ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

PROCESSO Nº0266532015-0
TRIBUNAL PLENO
Recorrente:GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTOS DE PROCESSOS FISCAIS
Recorrida:SOMAR SOCIEDADE MERCANTIL DE ALIMENTOS E REPRESENTAÇÕES LTDA.
Repartição Preparadora:CENTRO DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO DA GR5 DA SEFAZ-SOUSA
Autuante:JAILDO GONÇALVES DOS SANTOS
Relator:CONS.ºANISIO DE CARVALHO COSTA NETO
Relatora Voto Divergente:CONS.ªDAYSE ANNYEDJA GONÇALVES CHAVES

FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS GARANTIDO E SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. DENÚNCIAS CONFIGURADAS. VEDADA A DECLARAÇÃO DE NULIDADE, COM FUNDAMENTO EM ACUSAÇÃO GENÉRICA OU IMPRECISA, QUANDO NÃO HÁ PEDIDO DA DEFESA NESSE SENTIDO. AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE. REFORMADA DECISÃO RECORRIDA. RECURSO HIERÁRQUICO PROVIDO.

Quando se tratar de mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária, a responsabilidade pelo recolhimento do imposto será transferida ao destinatário da mercadoria, na condição de contribuinte substituído, sempre que o documento fiscal for emitido sem o destaque o tributo, objeto da substituição tributária.
As aquisições de mercadorias em outros territórios da federação são fato gerador do ICMS garantido/fronteira/diferencial-de-alíquota, gerando a obrigação de recolhimento da exação aos cofres públicos nas condições e prazos estabelecidos pela legislação tributária.
A acusação de falta de recolhimento do ICMS não tem o efeito de, por si só, gerar nulidade do auto de infração, especialmente quando o contribuinte exerceu, em sua plenitude, o exercício da ampla defesa e do contraditório, sendo vedada a decretação de nulidade da peça acusatória quando, a pretexto de ter sido realizada denúncia genérica ou imprecisa, não houver, por parte da defesa, manifestação a esse respeito, em conformidade com o artigo 15, parágrafo único, da Lei do 10.094/13.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

A C O R D A M os membros do Tribunal Pleno de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à maioria e de acordo com o voto  do relator do voto original pelo recebimento do recurso hierárquico, por regular, e, no mérito, pelo seu provimento, reformando a sentença prolatada na primeira instância, julgando PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000336/2015-02, lavrado em 9/3/2015, em desfavor de a empresa SOMAR SOCIEDADE MERCANTIL DE ALIMENTOS E REPRESENTAÇÕES LTDA., inscrição estadual n° 16.138.588-5, devidamente qualificada nos autos, condenando-a ao pagamento de R$ 933.288,37 (novecentos e trinta e três mil, duzentos e oitenta e oito reais e trinta e sete centavos), sendo R$ 619.942,90 (seiscentos e dezenove mil, novecentos e quarenta e dois reais e noventa centavos) de ICMS, por infringência aos artigos 106, além do 391, §§ 5º e 7º, II, c/fulcro no art. 399, VI, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto n° 18.930/97. e mais R$ 313.345,47 (trezentos e treze mil, trezentos e quarenta e cinco reais e quarenta e sete centavos), de multa por infração por aplicação dos artigos 82, II, “e” e V, “c”, da Lei 6.379/96.

 

P.R.I
Tribunal pleno de Julgamento, Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em  28 de novembro  de 2019.


                                                                               ANÍSIO DE CARVALHO COSTA NETO
                                                                                            Conselheiro  Relator


                                                                          GIANNI CUNHA DA SILVEIRA CAVALCANTE
                                                                                                    Presidente


Participaram do presente julgamento os membros do Tribunal pleno de Julgamento, THAIS GUIMARAES TEIXEIRA, SIDNEY WATSON FAGUNDES DA SILVA, PETRONIO RODRIGUES LIMA, MAIRA CATÃO DA CUNHA CAVALCANTI SIMÕES, GÍLVIA DANTAS MACEDO e MONICA OLIVEIRA COELHO DE LEMOS.

 

                                                                                      SÉRGIO ROBERTO FÉLIX LIMA
                                                                                                   Assessor Jurídico

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Senhora Presidente do Conselho de Recursos Fiscais, Senhores Conselheiros, Representante da Procuradoria do Estado e demais presentes nesta sessão.

 

Após a leitura do voto do Ilmo. Conselheiro Relator Dr. Anísio de Carvalho Costa Neto, por entender de forma diferente, fiz a exposição dos meus argumentos os quais deixo aqui registrados. Aproveito também para parabenizar o Ilmo relator pelo voto e pela exposição de seus argumentos, sendo coluna basilar para o início dos debates, os quais muito enriquecem a todos nós.

Com todo respeito ao entendimento do Ilmo Conselheiro Relator Dr. Anísio de Carvalho Costa Neto, a quem tenho grande respeito e admiração, venho por meio desse voto opor divergência ao voto proferido no Recurso Hierárquico interposto de ofício pela GEJUP (Gerência Executiva de Julgamentos Fiscais) o qual julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000336/2015-02 (fls. 3 e 4).

 

A matéria em análise, nestes autos, diz respeito à falta de recolhimento do ICMS ANTECIPADO, ANTECIPADO FRONTEIRA e ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA decorrente de operações interestaduais, por inobservância ao os arts. 391, §§ 5º e 7º, II, c/fulcro no art. 399, VI e artigo 106, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto Nº 18.930/97, conforme denúncia posta na inicial.

 

De início, é importante discorrer acerca da verificação dos aspectos de natureza formal do auto infracional. Com efeito, sabe-se que um ato administrativo poderá ser anulado quando ilegal ou ilegítimo. O libelo acusatório não trouxe devidamente a indicação da natureza da infração, tendo em vista que o dispositivo legal infringido não está em total conformidade com a infração supostamente cometida, sendo utilizado um dispositivo legal genérico, conforme demonstraremos a seguir.

 

O auto de infração ora analisado denuncia duas infrações:

 

0036 - FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA (CONTRIBUINTE SUBSTITUÍDO) – Falta de recolhimento do ICMS Substituição Tributária, tendo em vista o contribuinte substituído ter adquirido mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária sem a devida retenção do imposto devido.

 

NOTA EXPLICATIVA – Falta de recolhimento do ICMS – Substituição Tributária, tendo em vista o contribuinte substituído ter adquirido mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária sem a devida retenção do imposto.

 

0285 – FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS – Falta de recolhimento do imposto estadual.

 

NOTA EXPLICATIVA – Contrariando dispositivos legais o contribuinte deixou de recolher o imposto estadual nas operações interestaduais.

 

Foram dados como infringidos, para primeira infração os arts. 391, §§ 5º e 7º, II, c/fulcro no art. 399, VI todos do RICMS/PB aprovado pelo Decreto n° 18.930/97

 

Art. 391. Fica atribuída a responsabilidade pelo recolhimento do imposto e respectivos acréscimos legais, na qualidade de sujeito passivo por substituição, ao:

 

[...]

