de recolher o imposto cujo pagamento fora postergado, independentemente de qualquer circunstância superveniente e ainda que a operação final não esteja sujeita ao pagamento do imposto ou, por qualquer evento, essa operação tenha ficado impossibilitada de se efetivar.

 

 

Notificada na data de 06/11/2019 sobre o decisum proferido nesta instância revisora, através de Domicílio Tributário Eletrônico – DTe, conforme comprovante de cientificação, juntado aos autos à fl. 831, e irresignada com o Acórdão prolatado, a autuada tempestivamente veio aos autos para apresentar o presente Recurso de Embargos de Declaração, protocolado em 11/11/2019 (fls. 833 a 839), em que aduz que o Acórdão Embargado manteve-se silente, omitindo-se na apreciação das provas dos autos, em especial quanto à apreciação da Petição protocolada em 17/04/2018, por meio da qual a embargante requereu a juntada e análise do Termo de Acordo de Regime Especial de Tributação (Processo nº 0471292016-5/Parecer nº 2016.01.00.0071/TARE nº 2016.000199), em especial, o conteúdo de sua Cláusula Quinta, que preceitua o reconhecimento expresso, pelo Estado da Paraíba, de que o ICMS diferido incidente no suprimento de energia elétrica e serviços de transporte de energia, será considerado recolhido com a saída subsequente tributada do produto industrializado incentivado no qual é consumida a energia elétrica.

Acrescenta que comprovou o recolhimento do acima citado imposto, quando ocorreu o momento da comercialização do produto industrializado.

Enfatiza que a Cláusula Décima Terceira do aludido Regime Especial também é expresso na determinação de efeitos retroativos desde 22/03/2006. Complementa que, em virtude desta retroatividade, faz-se imperiosa a aplicação do art. 106 do CTN.

Destaca, ainda, um julgado prolatado desta Corte e em situação que considera idêntica, que considerou improcedente o libelo basilar, que reconheceu que a lei aplica-se a fato pretérito quando se trata de ato não definitivamente julgado e quando deixa de defini-lo como infração.

Requer, por fim, a concessão dos efeitos modificativos do Acórdão embargado para que seja cancelada a autuação fiscal, no que toca à exigência do não recolhimento do ICMS diferido incidente na aquisição de energia elétrica, serviços de transporte de energia e na importação de matérias primas, em vista da retroatividade da Cláusula Quinta, prevista no novo Regime Especial firmado em 26/03/2018, em conformidade com a regra prevista no art. 106 do CTN.   

Eis o Relatório.

 

 

 

Em análise, recurso de EMBARGOS DECLARATÓRIOS interposto pela empresa COTEMINAS S. A., contra a decisão ad quem prolatada através do Acórdão nº 523/2019, com fundamento no art. 75, V, do Regimento Interno do Conselho de Recursos Fiscais, verbis:

 

Art. 75. Perante o Conselho de Recursos Fiscais serão submetidos os seguintes recursos:

 

(...)

 

V - de Embargos de Declaração;

 

Nos termos do que dispõe o artigo 86 do mesmo diploma legal, os embargos de declaração têm, por objetivo, corrigir defeitos da decisão proferida quanto à ocorrência de omissão,contradição e obscuridade. Senão vejamos:

 

Art. 86. O Recurso de Embargos de Declaração será oposto pelo contribuinte, pelo autor do feito ou pela Fazenda Pública, em petição dirigida ao relator, quando houver omissão, obscuridade ou contradição na decisão proferida.

 

O Regimento Interno do Conselho de Recursos Fiscais, em seu artigo 87, estabelece o prazo de 05 (cinco) dias para oposição do referido recurso:

 

Art. 87. Os Embargos de Declaração deverão ser opostos no prazo de 5 (cinco) dias contados da data da ciência ao contribuinte.

 

Na verificação dos prazos processuais, denota-se que o presente recurso de embargos de declaração foi apresentado tempestivamente, posto que a recorrente não extrapolou o prazo de 05 (cinco) dias para sua interposição.

Sem dúvida, é através dos Embargos de Declaração, previstos no inciso V do art. 75 do Regimento Interno do Conselho de Recursos Fiscais em vigor, que permite-se o esclarecimento das decisões deste Colegiado de Julgamento nas quais contenham omissão, obscuridade ou contradição. Este, portanto, é o requisito para o provimento dos Embargos, ou seja, a existência de omissões que levem à contradição ou obscuridade do julgamento. Contudo, para que o mesmo possa ser oposto deve ser colocado de forma clara o ponto que considera omisso, obscuro ou contraditório e, evidentemente, que seja comprovada essa omissão ou contradição.