 

§ 5º A substituição tributária não exclui a responsabilidade do contribuinte substituído, na hipótese de o documento fiscal próprio não indicar o valor do imposto, objeto da substituição tributária.

 

§ 7º Equiparam-se às categorias mencionadas no “caput”:

 

II - qualquer possuidor, inclusive o comerciante varejista, que adquirir os produtos

constantes no Anexo 05, sem retenção e pagamento do imposto.

 

 

 

Art. 399. O recolhimento do imposto nas operações com produtos submetidos ao regime de substituição tributária será efetuado:

 

VI - até o dia 10 (dez) do mês subseqüente ao da ocorrência do fato gerador, nos demais casos não previstos neste artigo.

 

 

Para segunda infração o artigo 106, do RICMS-PB aprovado pelo Decreto n° 18.930/97.

 

Art. 106. O recolhimento do imposto de responsabilidade direta do contribuinte far-se-á:

 

I - antecipadamente:

 

a) na saída de mercadorias de estabelecimento produtor ou extrator de substâncias

minerais, que não tenha organização administrativa e comercial adequada ao atendimento das obrigações fiscais, no momento da expedição da Nota Fiscal Avulsa;

 

b) na prestação de serviços de transporte por pessoa física ou jurídica, autônoma ou não,

que não seja inscrita no CCICMS deste Estado;

 

c) na prestação de serviços de transporte iniciada onde o contribuinte não possua

estabelecimento inscrito, ainda que o serviço seja prestado dentro do Estado;

d) na saída de mercadoria de repartição fiscal que processar despacho aduaneiro, inclusive na realização de leilão;

 

e) REVOGADA (Decreto nº 35.604/14);

f) REVOGADA (Decreto nº 36.213/15);

 

g) nas operações e prestações interestaduais com produtos relacionados em Portaria do

Secretário de Estado da Receita realizadas por estabelecimentos comerciais ou contribuintes optantes pelo SIMPLES NACIONAL, para efeitos de recolhimento do ICMS, observado o disposto nos §§ 2º, 3º e 7º deste artigo (Decreto nº 35.604/14);

 

h) nas operações e prestações interestaduais promovidas por estabelecimento comercial

ou industrial que esteja inadimplente com suas obrigações principal ou acessória, observado o disposto nos §§ 6º e 7º deste artigo (Decreto nº 35.604/14);

 

i) nas entradas, no território deste Estado, de ficha, cartão ou assemelhados para uso em

serviços de telefonia em terminal de uso público provenientes de outras unidades da Federação, observado o disposto no § 7º deste artigo (Decreto nº 35.604/14);

 

j) nas operações e prestações interestaduais promovidas por estabelecimento comercial

ou industrial, cujo quadro societário seja composto por pessoas físicas ou jurídicas corresponsáveis por débito inscrito em Dívida Ativa, observado o disposto nos §§ 6º e 7º deste artigo (Decreto nº 35.604/14);

 

II - até o 15º (décimo quinto) dia do mês subsequente ao em que tiver ocorrido o fato

gerador, nos casos de (Decreto nº 30.177/09):

 

a) estabelecimentos comerciais, inclusive distribuidores de lubrificantes e combustíveis

líquidos e gasosos;

b) estabelecimentos produtores;

c) aquisições em outra unidade da Federação de mercadorias ou bens destinados a

consumo ou a integrar o ativo fixo não relacionados ao processo produtivo, para os estabelecimentos enquadrados no regime de apuração normal e optantes pelo SIMPLES NACIONAL (Decreto nº 35.604/14);

 

d) utilização de serviços cuja prestação se inicie em outra unidade da Federação e não

esteja vinculada à operação subsequente alcançada pela incidência do imposto, para contribuintes enquadrados no regime de apuração normal ou optantes pelo SIMPLES NACIONAL (Decreto nº 35.604/14);

 

e) estabelecimentos em regime de pagamento normal que estejam obrigados a emitir nota fiscal, na aquisição de mercadorias a contribuintes não inscritos no CCICMS, ou que não tenham organização administrativa e comercial que justifique a emissão de documento fiscal;

III - até o 20º (vigésimo) dia do mês subseqüente ao em que tiver ocorrido o fato gerador, nos casos de:

a) empresas distribuidoras de energia elétrica;

b) empresas prestadoras de serviços de transporte, quando regularmente inscritas neste

Estado;

c) empresas prestadoras de serviços de comunicação;

 

IV - até o 10º (décimo) dia do segundo mês subseqüente ao da ocorrência do fato gerador, nos casos de estabelecimentos industriais;

 

V - no prazo normal estabelecido para a respectiva categoria econômica, pelo contribuinte regularmente inscrito neste Estado, quando emitente do Conhecimento de Transporte Rodoviário de Cargas - CTRC, na prestação de serviços de transporte de mercadorias ou bens de sua propriedade, produção, comercialização ou em consignação, utilizando veículo próprio ou contratado a transportador autônomo;

 

VI - na data do encerramento das atividades do contribuinte, relativamente às mercadorias constantes do estoque final do estabelecimento, observado o disposto no inciso XI do art. 14;

 

VII - no caso de transporte aéreo, o recolhimento do imposto será efetuado, parcialmente, em percentual não inferior a 70% (setenta por cento) do valor devido no mês anterior ao da ocorrência dos fatos geradores, até o dia 10 (dez) e a sua complementação até o último dia útil do mês subseqüente ao da prestação dos serviços;

VIII – nos demais casos, no momento em que surgir a obrigação tributária.

 

§ 1º O recolhimento previsto nas alíneas “c” e “d” do inciso II do “caput” deste artigo, será o resultante da diferença de alíquota (Decreto nº 35.604/14).

§ 2º O recolhimento previsto na alínea “g”, do inciso I, será o resultante da aplicação da

alíquota vigente para as operações internas sobre o valor total da nota fiscal ou valor de pauta fiscal, inclusive IPI, quando for o caso, seguro, transporte e outras despesas debitadas ao estabelecimento destinatário, deduzindo-se o imposto relativo à operação própria, assegurada a utilização do crédito fiscal:

 

I – no mês da efetiva entrada da mercadoria, se recolhido até o 10º (décimo) dia;

II – no mês seguinte ao da efetiva entrada da mercadoria, se recolhido após o 10º

(décimo) dia e até o 20º (vigésimo) dia.

 

§ 3º Nas operações destinadas a contribuintes enquadrados no SIMPLES NACIONAL,

salvo exceções expressas, o recolhimento previsto na alínea “g” do inciso I deste artigo, será o valor resultante do percentual equivalente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, sobre o valor total da nota fiscal ou valor de pauta fiscal, inclusive IPI, se for o caso, seguro, transporte e outras despesas debitadas ao estabelecimento destinatário, ficando vedado o aproveitamento da importância recolhida como crédito fiscal (Decreto nº 28.401/07).

§ 4º REVOGADO (Decreto nº 24.061/03).

§ 5º REVOGADO (Decreto nº 24.061/03).