Nas razões do recurso, a embargante alega omissão quanto à apreciação da Petição protocolada em 17/04/2018, por meio da qual a própria requereu a juntada e análise do Termo de Acordo de Regime Especial de Tributação nº 2016.000199.

Em seu pedido, formulado com base no permissivo do artigo 106 do CTN, combinado com as Cláusulas Quinta e Décima Terceira do TARE nº 2016.000199, a embargante demonstrou que não ocorreu o descumprimento da obrigação principal, relativamente ao suprimento de energia elétrica e serviços de transporte de energia, não causando qualquer dano patrimonial ao Erário do Estado, visto que não acarretou ou influenciou na falta de recolhimento do ICMS, até porque o referido imposto foi devidamente recolhido aos cofres do Estado da Paraíba quando da saída subsequente tributada do produto industrializado incentivado no qual é consumida a energia elétrica.

Importante trazer o teor dos citados dispositivos do TARE nº 2016.000199, concedido através do Parecer nº 2016.01.00.0071:

 

CLÁUSULA QUINTA – No suprimento de energia elétrica e serviços de transporte de energia pela ENERGISA, pela CHESF e/ou outra concessionária da região e nas aquisições de energia elétrica de fornecedores que vendam energia para a EMPRESA, será assegurado o diferimento do ICMS incidente sobre as contas na ocasião de emissão da respectiva fatura, para operação subsequente, assim considerada a circulação econômica do produto industrializado resultante do processo produtivo incentivado no qual é consumida a energia elétrica. (grifos acrescidos).

Parágrafo único – O imposto diferido será considerado recolhido com a saída subsequente tributada da mesma mercadoria resultante do processo produtivo incentivado do qual é consumida a energia elétrica, ainda que:

 

I – a alíquota aplicada seja inferior à prevista para a operação anterior realizada com diferimento;

 

II – a apuração do imposto devido pela saída subsequente tributada esteja sujeita à apropriação de crédito presumido, independentemente do montante deste, inclusive na hipótese em que o crédito presumido seja aplicado cumulativamente aos demais créditos do imposto relacionados à mercadoria.

 

[...]

 

CLÁUSULA DÉCIMA TERCEIRA – O presente Termo de Acordo de Regime Especial, consoante art. 1º da Lei nº 10.608/2015, entra em vigor e produz os seus efeitos retroativos a 22 de março de 2006, tendo sua eficácia até 22 de março de 2020, desde que a Empresa mantenha-se em situação regular junto à Fazenda Estadual.

 

Inicialmente devemos consignar que a decisão refutada, relativamente ao diferimento do ICMS incidente sobre o suprimento de energia elétrica e serviços de transporte de energia ocorreu com base no diploma regulamentar outorgado pelo Parecer nº 2006.01.00.00642. Este fato repercutiu no meu juízo de valor acerca desta matéria.

Com o acatamento do TARE nº 2016.000199, concedido através do Parecer nº 2016.01.00.0071, a situação está bastante clara, no sentido de que o recolhimento deste imposto ocorreu com a saída subsequente tributada do produto resultante do seu processo industrial do qual é consumida a energia elétrica.

Assim, constatamos assistir razão ao recorrente ao alegar ser omissa a decisão embargada, visto que ao analisarmos pormenorizadamente os supracitados normativos, restou indiscutível que o imposto diferido será considerado recolhido com a saída subsequente tributada da mercadoria resultante da sua industrialização.

Some-se a isso, devemos consignar que mesmo tendo sido celebrado em 26 de março de 2018, o conteúdo da acima citada Cláusula Décima Terceira do aludido Regime Especial é taxativo quanto aos efeitos retroativos a 22 de março de 2006 do presente Termo de Acordo.

Portanto, a disposição trazida pelo citado TARE ampliou o período de produção dos seus efeitos, ao noticiar que sua eficácia deve retroagir para alcançar os fatos pretéritos, abarcando,  inclusive, os fatos geradores objeto do auto de lançamento em apreço (exercícios de 2013 e 2014).