§ 6º O recolhimento previsto nas alíneas “h” e “j”, do inciso I deste artigo, salvo exceções expressas, será:

I – nas operações destinadas a estabelecimentos comerciais, o resultante da aplicação da

alíquota vigente para as operações internas sobre o valor total da nota fiscal ou valor de pauta fiscal, inclusive IPI, quando for o caso, seguro, transporte e outras despesas debitadas ao estabelecimento destinatário, acrescido de percentual de 20% (vinte por cento), deduzindo-se o imposto relativo à operação própria, assegurada a utilização do crédito fiscal na apuração quando da efetiva entrada da mercadoria;

 

II – nas operações destinadas a estabelecimentos industriais, o resultante da aplicação da

alíquota interna sobre o valor total da nota fiscal ou valor de pauta fiscal, inclusive IPI, se for o caso, seguro, transporte e outras despesas debitadas ao estabelecimento destinatário, deduzindo-se o imposto relativo à operação própria, assegurada a utilização do crédito fiscal quando da efetiva entrada da mercadoria;

III – nas operações destinadas a contribuintes enquadrados no SIMPLES NACIONAL, o valor resultante do percentual equivalente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, sobre o valor total da nota fiscal ou valor de pauta fiscal, inclusive IPI, se for o caso, seguro, transporte e outras despesas debitadas ao estabelecimento destinatário, ficando vedado o aproveitamento da importância recolhida como crédito fiscal (Decreto nº 28.401/07).

 

§ 7º A cobrança à que se referem as alíneas “g” “h”, “i” e “j” do inciso I, as alíneas “c” e “d” do inciso II, do “caput”, e os incisos do § 6º, deste artigo, será efetuada, conforme o caso, diretamente nos postos fiscais no momento do ingresso das mercadorias em território paraibano ou nos centros de operações e prestações, por ocasião do tratamento da nota fiscal, com base nas faturas disponibilizadas no “site” da Secretaria de Estado da Receita.

 

§ 8º Portaria do Secretário de Estado da Receita poderá dispor sobre o prazo e a forma de recolhimento das operações e prestações previstas neste artigo (Decreto nº 35.604/14).

 

§ 9º REVOGADO (Decreto nº 35.604/14).

 

Com os fundamentos acima, foi constituído um crédito tributário no montante de R$ 933.288,37 (novecentos e trinta e três mil, duzentos e oitenta e oito reais e trinta e sete centavos), sendo R$ 619.942,90 (seiscentos e dezenove mil, novecentos e quarenta e dois reais e noventa centavos), de ICMS e mais R$ 313.345,47 (cento e noventa e sete mil, trezentos e sessenta reais e dois centavos) de multa por infração, com prescrição nos artigos 82, II, “e” e V, “c”, da Lei n. º 6.379/96. A acusação corresponde a fatos geradores ocorridos no exercício de 2014.

 

Ás folhas seguintes, há Ordem de Serviço Simplificada, ficha cadastral do contribuinte, às fls. 9 e 10 um relatório com informações do sistema ATF com faturas de ICMS ST, ICMS GARANTIDO e ICMS FRONTEIRA em aberto, e às fls, 11 a 325, faturas de cobranças de ICMS GARANTIDO, código da receita 1120, ICMS FRONTEIRA, código 1154, ICMS ST, código da receita 1106, com as respectivas notas fiscais às quais compõem cada fatura.

 

Reforçamos ainda, que a falta de recolhimento do ICMS GARANTIDO, não importa, necessariamente, em falta de recolhimento de ICMS, pois, trata-se de uma antecipação passível de creditamento na conta gráfica do ICMS, ou seja, redutora do ICMS NORMAL a recolher, sem repercussão tributária, sob o aspecto de apuração mensal.

 

Desta forma, em verdade, para tal infração há embasamento legal específico no ordenamento jurídico do Estado da Paraíba, a cobrança do ICMS GARANTIDO, é fundamentada com base nos art. 14, XII e art. 3º, XV, do RICMS-PB aprovado pelo Decreto 18.930/97, com penalidade proposta com fundamento no art. 82, II, “e” da Lei Nº 6.379/96, conforme disposto abaixo:

 

0338 – FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS GARANTIDO >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte não recolheu, dentro do prazo legal, o ICMS Garantido.

 

Art. 14. A base de cálculo do imposto é:

 

XII - nas hipóteses dos incisos XV e XVI do “caput” do art. 3º, o valor da operação,

acrescido, se for o caso, do Imposto sobre Produtos Industrializados e de outras despesas cobradas ou

debitadas ao destinatário;

 

Art. 3º Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

 

XV – da entrada, no território do Estado, de mercadorias ou bens relacionados em portaria do Secretário de Estado da Receita, destinados à estabelecimentos comerciais;

 

Penalidade

 

Art. 82. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso II, do art. 80, serão as seguintes:

 

II - de 50% (cinquenta por cento):

 

e) aos que deixarem de recolher o imposto no todo ou em parte, nas demais hipóteses não contidas neste artigo;

 

 

Em que pese a imprecisão da norma legal infringida como determina o art. 17 da lei do PAT, a fundamentação genérica, em tese, também alcançaria tal infração.

 

Art. 17. Está incluído na hipótese prevista no art. 16 desta Lei, o Auto de Infração lavrado em desacordo com os requisitos obrigatórios estabelecidos no art. 142 do Código Tributário Nacional, quanto:

 

I - à identificação do sujeito passivo;

 

II - à descrição dos fatos;

 

III - à norma legal infringida;

 

IV - ao nome, ao cargo, ao número de matrícula e à assinatura do autor do feito;

 

V - ao local, à data e à hora da lavratura;

 

VI - à intimação para o sujeito passivo pagar, à vista ou parceladamente, ou impugnar a exigência, no prazo de 30 (trinta) dias, contado a partir da data da ciência do lançamento.”.

 

Todavia e, tendo em vista que, em sede de impugnação a autuada não arguiu a nulidade e ainda se defendeu, apresentou contestação, com fundamento no art. 15 da Lei nº 10.094, de 27 de setembro de 2013, DOE de 28.09.13, não é possível declarar nulidade nestas situações.

 

 

Art. 15. As incorreções, omissões ou inexatidões, que não importem nulidade, serão sanadas quando não ocasionarem prejuízo para a defesa do administrado, salvo, se este lhes houver dado causa ou quando influírem na solução do litígio.

 

Parágrafo único. Sem prejuízo do disposto no “caput”, não será declarada a nulidade do auto de infração sob argumento de que a infração foi descrita de forma genérica ou imprecisa, quando não constar da defesa, pedido neste sentido.

 

Art. 16. Os lançamentos que contiverem vício de forma devem ser considerados nulos, de ofício, pelos Órgãos Julgadores, observado o disposto no art. 15 desta Lei.

(grifo nosso)

 

 

Quanto ao mérito, ressaltamos que a divergência aqui apresentada é parcial, tendo em vista que, para a primeira infração de falta de Recolhimento de ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA não há o que se discutir nem foi objeto de recurso, desta forma, corroboro com o entendimento do voto original, em seus termos.

 

Passemos a análise do mérito da segunda infração (0285 – FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS – Falta de recolhimento do imposto estadual).

 

Analisando o voto do nobre relator Anísio de Carvalho Costa Neto, ainda no relatório, o mesmo discorre sobre as alegações da autuada em sede de impugnação:

 

 

“Regularmente cientificada do auto de Infração através de Aviso de Recebimento (A. R.) – fl. 328 -, em 12/3/2015, a empresa autuada apresentou reclamação, tempestivamente (fls. 330-351), em 9/4/2015 (fl. 329), na qual se insurge contra os termos da autuação com base nas seguintes argumentações:

 

- que a empresa possui TARE, limitando a recolhimento mensal mínimo de ICMS no valor de R$ 18.000,00 (dezoito mil reais);

 

- que, de acordo com as provas dos autos, a autuada cumpriu fielmente o que acordou no TARE, tendo, no período, recolhido valores em maior monta do que o previsto no regime especial;

 

- que há inconsistências em diversos valores levantados pela fiscalização, especialmente no que concerne a acusação de falta de recolhimento de ICMS;

 

- que a empresa teria feito todo o recolhimento do ICMS antecipado em somas maiores do que o devido;

 

- que a extinção do crédito tributário se dá pela compensação, sendo crível que essa modalidade se aplica ao caso;

 

- que a multa tem caráter confiscatório;

 

[...]

 

Cientificado da decisão de primeira instância administrativa, através de edital, já que resultaram infrutíferas as tentativas de ciência por via postal, publicado na Internet em 23/11/2018 (fl. 367), o autuado não apresentou recurso voluntário ao Conselho de Recursos Fiscais.

 

 

 

Podemos constatar que, embora a autuada tenha argumentado que é detentora de um TERMO DE ACORDO de Nº 2003.007303 e que o recolhimento do ICMS GARANTIDO foi feito com base nas alíquotas determinadas pelo referido TARE, no voto original, o relator nada fala sobre esse ponto. Trago, na íntegra, a parte do voto que fundamenta a segunda infração:

 

 

[...]

 

 

“FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS

 

No que tange essa acusação, verifica-se que o contribuinte está sendo acusado de falta de recolhimento por deixar de ter recolhido o ICMS referente ao diferencial de alíquota nas aquisições de mercadorias efetuadas em outros estados da federação, assim como está consignado no auto de infração:

 

“0285 – FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS – Falta de recolhimento do imposto estadual.”

“NOTA EXPLICATIVA – Contrariando dispositivos legais o contribuinte deixou de recolher o imposto estadual nas operações interestaduais.”

 

Na primeira instância, do julgador singular, a acusação mereceu a consideração de nulidade sob o argumento de que “a denúncia descrita é insuficiente para determinar a matéria objeto da exigência tributária” (fl. 358). Segundo o ínclito julgador, a narrativa exposta no auto de infração de “falta de recolhimento do ICMS” pode ter origem em diversas possíveis infrações, o que seria reprovável numa peça acusatória, tendente a levantar crédito tributário contra um contribuinte.

 

Não obstante a tese pareça bastante sedutora, ouso discordar do eminente julgador pelas considerações que adiante esposarei. Em primeiro plano, não considero que a acusação de “falta de recolhimento do ICMS” inserta num lançamento de ofício seja, por si, causa de nulidade de um auto de infração. Não tem, sua mera aposição, a força tendente a produzir o efeito de anulação de uma peça acusatória por vício formal. Cada processo é um processo e a análise vai depender das considerações da casuística.

 

Em outro plano, como sempre defendi, entendo que o auto de infração é a peça basilar a formalizar um processo – o processo administrativo tributário -, assim que a impugnação é protocolada e que é formado por um sem número de atos consignados nas peças acostadas aos autos e que são elementos fundantes do libelo acusatório, lhe emprestando força e legitimidade.

 

Nesse diapasão, as provas são elementos essenciais para consubstanciar uma acusação que contra um contribuinte é dirigida e sem as quais pode resultar, aí sim, em nulidade que afetará o lançamento de ofício – o auto de infração em si -, causando-lhe a nulidade.

 

Ademais, na análise de nulidade, é preciso estar atento à forma como se portou o contribuinte ao longo do desenvolvimento do processo nas etapas de tramitação, no fim de observar qual prejuízo as disposições dos elementos insertos no processo lhe causaram, com o efeito de suprimir, ou até limitar, o exercício do seu direito ao contraditório e à ampla defesa.

 

Pois bem, diante dessas arguições que considero de relevância para elucidação da tese que se quer desenvolver e das conclusões que dela exsurge, devo relatar que, ao meu juízo, consigo enxergar de forma hialina as acusações que foram, ao contribuinte, dirigidas, dizendo respeito à falta de recolhimento do imposto estadual – ICMS.

 

Neste ponto, deve se observar que sempre estaremos diante de falta de recolhimento de ICMS. Isso é incontroverso. Aliás, na verdade em quase 100% dos processos que tramitam nesta corte estaremos diante de litígio em se debate a falta de recolhimento do imposto estadual ICMS, como bem sabido de todos.

 

Portanto, para se elucidar de forma mais minudente a respeito do que trata esse processo, é preciso que se reporte à nota explicativa, também, para que se tenha inteireza a respeito do conteúdo da acusação, in verbis:

 

NOTA EXPLICATIVA – Contrariando dispositivos legais o contribuinte deixou de recolher o imposto estadual nas operações interestaduais

 

Nesse contexto, não precisa de maiores considerações epistemológicas para se chegar à conclusão que o fato gerador do imposto descrito no auto de infração diz respeito às aquisições realizadas fora do estado paraibano, já que a expressão “operações interestaduais” descritas na nota explicativa destacada acima disso trata.

 

Disso, pode se ter a ideia certa que nos conduz à conclusão que o fiscal autuante está denunciando o contribuinte por ter deixado de recolher aos cofres públicos valores referentes ao ICMS cujo fato gerador ocorre pelas entradas das mercadorias no território paraibano – o ICMS garantido/fronteira/diferencial-de-alíquota, ou qualquer nomenclatura ulterior que a legislação do ICMS venha a dar.

 

Mas como se chega à conclusão disso? Muito fácil. Uma observação menos arguta do processo é capaz de emprestar ao hermeneuta elementos informativos capazes de nos conduzir a essa conclusão. Ora, no plano jurídico, são as argumentações que emprestam valor às teses, mas no plano fático, são as provas; uma em complementariedade à outra. E vice-versa. Senão vejamos.

 

No próprio corpo do auto de infração, na coluna “n. º Controle Lançamento Origem”, encontramos várias informações referentes às faturas que descrevem elucidativamente as cobranças contidas no corpo do auto de infração. Complementando isso, temos diversos extratos demonstrativos das faturas, indicando, exercício por exercício, os valores lançados na peça acusatória (fls. 12, 46, 85, 116, 146, 189, 232, 264, 279 e 314), relativos aos meses de abril, março, maio, junho, julho, agosto, setembro, outubro, novembro e dezembro de 2014, respectivamente.