Assim como, assiste razão à empresa embargante quanto ao diferimento do ICMS pertinente às importações de matérias-primas e insumos, hipótese manifestada pela Cláusula Segunda do TARE nº 2016.000199, posto que resta clara na dicção expressa da Cláusula Segunda do TARE de que nas importações o ICMS IMPORTAÇÃO será diferido para a operação subsequente, considerada esta como a comercialização do produto industrializado, ou seja, a sua circulação econômica, embora haja disposição expressa do §18 do art. 10 do RICMS-PB, está regulamentação nada mais é do que para enfatizar que os molde de apuração do ICMS IMPORTAÇÃO será conforme este dispositivo, quanto ao prazo e aplicabilidade desta disposição, o referido TARE é muito claro quando se refere à produção de seus efeitos e sua retroatividade a 22 de março de 2006.

 

CLÁUSULA SEGUNDA – Nas importações de matérias-primas e insumos, tais como algodão, poliéster, demais fibras têxteis, produtos químicos, peças de reposição e sobressalentes, aviamentos, embalagens e outros, exceto combustíveis, será assegurado à Empresa o diferimento do ICMS, da ocasião da nacionalização do produto importado pelo Porto de Cabedelo, ou por outro porto, desde que transportado através de Declaração de Trânsito Aduaneiro – DTA até o Porto de Cabedelo, para a operação subsequente, considerada esta como a comercialização do produto industrializado, ou seja, a sua circulação econômica, observando-se o §18 do art. 10 do RICMS/PB – Decreto 18.930/1997, com nova redação dada pelo Decreto 37.536/2017.

 

Desta forma, resta evidente a retroatividade da norma tributária para o caso em exame, já que a situação tipificada pela Cláusula Segunda do Regime Especial de Tributação em apreciação.

Enfim, no tocante à existência de indicação de requisito de admissibilidade dos Embargos de Declaração ao processo sub examine e depois da análise do seu conteúdo vejo que o sujeito passivo aponta, com precisão e objetividade, a existência de omissão que possa dar lastro aos Embargos.

Destarte, constata-se a presença de um dos pressupostos de cabimento do recurso, razão pela qual recebo os presentes embargos, com efeito modificativo para reformar a decisão desta Corte, materializada no Acórdão nº 523/2019, proferido em 11/10/2019.

Do exposto, entendemos cabível, a oposição dos presentes Embargos, que no caso terá efeitos infringentes, dando-lhe provimento, promovendo-se a exclusão de ofício, dos valores relativos à cobrança de ICMS Diferido havido no suprimento de energia elétrica e transporte de energia e Importação, o que faremos a seguir:

Em face das circunstâncias expostas, o crédito tributário do Estado passa a se constituir dos seguintes valores:

 

 

 







 

 

 

Com essas correções, considero sanada a omissão do aresto paradigmático.       

 

Nestes termos,

 

VOTO pelo recebimento dos embargos declaratórios, por regulares e tempestivos e, quanto ao mérito, pelo seu provimento, para lhes atribuir efeitos infringentes e reformar, quanto aos valores, a decisão exarada nesta Egrégia Corte de Julgamento, mediante o Acórdão nº 523/2019 (fls. 826 e 827), que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000227/2017-49, lavrado em 14 de fevereiro de 2017, contra COTEMINAS S. A., inscrita no CCICMS sob nº 16.146.986-8, devidamente qualificada nos autos, e declarar devido o crédito tributário no valor de R$28.393,37 (vinte e oito  mil, trezentos e noventa e três reais e trinta e sete centavos), sendo R$ 16.873,65 (dezesseis mil, oitocentos e setenta e três reais e sessenta e cinco centavos) de ICMS por infringência aos arts. 72, § 1º, I; art. 106, II, “c” e § 1º c/c art. 2º, § 1º, IV; art. 3º, XIV e art. 14, X e R$ 11.519,72 (onze mil, quinhentos e dezenove reais e setenta e dois centavos) de multa por infração com fundamento no art. 82, V, “h” e “e” da Lei nº 6.379/96.

 

Ao tempo em que cancelo por indevido o montante de R$ 44.603.499,29 (quarenta e quatro milhões, seiscentos e três mil, quatrocentos e noventa e nove reais e vinte e nove centavos), sendo R$ 29.732.428,49 (vinte e nove milhões, setecentos e trinta e dois mil, quatrocentos e vinte e oito reais e quarenta e nove centavos) de ICMS e R$ 14.871.070,80 (quatorze milhões, oitocentos e setenta e um mil, setenta reais e oitenta centavos) a título de multa pelos motivos expostos acima.