 

Ressalte-se que o contribuinte teve, para cada mês de lançamento do crédito tributário levantado, a sua disposição, a cópia de todos os documentos relacionados em cada extrato da fatura aposto no processo, dando plena ciência ao acusado da matéria de que trata a peça acusatória, não restando dúvida qualquer a respeito do litígio que se consolidou com a reclamação que protocolou.

 

Aliás, a própria reclamação apresentada pelo contribuinte nos dá a pista de que conhecia o tema sobre o qual se debruçava o auto de infração ao afirmar, à fl. 332 do processo, que “vale salientar que a empresa recolheu muitas vezes o ICMS Antecipado, com valores agregados...”.

 

Nesse mesmo sentido, em sua reclamação, o contribuinte foi pródigo em afirmar, sem comprovar, que pagou muito mais ICMS do que aquilo que foi levantado pela fiscalização, além de argumentar que, sendo detentor de regime especial, teria direito à alíquota diferenciada daquela utilizada pela auditoria na lavratura do auto de infração. Mas jamais fez qualquer menção à nulidade pelo fato de não ter sido capaz de entender sobre a acusação que lhe foi feita, sendo, assim, vedada a declaração de nulidade quando não constar do pedido nada a esse respeito, assim como nos ensina o artigo 15 da Lei n. º 10.094/2013, em seu parágrafo único, adiante destacado:

 

Art. 15. As incorreções, omissões ou inexatidões, que não importem nulidade, serão sanadas quando não ocasionarem prejuízo para a defesa do administrado, salvo, se este lhes houver dado causa ou quando influírem na solução do litígio.

Parágrafo único. Sem prejuízo do disposto no “caput”, não será declarada a nulidade do auto de infração sob argumento de que a infração foi descrita de forma genérica ou imprecisa, quando não constar da defesa, pedido neste sentido. (grifo nosso)

 

Ora, as provas robustas da acusação emprestaram ao feito fiscal uma conformidade precisa a respeito da acusação, deixando claras as disposições a respeito da ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível, assim como exige o CTN em seu artigo 142.

 

Portanto, sua desenvoltura na reclamação acostada ao processo, demonstra, cabalmente, que tinha plena convicção da matéria que fundamentou a acusação, tendo sido as provas inseridas no processo elementos mais do que suficientes para o esclarecimento a respeito do qual se fundamentou o auto de infração. Portanto, percebe-se que, corroborando com o pensamento, o contribuinte jamais arguiu cerceamento ao direito de defesa e do contraditório.

 

Nesta contenda, sendo matéria cabal e repetidamente tratada nos processos de fiscalização, é do conhecimento do autuado que, sempre que adquirir mercadorias em outros estados da federação, estará se conduzindo a induzir a ocorrência do fato gerador do ICMS garantido/fronteira/diferencial-de-alíquota etc.

 

Tanto é assim que, o próprio sistema ATF, nos conduz à conclusão de que o contribuinte, de tantas notificações expedidas em seu nome e de tantas tentativas da repartição preparadora de realizar a cobrança sem a formalização do PAT, tinha pleno conhecimento do débito que lhe foi imputado, não podendo, a meu ver, seguir em direção de reconhecer a nulidade neste processo.”

 

 

Feitas essas considerações passaremos a análise do mérito da segunda infração.

 

Analisando o TERMO DE ACORDO Nº 2003.007303, vigente à época do Fato Gerador (2014) e com informação de que foi cassado em 10 de março de 2015, produzindo seus efeitos a partir de 28 de fevereiro de 2015, é possível constatar que, no tocante ao ICMS ANTECIPADO a autuada estaria DISPENSADA do recolhimento. Por este motivo, as faturas de ICMS ANTECIPADO, seja GARANTIDO ou FRONTEIRA, estão em aberto.

 

CLÁUSULA OITAVA - Nas aquisições e nas transferências de mercadorias sujeitas ao regime de antecipação, a Empresa ficará dispensada do recolhimento do ICMS Antecipado, inclusive sobre produtos primários, bem como fica desobrigada do recolhimento do diferencial de alíquota sobre os bens destinados ao ativo fixo, que ensejam crédito fiscal, nos termos do RICMS/PB.

 

CLÁUSULA DÉCIMA QUINTA – Sem prejuízo do disposto na cláusula anterior, o presente Termo de Acordo terá validade até 31 de dezembro de 2015.

 

 



 



 

Sendo a alegação da recorrente de que era detentora de Termo de Acordo e que recolhia valores bem superiores ao determinado pelo TARE, é imprescindível a análise das Cláusulas do TARE para julgar o mérito dessa infração.

 

Importante destacar, que as faturas estão em aberto até a presente data, justamente porque a autuada, à época do fato gerador, exercício de 2014, não estava obrigada a pagar ICMS ANTECIPADO, é bem verdade, que a autuada, deveria ter questionado as faturas por meio de processos próprios de cancelamento de DAR/fatura, mas não o fez à época.

 

Em sede de impugnação a autuada menciona que as alíquotas do ICMS GARANTIDO eram 2% e 3%, todavia, no TARE Nº 2003.007303, a mesma era dispensada da antecipação e em nenhuma das Cláusulas há alíquotas diferenciadas para recolhimento do ICMS GARANTIDO ou mesmo do ICMS ANTECIPADO, conforme trecho acima.

 

Em verdade, a autuada até requereu um novo TARE e, no TARE requerido, havia sim as alíquotas diferenciadas para o ICMS GARANTIDO, logo, o mesmo foi indeferido pela SEFAZ, não chegando a produzir nenhum efeito.

 

Neste diapasão e para que não restem dúvidas, anexamos ao presente processo, o Termo de Acordo Nº 2003.007303 e o Termo de Cassação ex-ofício, emitido por meio do Processo Nº 0814172008-2, Parecer Nº 2015.01.06.00026 datado de 10 de março de 2015.

 

Outro ponto importante e que merece ser esclarecido está relacionado à Cláusula Décima Segunda, a qual regulamenta a possibilidade de CANCELAMENTO do referido TARE em caso de descumprimento de suas cláusulas, todavia, esse cancelamento não é automático, exige processo específico para tanto, se assim o fosse, seria mencionado na Cláusula em comento, desta forma, ressaltamos que não há no histórico do TARE nenhum registro de cancelamento, mesmo que temporário.

 

Ademais, a cassação do TARE se deu em março de 2015 com efeitos retroativos a 28 de fevereiro de 2015, se a Secretaria assim desejasse retroagiria seus efeitos ao exercício de 2014, logo, não foi isso o que aconteceu, desta forma, e não sendo competência desta Corte efetuar cancelamento ou concessão de Termos de Acordo, faz-se necessária a análise do histórico do TARE constante no sistema da Secretaria.

 

Destacamos que a competência para concessão, cassação ou alteração em Regimes Especiais é exclusiva do Secretário da Fazenda, conforme dicção dos arts. 788, 790 e 791 do RICMS-PB, transcritos abaixo:

 

Art. 788. O Secretário de Estado da Receita poderá conceder, a requerimento da parte interessada, regime especial de tributação, bem como de concessão de inscrição, emissão, escrituração, dispensa de documentos e livros fiscais, apuração e recolhimento do imposto, transporte fracionado de mercadorias, outras obrigações acessórias, bem como os mecanismos e medidas de proteção à economia do Estado, inclusive as que visem ao apoio a novos empreendimentos, mediante a instituição de tratamentos fiscais diferenciados, considerando as peculiaridades e circunstâncias das operações, de modo a justificar a adoção da medida (Decreto nº 30.927/09).

 

[...]

 

Art. 790. O regime especial poderá ser cassado ou alterado a qualquer tempo, desde que se mostre inconveniente aos interesses da Fazenda Estadual.

 

Parágrafo único. A cassação referida neste artigo compete à mesma autoridade capaz de conceder o regime especial, a qual fixará prazo nunca inferior a 10 (dez) dias, para que o contribuinte adote o regime estabelecido no despacho de cassação.

 

Art. 791. Do ato que indeferir o pedido ou determinar a cassação ou alteração de regime especial caberá pedido de reconsideração, sem efeito suspensivo, para o Secretário de Estado da Receita, no prazo de 30 (trinta) dias.

 

(Grifo nosso)

 

Feitas essas considerações, diante do Termo de Acordo vigente à época do fato gerador, não nos resta outra conclusão a não ser a improcedência da segunda infração tendo em vista a dispensa de recolhimento de ICMS ANTECIPADO.

 

 

 

Ex positis,

 

 

V O T O - pelo recebimento do recurso hierárquico, por regular, e, no mérito, pelo seu desprovimento, para reformar, no mérito, a sentença monocrática, declarando improcedente a segunda acusação de Falta de Recolhimento de ICMS, julgando PARCIALMENTE PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000336/2015-02, lavrado em 9/3/2015, em desfavor de a empresa SOMAR SOCIEDADE MERCANTIL DE ALIMENTOS E REPRESENTAÇÕES LTDA., inscrição estadual n° 16.138.588-5, devidamente qualificada nos autos, condenando-a ao pagamento de R$ 13.496,02 (treze mil, quatrocentos e noventa e seis reais e dois centavos), sendo R$ 6.748,01 (seis mil, setecentos e quarenta e oito reais e um centavo) de ICMS, por infringência aos artigos 391, §§ 5º e 7º, II, c/fulcro no art. 399, VI, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto n° 18.930/97 e mais R$ 6.748,01(seis mil, setecentos e quarenta e oito reais e um centavo), de multa por infração por aplicação dos artigos 82, V, “c”, da Lei 6.379/96.

 

Ao tempo em que cancelo, por indevido, o montante de R$ 919.792,35 (novecentos e dezenove mil, setecentos e noventa e dois reais e trinta e cinco centavos) sendo R$ 613.194,89 (seiscentos e treze mil, cento e noventa e quatro reais e oitenta e nove centavos) de ICMS e 306.597,46 (trezentos e seis mil, quinhentos e noventa e sete reais e quarenta e seis centavos) a título de multa.

 

Intimações necessárias, na forma regulamentar.

 

Tribunal Pleno, Sala das Sessões, Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 31 de outubro de 2019.

 

 

DAYSE ANNYEDJA GONÇALVES CHAVES

Conselheira Relatora

 

 

PROCESSO Nº 0266532015-0

TRIBUNAL PLENO

Recorrente: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTOS DE PROCESSOS FISCAIS

Recorrida: SOMAR SOCIEDADE MERCANTIL DE ALIMENTOS E REPRESENTAÇÕES LTDA.

Repartição Preparadora: CENTRO DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO DA GR5 DA SEFAZ - SOUSA

Autuante: JAILDO GONÇALVES DOS SANTOS

Relator: CONS. º ANISIO DE CARVALHO COSTA NETO

 

FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS GARANTIDO E SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. DENÚNCIAS CONFIGURADAS. VEDADA A DECLARAÇÃO DE NULIDADE, COM FUNDAMENTO EM ACUSAÇÃO GENÉRICA OU IMPRECISA, QUANDO NÃO HÁ PEDIDO DA DEFESA NESSE SENTIDO. AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE. REFORMADA DECISÃO RECORRIDA. RECURSO HIERÁRQUICO PROVIDO.

Quando se tratar de mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária, a responsabilidade pelo recolhimento do imposto será transferida ao destinatário da mercadoria, na condição de contribuinte substituído, sempre que o documento fiscal for emitido sem o destaque o tributo, objeto da substituição tributária.

As aquisições de mercadorias em outros territórios da federação são fato gerador do ICMS garantido/fronteira/diferencial-de-alíquota, gerando a obrigação de recolhimento da exação aos cofres públicos nas condições e prazos estabelecidos pela legislação tributária.

A acusação de falta de recolhimento do ICMS não tem o efeito de, por si só, gerar nulidade do auto de infração, especialmente quando o contribuinte exerceu, em sua plenitude, o exercício da ampla defesa e do contraditório, sendo vedada a decretação de nulidade da peça acusatória quando, a pretexto de ter sido realizada denúncia genérica ou imprecisa, não houver, por parte da defesa, manifestação a esse respeito, em conformidade com o artigo 15, parágrafo único, da Lei do 10.094/13.

 

 

Neste colegiado examina-se o recurso hierárquico, nos moldes do que prescreve o artigo 80 da Lei nº 10.094/2013, diante da decisão monocrática que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000336/2015-02, lavrado em 9/3/2015, (fl. 3-4), no qual consta a seguinte infração fiscal:

 

1)            0036 - “FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA (CONTRIBUINTE SUBSTITUÍDO) – Falta de recolhimento do ICMS Substituição Tributária, tendo em vista o contribuinte substituído ter adquirido mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária sem a devida retenção do imposto devido.”

“NOTA EXPLICATIVA – Falta de recolhimento do ICMS – Substituição Tributária, tendo em vista o contribuinte substituído ter adquirido mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária sem a devida retenção do imposto.”

2)            “0285 – FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS – Falta de recolhimento do imposto estadual.”

“NOTA EXPLICATIVA – Contrariando dispositivos legais o contribuinte deixou de recolher o imposto estadual nas operações interestaduais.”

 

Foram dados como infringidos os artigos 106, além dos arts. 391, §§ 5º e 7º, II, c/fulcro no art. 399, VI, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto n° 18.930/97. O crédito tributário proposto foi de R$ 933.288,37 (novecentos e trinta e três mil, duzentos e oitenta e oito reais e trinta e sete centavos), sendo R$ 619.942,90 (seiscentos e dezenove mil, novecentos e quarenta e dois reais e noventa centavos), de ICMS e mais R$ 313.345,47 (cento e noventa e sete mil, trezentos e sessenta reais e dois centavos) de multa por infração, com prescrição nos artigos 82, II, “e” e V, “c”, da Lei n. º 6.379/96. A acusação corresponde a fatos geradores ocorridos em 2014.