 

 

Tribunal Pleno, Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 19 de dezembro de 2019.

 

 

Dayse Annyedja Gonçalves Chaves

Conselheira Relatora

 

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PROCESSO Nº 0247082017-0

TRIBUNAL PLENO

EMBARGANTE: COTEMINAS S. A.

EMBARGADA: CONSELHO DE RECURSOS FISCAIS

PREPARADORA: CENTRO DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO DA GR3 DA SEFAZ - CAMPINA GRANDE.                                

AUTUANTES: MARCELO CRUZ DE LIRA e MÔNICA GONÇALVES SOUZA MIGUEL

RELATOR: CONS.º CHRISTIAN VILAR DE QUEIROZ

 

 

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. omissão. EVIDENCIADA EM PARTE.  CORREÇÃO. EFEITOS INFRINGENTES. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

 

É cabível o Recurso de Embargos Declaratórios para suprir omissão, esclarecer obscuridade e/ou eliminar contradição. No caso em epígrafe, ficou comprovada a omissão quanto à apreciação de Termo de Acordo celebrado entre a recorrente e a Secretaria de Estado da Fazenda da Paraíba, relativo ao recolhimento do ICMS Diferido incidente no suprimento de energia elétrica e serviços de transporte de energia, razão pela qual os embargos devem ser acolhidos com efeitos infringentes, para decretar a improcedência do lançamento fiscal referente a esta situação fática, resultando na modificação da decisão prolatada.

Presentes os requisitos de admissibilidade dos Embargos Declaratórios.

 

 

 

Submetidos ao exame recurso de embargos de declaração interpostos contra decisão emanada do Acórdão nº 523/2019.

 

Trata-se de Embargos de Declaração apresentado pelo sujeito passivo, na fruição do benefício estatuído no art. 86, do Regimento Interno do Conselho de Recursos Fiscais (Portaria nº 248/2019/SEFAZ), em relação ao supracitado Acórdão deste Colegiado de Justiça Administrativa Fiscal que, em Decisão não unânime, negou parcialmente provimento ao Recurso Voluntário anteriormente apresentado contra a decisão monocrática que havia julgado, procedente em parte, o Auto de Infração nº 93300008.09.00000227/2017-49, lavrado em 14 de fevereiro de 2017.

Na referida peça acusatória, constam as seguintes acusações, ipsis litteris:

0194 - CRÉDITO INDEVIDO (MERC. DESTINADAS AO USO E/OU CONSUMO DO ESTABELECIMENTO) >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte creditou-se do ICMS destacado em documento(s) fiscal(is), consignando mercadorias destinadas ao uso e/ou consumo do estabelecimento, resultando na falta de recolhimento do imposto estadual.

 

0245 - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS – FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS (MERC. P/ O USO E/OU CONSUMO DO ESTAB.) (PERÍODO A PARTIR DE 07.03.02) >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte deixou de recolher ICMS – diferencial de alíquotas concernentes à(s) aquisição(ões) de mercadorias destinadas ao uso e/ou consumo do estabelecimento.

 

0127 - DIFERIMENTO – FALTA DE PAGAMENTO DO IMPOSTO DIFERIDO >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte adquiriu mercadorias com imposto diferido e não efetuou o seu recolhimento na operação subsequente.

 

Nota Explicativa: TAL IRREGULARIDADE EVIDENCIOU-SE PELO FATO DE O CONTRIBUINTE EM DESACORDO COM A LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA DEIXOU DE RECOLHER O ICMS DIFERIDO NO SUPRIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA E TRANSPORTE DE ENERGIA E NA IMPORTAÇÃO DE MATÉRIAS PRIMAS

AMBOS CONCEDIDOS ATRAVÉS DO PARECER

 