 

O fiscal autuante anexou várias planilhas instrutórias e demonstrativas da consolidação do crédito tributário levantado, além de cópias dos documentos fiscais (fls. 8-325), fazendo a demonstração percuciente dos cálculos utilizados para se chegar ao crédito tributário, através do qual se pode vislumbrar a memória de cálculo utilizada para o levantamento do quantum do crédito tributário supostamente devido.

 

Regularmente cientificada do auto de Infração através de Aviso de Recebimento (A. R.) – fl. 328 -, em 12/3/2015, a empresa autuada apresentou reclamação, tempestivamente (fls. 330-351), em 9/4/2015 (fl. 329), na qual se insurge contra os termos da autuação com base nas seguintes argumentações:

 

- que a empresa possui TARE, limitando a recolhimento mensal mínimo de ICMS no valor de R$ 18.000,00 (dezoito mil reais);

 

- que, de acordo com as provas dos autos, a autuada cumpriu fielmente o que acordou no TARE, tendo, no período, recolhido valores em maior monta do que o previsto no regime especial;

 

- que há inconsistências em diversos valores levantados pela fiscalização, especialmente no que concerne à acusação de falta de recolhimento de ICMS;

 

- que a empresa teria feito todo o recolhimento do ICMS antecipado em somas maiores do que o devido;

 

- que a extinção do crédito tributário se dá pela compensação, sendo crível que essa modalidade se aplica ao caso;

 

- que a multa tem caráter confiscatório;

 

Assim, reclama pela anulação do referido auto de infração, tentando demonstrar a insubsistência da referida peça acusatória. Na sequência, sem anotação de reincidência (352), e com a remessa dos autos à GEJUP, com distribuição ao julgador Rodrigo Antônio Alves Araújo, este exarou sentença considerando o auto de infração PARCIALMENTE PROCEDENTE, conforme ementa abaixo:

 

FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS SUBTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – ADQUIRIR MERCADORIAS SEM RETENÇÃO

É obrigação do contribuinte substituído, ao receber a mercadoria sujeita ao regime da substituição tributária sem a devida retenção, providenciar efetuar o recolhimento do ICMS ST, não o fazendo, estará sujeito ao lançamento de ofício com a penalidade cabível. Ausência de provas materiais que ilidissem a acusação. Mantido integralmente a denúncia.

FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS

A descrição do fato infringente com a simples alegação de falta de recolhimento do ICMS, sem a determinação da infração cometida, eiva de nulidade por vício formal o lançamento de ofício realizado, o que possibilita a realização de novo feito tomando por base as provas materiais acostadas e com a correta descrição do fato infringente.

AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE

 

Com a decisão cuja ementa foi acima destacada, a sentença de parcial procedência resultou em redução do crédito tributário para o montante de R$ 13.496,02 (treze mil, quatrocentos e noventa e seis reais e dois centavos), desses, R$ 6.748,01 (seis mil, setecentos e quarenta e oito reais e um centavos), de ICMS, e mais R$ 6.748,01 (seis mil, setecentos e quarenta e oito reais e um centavos), relativos à multa aplicada, que diz respeito à infração de falta de recolhimento do ICMS substituição tributária.

 

Cientificado da decisão de primeira instância administrativa, através de edital, já que resultaram infrutíferas as tentativas de ciência por via postal, publicado na Internet em 23/11/2018 (fl. 367), o autuado não apresentou recurso voluntário ao Conselho de Recursos Fiscais.

 

Na sequência, os autos foram remetidos a esta Casa, com distribuição a esta relatoria, segundo critério regimentalmente previsto, para o fim de apreciação e julgamento do recurso hierárquico.

 

Este é o relatório.

 

 

Trata-se de recurso hierárquico, nos moldes do que dispõe o artigos 80 da Lei 10.094/13, interposto contra decisão de primeira instância que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento n.º 93300008.09.00000336/2015-02 lavrado em 9/3/2015 (fl. 3-4) em desfavor da empresa SOMAR SOCIEDADE MERCANTIL DE ALIMENTOS E REPRESENTAÇÕES LTDA., inscrição estadual 16.138.588-5, devidamente qualificada nos autos.

 

Em primeira análise, cabe observar que o lançamento fiscal observou, de forma rigorosa, as disposições do art. 142 do CTN, não importando qualquer pretensão de nulidade referente às hipóteses elencadas nos arts. 14, 16 e 17, da Lei nº 10.094/2013 (Lei do PAT), em conformidade com o que prescreve os referidos diplomas.

 

 

MÉRITO

 

“FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA (CONTRIBUINTE SUBSTITUÍDO)

 

No caso vertente, versam os autos sobre a acusação de falta de recolhimento do ICMS Substituição Tributária por falta de retenção e recolhimento do tributo referente aos exercícios de agosto e outubro de 2014, conforme planilha acostada ao processo à folha 9.

 

Estando sob análise apenas o recurso hierárquico, vê-se que neste ponto nenhuma consideração adicional deve ser feita. Em um plano porque o julgador de primeira instância manteve intacto o crédito tributário. Em outro, vê-se que o contribuinte não se insurgiu a respeito da referida decisão, não tendo apresentado qualquer disposição manuscrita que venha se opor ao que já sentenciou o julgador singular.

 

No que tange às disposições jurídicas relativas à acusação, entende-se que é instituto – a substituição tributária – já contemplado nas disposições constitucionais, autorizando a cobrança antes mesmo da ocorrência do fato gerador.

 

Esse regime especial de tributação, sendo objeto de emenda constitucional, estapeou qualquer discussão a respeito da legalidade dessa cobrança antecipada do ICMS. No nosso ordenamento local, a autorização para a cobrança está prevista o artigo 390 do RICMS:

 

Art. 390. Nas operações internas e interestaduais com os produtos constantes do Anexo 05, adotar-se-á o regime de substituição tributária, obedecendo-se os percentuais nele fixados como índices mínimos de taxa de valor acrescido (TVA).

§ 1º A substituição tributária far-se-á mediante a retenção do imposto devido em função de operações antecedentes, concomitantes ou subseqüentes sujeitas a esse regime de tributação.

[...]

 

Portanto, conforme destacado dispositivo, a Substituição Tributária é instituto autorizado pela legislação. Mais do que isso, e, em beneplácito de um melhor controle por parte das Administrações Fazendárias, o mecanismo excepto foi objeto da atenção da própria Constituição, como já exposto, em que, emendada, passou a prever a antecipação do recolhimento do ICMS através do referido regime especial.

 

O próprio RICMS/PB prescreve o prazo dentro do qual o recolhimento do tributo deve ser feito, sob pena de infração à legislação. No seu artigo 399, estabelece de que espaço de tempo deverá o contribuinte adimplir sua obrigação com a Fazenda estadual.