Tais irregularidades aconteceram durante os exercícios de 2013 e 2014 e motivaram o lançamento do ICMS, no valor total de R$ 29.749.302,14 (vinte e nove milhões, setecentos e quarenta e nove mil, trezentos e dois reais e catorze centavos), bem como da penalidade pecuniária, na quantia de R$ 14.882.590,50 (catorze milhões, oitocentos e oitenta e dois mil, quinhentos e noventa reais e cinquenta centavos), totalizando o crédito tributário o valor de R$ 44.631.892,64 (quarenta e quatro milhões, seiscentos e trinta e um mil, oitocentos e noventa e dois reais e sessenta e quatro centavos), e tiveram a devida apreciação, repiso, mediante análise do Recurso Voluntário, nesta Corte “ad quem” que aprovou, em Decisão não unânime, o voto desta relatoria, exarado às fls. 805 a 825, e deu origem ao acórdão embargado, que concluiu pela PARCIAL PROCEDÊNCIA do lançamento de ofício, ao declarar como devido o crédito tributário no valor total de R$ 44.592.233,83 (quarenta e quatro milhões, quinhentos e noventa e dois mil, duzentos e trinta e três reais e oitenta e três centavos), constituído de R$ 29.726.100,59 (vinte e nove milhões, setecentos e vinte e seis mil, cem reais e cinquenta e nove centavos) de ICMS, por infração ao art. 72, § 1º, I; art. 106, II, “c” e § 1º c/c art. 2º, § 1º, IV; art. 3º, XIV e art. 14, X e art. 9º, § 2º, todos do RICMS/PB, e de R$ 14.866.133,24 (catorze milhões, oitocentos e sessenta e seis mil, cento e trinta e três reais e vinte e quatro centavos) de multa por infração ao art. 82, II, “e” e V, “h”, da Lei nº 6.379/96.

Eis a ementa do acórdão combatido:

 

CRÉDITO DE ICMS. APROVEITAMENTO INDEVIDO. ALÍQUOTA DE ICMS. DIFERENCIAL. MATERIAL DE USO E CONSUMO. OPERAÇÃO INTERESTADUAL. ILÍCITOS PARCIALMENTE CONFIGURADOS. DIFERIMENTO. FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS. DENÚNCIA COMPROVADA. ALTERADA A DECISÃO RECORRIDA QUANTO AOS VALORES. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. RECURSO VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO.

- Verificado o aproveitamento indevido de créditos de ICMS oriundos de aquisições de materiais destinados ao uso ou consumo do estabelecimento, os quais não se caracterizam como materiais de embalagem, portanto, em desacordo com o previsto no art. 72, § 1º, I, do RICMS/PB, que veda a apropriação de tais créditos até 31/12/2019. Mantida parcialmente esta infração. Acatamento de parte das alegações do sujeito passivo.

- Constatado, em parte, a falta de recolhimento do imposto resultante da aplicação do percentual relativo à diferença entre a alíquota interna e a interestadual pelas aquisições interestaduais de mercadorias destinadas a uso e consumo do estabelecimento.

- Imputação fiscal de falta de recolhimento do ICMS, devido na importação de matérias-primas e insumos e no suprimento de energia elétrica e serviços de transporte de energia. A teor do que dispõe o § 2º do art. 9º do RICMS/PB, encerrada a fase do diferimento do ICMS, impõe-se ao sujeito passivo a obrigação de recolher o imposto cujo pagamento fora postergado, independentemente de qualquer circunstância superveniente e ainda que a operação final não esteja sujeita ao pagamento do imposto ou, por qualquer evento, essa operação tenha ficado impossibilitada de se efetivar.

 

 

Notificada na data de 06/11/2019 sobre o decisum proferido nesta instância revisora, através de Domicílio Tributário Eletrônico – DTe, conforme comprovante de cientificação, juntado aos autos à fl. 831, e irresignada com o Acórdão prolatado, a autuada tempestivamente veio aos autos para apresentar o presente Recurso de Embargos de Declaração, protocolado em 11/11/2019 (fls. 833 a 839), em que aduz que o Acórdão Embargado manteve-se silente, omitindo-se na apreciação das provas dos autos, em especial quanto à apreciação da Petição protocolada em 17/04/2018, por meio da qual a embargante requereu a juntada e análise do Termo de Acordo de Regime Especial de Tributação (Processo nº 0471292016-5/Parecer nº 2016.01.00.00717/TARE nº 2016.000199), especialmente, o conteúdo de sua Cláusula Quinta, que preceitua o reconhecimento expresso, pelo Estado da Paraíba, de que o ICMS diferido incidente no suprimento de energia elétrica e serviços de transporte de energia, será considerado recolhido com a saída subsequente tributada do produto industrializado incentivado no qual é consumida a energia elétrica.

Acrescenta que comprovou o recolhimento do acima citado imposto, quando ocorreu o momento da comercialização do produto industrializado.

Enfatiza que a Cláusula Décima Terceira do aludido Regime Especial também é expresso na determinação de efeitos retroativos desde 22/03/2006. Complementa que, em virtude desta retroatividade, faz-se imperiosa a aplicação do art. 106 do CTN.

Destaca, ainda, um julgado prolatado desta Corte e em situação que considera idêntica, que considerou improcedente o libelo basilar, que reconheceu que a lei aplica-se a fato pretérito quando se trata de ato não definitivamente julgado e quando deixa de defini-lo como infração.

Requer, por fim, a concessão dos efeitos modificativos do Acórdão embargado para que seja cancelada a autuação fiscal, no que toca à exigência do não recolhimento do ICMS diferido incidente na aquisição de energia elétrica, serviços de transporte de energia e na importação de matérias primas, em vista da retroatividade da Cláusula Quinta, prevista no novo Regime Especial firmado em 26/03/2018, em conformidade com a regra prevista no art. 106 do CTN.   

Eis o Relatório.

 

 

 

Em análise, recurso de EMBARGOS DECLARATÓRIOS interposto pela empresa COTEMINAS S. A., contra a decisão ad quem prolatada através do Acórdão nº 523/2019, com fundamento no art. 75, V, do Regimento Interno do Conselho de Recursos Fiscais, verbis:

 

Art. 75. Perante o Conselho de Recursos Fiscais serão submetidos os seguintes recursos:

 

(...)

 

V - de Embargos de Declaração;

 

Nos termos do que dispõe o artigo 86 do mesmo diploma legal, os embargos de declaração têm, por objetivo, corrigir defeitos da decisão proferida quanto à ocorrência de omissão,contradição e obscuridade. Senão vejamos:

 

Art. 86. O Recurso de Embargos de Declaração será oposto pelo contribuinte, pelo autor do feito ou pela Fazenda Pública, em petição dirigida ao relator, quando houver omissão, obscuridade ou contradição na decisão proferida.

 

O Regimento Interno do Conselho de Recursos Fiscais, em seu artigo 87, estabelece o prazo de 05 (cinco) dias para oposição do referido recurso:

 

Art. 87. Os Embargos de Declaração deverão ser opostos no prazo de 5 (cinco) dias contados da data da ciência ao contribuinte.

 

Na verificação dos prazos processuais, denota-se que o presente recurso de embargos de declaração foi apresentado tempestivamente, posto que a recorrente não extrapolou o prazo de 05 (cinco) dias para sua interposição.

Sem dúvida, é através dos Embargos de Declaração, previstos no inciso V do art. 75 do Regimento Interno do Conselho de Recursos Fiscais em vigor, que permite-se o esclarecimento das decisões deste Colegiado de Julgamento nas quais contenham omissão, obscuridade ou contradição. Este, portanto, é o requisito para o provimento dos Embargos, ou seja, a existência de omissões que levem à contradição ou obscuridade do julgamento. Contudo, para que o mesmo possa ser oposto deve ser colocado de forma clara o ponto que considera omisso, obscuro ou contraditório e, evidentemente, que seja comprovada essa omissão ou contradição.

Nas razões do recurso, a embargante alega omissão quanto à apreciação da Petição protocolada em 17/04/2018, por meio da qual a própria requereu a juntada e análise do Termo de Acordo de Regime Especial de Tributação nº 2016.000199.

Em seu pedido, formulado com base no permissivo do artigo 106 do CTN, combinado com as Cláusulas Quinta e Décima Terceira do TARE nº 2016.000199, a embargante demonstrou que não ocorreu o descumprimento da obrigação principal, relativamente ao suprimento de energia elétrica e serviços de transporte de energia, não causando qualquer dano patrimonial ao Erário do Estado, visto que não acarretou ou influenciou na falta de recolhimento do ICMS, até porque o referido imposto foi devidamente recolhido aos cofres do Estado da Paraíba quando da saída subsequente tributada do produto industrializado incentivado no qual é consumida a energia elétrica.

Importante trazer o teor dos citados dispositivos do TARE nº 2016.000199, concedido através do Parecer nº 2016.01.00.00717:

 

CLÁUSULA QUINTA – No suprimento de energia elétrica e serviços de transporte de energia pela ENERGISA, pela CHESF e/ou outra concessionária da região e nas aquisições de energia elétrica de fornecedores que vendam energia para a EMPRESA, será assegurado o diferimento do ICMS incidente sobre as contas na ocasião de emissão da respectiva fatura, para operação subsequente, assim considerada a circulação econômica do produto industrializado resultante do processo produtivo incentivado no qual é consumida a energia elétrica. (grifos acrescidos).

Parágrafo único – O imposto diferido será considerado recolhido com a saída subsequente tributada da mesma mercadoria resultante do processo produtivo incentivado do qual é consumida a energia elétrica, ainda que:

 

I – a alíquota aplicada seja inferior à prevista para a operação anterior realizada com diferimento;

 

II – a apuração do imposto devido pela saída subsequente tributada esteja sujeita à apropriação de crédito presumido, independentemente do montante deste, inclusive na hipótese em que o crédito presumido seja aplicado cumulativamente aos demais créditos do imposto relacionados à mercadoria.

 

[...]

 

CLÁUSULA DÉCIMA TERCEIRA – O presente Termo de Acordo de Regime Especial, consoante art. 1º da Lei nº 10.608/2015, entra em vigor e produz os seus efeitos retroativos a 22 de março de 2006, tendo sua eficácia até 22 de março de 2020, desde que a Empresa mantenha-se em situação regular junto à Fazenda Estadual.

 

Inicialmente devemos consignar que a decisão refutada, relativamente ao diferimento do ICMS incidente sobre o suprimento de energia elétrica e serviços de transporte de energia ocorreu com base no diploma regulamentar outorgado pelo Parecer nº 2006.01.00.00642. Este fato repercutiu no meu juízo de valor acerca desta matéria.

Com o acatamento do TARE nº 2016.000199, concedido através do Parecer nº 2016.01.00.0071, a situação está bastante clara, no sentido de que o recolhimento deste imposto ocorreu com a saída subsequente tributada do produto resultante do seu processo industrial do qual é consumida a energia elétrica.

Assim, constatamos assistir razão ao recorrente ao alegar ser omissa a decisão embargada, visto que ao analisarmos pormenorizadamente os supracitados normativos, restou indiscutível que o imposto diferido será considerado recolhido com a saída subsequente tributada da mercadoria resultante da sua industrialização.

Some-se a isso, devemos consignar que mesmo tendo sido celebrado em 26 de março de 2018, o conteúdo da acima citada Cláusula Décima Terceira do aludido Regime Especial é taxativo quanto aos efeitos retroativos a 22 de março de 2006 do presente Termo de Acordo.

Portanto, a disposição trazida pelo citado TARE ampliou o período de produção dos seus efeitos, ao noticiar que sua eficácia deve retroagir para alcançar os fatos pretéritos, abarcando,  inclusive, os fatos geradores objeto do auto de lançamento em apreço (exercícios de 2013 e 2014).

Entretanto, falece razão à empresa embargante quanto ao diferimento do ICMS pertinente às importações de matérias-primas e insumos, hipótese manifestada pela Cláusula Segunda do TARE nº 2016.000199, posto que não tem qualquer sustentação o seu argumento na aplicação do art. 106 do CTN, para determinar efeitos retroativos, particularmente, a esta disposição normativa. Cita-se:

 

CLÁUSULA SEGUNDA – Nas importações de matérias-primas e insumos, tais como algodão, poliéster, demais fibras têxteis, produtos químicos, peças de reposição e sobressalentes, aviamentos, embalagens e outros, exceto combustíveis, será assegurado à Empresa o diferimento do ICMS, da ocasião da nacionalização do produto importado pelo Porto de Cabedelo, ou por outro porto, desde que transportado através de Declaração de Trânsito Aduaneiro – DTA até o Porto de Cabedelo, para a operação subsequente, considerada esta como a comercialização do produto industrializado, ou seja, a sua circulação econômica, observando-se o §18 do art. 10 do RICMS/PB – Decreto 18.930/1997, com nova redação dada pelo Decreto 37.536/2017.

 

Pois bem, com a inclusão do § 18 ao artigo 10 do RICMS/PB, ou seja, a partir de 03/08/2017, é que esse normativo estabelece que o imposto diferido será considerado recolhido com a saída subsequente tributada ou não da mercadoria resultante da sua industrialização e apenas nas hipóteses dos incisos I, VII e X do artigo 10.

Ou seja, até 2/8/2017, o prazo para recolhimento do ICMS diferido, pelo menos, em relação à importação do exterior do País de matérias-primas e insumos, destinados à industrialização, por força das disposições contidas no § 2º do art. 9º e no § 6º do art. 10 do RICMS/PB, seria até o dia 15 do segundo mês subsequente ao da ocorrência do fato gerador. Posteriormente, a partir de 3/8/2017, passou a ser considerado recolhido com a saída subsequente da mercadoria resultante da sua industrialização.

Destaca-se que o trabalho fiscal exigiu o imposto sobre as aquisições de matérias-primas e insumos importados nos anos-calendário de 2013 e 2014, todavia, a regra do § 18, apenas foi acrescentado ao art. 10, do RICMS/PB, em 03.08.17, pela alínea “a” do inciso II do art. 1º do Decreto nº 37.536/17.

Desta forma, não cabe a alegada retroatividade da norma tributária para o caso em exame, já que a situação tipificada pela Cláusula Segunda do Regime Especial de Tributação em apreciação não se enquadra nas hipóteses do art. 106, do CTN. Ou seja, não se trata de preceito normativo “expressamente interpretativo” ou lei tributária penal mais benéfica.

Enfim, no tocante a existência de indicação de requisito de admissibilidade dos Embargos de Declaração ao processo sub examine e depois da análise do seu conteúdo vejo que o sujeito passivo aponta, mesmo parcialmente, com precisão e objetividade, a existência de omissão que possa dar lastro aos Embargos.

Destarte, constata-se a presença de um dos pressupostos de cabimento do recurso, razão pela qual recebo os presentes embargos, com efeito modificativo para reformar a decisão desta Corte, materializada no Acórdão nº 523/2019, proferido em 11/10/2019.

Do exposto, entendemos cabível, em parte, a oposição dos presentes Embargos, que no caso terá efeitos infringentes, dando-lhe parcial provimento, promovendo-se a exclusão dos valores relativos à cobrança de ICMS Diferido havido no suprimento de energia elétrica e transporte de energia, o que faremos a seguir:

 

Em face das circunstâncias expostas, o crédito tributário do Estado passa a se constituir dos seguintes valores:

 

 

 

Com essas correções, considero sanada a omissão do aresto paradigmático.       

 

Nestes termos,

 

VOTO pelo recebimento dos embargos declaratórios, por regulares e tempestivos e, quanto ao mérito, pelo seu parcial provimento, para lhes atribuir efeitos infringentes e reformar, quanto aos valores, a decisão exarada nesta Egrégia Corte de Julgamento, mediante o Acórdão nº 523/2019 (fls. 826 e 827), que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000227/2017-49, lavrado em 14 de fevereiro de 2017, contra COTEMINAS S. A., inscrita no CCICMS sob nº 16.146.986-8, devidamente qualificada nos autos, e declarar devido o crédito tributário no valor de R$ 996.595,60 (novecentos e noventa e seis mil, quinhentos e noventa e cinco reais e sessenta centavos), sendo R$ 662.341,77 (seiscentos e sessenta e dois mil, trezentos e quarenta e um reais e setenta e sete centavos), de ICMS, por infringência ao art. 72, § 1º, I; art. 106, II, “c” e § 1º c/c art. 2º, § 1º, IV; art. 3º, XIV e art. 14, X e art. 9º, § 2º, todos do RICMS/PB, sem prejuízo da multa por infração, no valor de R$ 334.253,83 (trezentos e trinta e quatro mil, duzentos e cinquenta e três reais e oitenta e três centavos), fundamentada art. 82, II, “e” e V, “h”, da Lei nº 6.379/96.

Ao mesmo tempo cancelo, por irregular, o montante de R$ 43.635.297,01 (quarenta  e três milhões, seiscentos e trinta e cinco mil, duzentos e noventa e sete reais e um centavo), constituído de R$ 29.086.960,35 (vinte e nove milhões, oitenta e seis mil, novecentos e sessenta reais e trinta e cinco centavos), de ICMS e R$ 14.548.336,66 (quatorze milhões, quinhentos e quarenta e oito mil, trezentos e trinta e seis reais e sessenta e seis centavos), de multa por infração.

Tribunal Pleno. Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 19 de dezembro de 2019..

Christian Vilar de Queiroz
Conselheiro Relator