 

Art. 399. O recolhimento do imposto nas operações com produtos submetidos ao regime de substituição tributária será efetuado:

I - no momento da entrada do produto no território deste Estado, nos casos de operações efetuadas sem a retenção antecipada;

II - até o dia 15 (quinze) do mês subsequente ao da ocorrência do fato gerador:

a) nas operações procedentes de outra unidade da Federação, sem retenção antecipada, destinadas a contribuintes que possuam Regime Especial concedido pelo Secretário de Estado da Receita;

b) nas operações internas com retenção, promovidas por estabelecimento industrial, comércio atacadista, distribuidor e/ou depósito;

c) nas prestações de serviços de transporte com retenção, realizadas por contribuintes inscritos no CCICMS;

III – REVOGADO

IV - nas operações com cimento será observado o seguinte:

a) se internas com retenção, até o dia 15 (quinze) do mês subsequente ao da ocorrência do fato gerador;

b) se interestaduais:

1. com retenção, no prazo previsto em legislação específica;

2. sem retenção, no prazo estabelecido neste Regulamento;

V - relativamente a fato gerador ocorrido antes da entrada da mercadoria ou do serviço prestado ao sujeito passivo por substituição até o 5º (quinto) dia útil do mês subseqüente àquele em que ocorrer a respectiva entrada;

VI - até o dia 10 (dez) do mês subseqüente ao da ocorrência do fato gerador, nos demais casos não previstos neste artigo.

 

Portanto, em regra, por determinação legal, a responsabilidade pelo recolhimento é atribuído ao contribuinte substituto, na condição de proceder à retenção e ao recolhimento para o Estado de destino, como bem sabido de todos que militam no âmbito do direito tributário. Ocorre que, prevendo qualquer subversão ao sistema, o legislador estabeleceu que, na hipótese de não retenção ou de não recolhimento, a atribuição da responsabilidade se transfere para o contribuinte substituído (destinatário das mercadorias, objeto do regime especial), na dicção do artigo 391:

 

Art. 391. Fica atribuída a responsabilidade pelo recolhimento do imposto e respectivos acréscimos legais, na qualidade de sujeito passivo por substituição, ao:

I - industrial, comerciante ou outra categoria de contribuinte, pelo pagamento do imposto devido na operação ou operações anteriores;

Nova redação dada ao inciso I do art. 391 pelo art. 2º do Decreto nº 24.092/03 (DOE de 14.05.03).

I – industrial, comerciante, produtor, extrator, gerador, inclusive de energia elétrica ou outra categoria de contribuinte, em relação às mercadorias ou bens constantes do Anexo 05 (Lei nº 7.334/03);

[...]

§ 5º A substituição tributária não exclui a responsabilidade do contribuinte substituído, na hipótese de o documento fiscal próprio não indicar o valor do imposto, objeto da substituição tributária.

[...]

 

Assim é que se faz irrelevante se o tributo é retido ou não. Não havendo prova da quitação, a responsabilidade se transfere ao destinatário das mercadorias, ou das prestações de serviço, se for o caso, localizado no território paraibano.

Não tendo provado a quitação do tributo que aparece como inadimplente, tem a responsabilidade de fazer o recolhimento. Mantem-se, nesse diapasão, as disposições da sentença monocrática que imputa a responsabilidade do contribuinte em relação ao auto de infração, impondo o ônus de R$ 13.496,02 (treze mil, quatrocentos e noventa e seis reais e dois centavos), desses, R$ 6.748,01 (seis mil, setecentos e quarenta e oito reais e um centavos), de ICMS, e mais R$ 6.748,01 (seis mil, setecentos e quarenta e oito reais e um centavos), relativos à multa aplicada, que diz respeito à infração de falta de recolhimento do ICMS substituição tributária.

 

FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS

 

No que tange essa acusação, verifica-se que o contribuinte está sendo acusado de falta de recolhimento por deixar de ter recolhido o ICMS referente ao diferencial de alíquota nas aquisições de mercadorias efetuadas em outros estados da federação, assim como está consignado no auto de infração:

 

“0285 – FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS – Falta de recolhimento do imposto estadual.”

“NOTA EXPLICATIVA – Contrariando dispositivos legais o contribuinte deixou de recolher o imposto estadual nas operações interestaduais.”

 

Na primeira instância, do julgador singular, a acusação mereceu a consideração de nulidade sob o argumento de que “a denúncia descrita é insuficiente para determinar a matéria objeto da exigência tributária” (fl. 358). Segundo o ínclito julgador, a narrativa exposta no auto de infração de “falta de recolhimento do ICMS” pode ter origem em diversas possíveis infrações, o que seria reprovável numa peça acusatória, tendente a levantar crédito tributário contra um contribuinte.

 

Não obstante a tese pareça bastante sedutora, ouso discordar do eminente julgador pelas considerações que adiante esposarei. Em primeiro plano, não considero que a acusação de “falta de recolhimento do ICMS” inserta num lançamento de ofício seja, por si, causa de nulidade de um auto de infração. Não tem, sua mera aposição, a força tendente a produzir o efeito de anulação de uma peça acusatória por vício formal. Cada processo é um processo e a análise vai depender das considerações da casuística.

 

Em outro plano, como sempre defendi, entendo que o auto de infração é a peça basilar a formalizar um processo – o processo administrativo tributário -, assim que a impugnação é protocolada e que é formado por um sem número de atos consignados nas peças acostadas aos autos e que são elementos fundantes do libelo acusatório, lhe emprestando força e legitimidade.

 

Nesse diapasão, as provas são elementos essenciais para consubstanciar uma acusação que contra um contribuinte é dirigida e sem as quais pode resultar, aí sim, em nulidade que afetará o lançamento de ofício – o auto de infração em si -, causando-lhe a nulidade.

 

Ademais, na análise de nulidade, é preciso estar atento à forma como se portou o contribuinte ao longo do desenvolvimento do processo nas etapas de tramitação, no fim de observar qual prejuízo as disposições dos elementos insertos no processo lhe causaram, com o efeito de suprimir, ou até limitar, o exercício do seu direito ao contraditório e à ampla defesa.

 

Pois bem, diante dessas arguições que considero de relevância para elucidação da tese que se quer desenvolver e das conclusões que dela exsurge, devo relatar que, ao meu juízo, consigo enxergar de forma hialina as acusações que foram, ao contribuinte, dirigidas, dizendo respeito à falta de recolhimento do imposto estadual – ICMS.

 

Neste ponto, deve se observar que sempre estaremos diante de falta de recolhimento de ICMS. Isso é incontroverso. Aliás, na verdade em quase 100% dos processos que tramitam nesta corte estaremos diante de litígio em que se debate a falta de recolhimento do imposto estadual, o ICMS, como bem sabido de todos.

 

Portanto, para se elucidar de forma mais minudente a respeito do que trata esse processo, é preciso que se reporte à nota explicativa, também, para que se tenha inteireza a respeito do conteúdo da acusação, in verbis:

 

NOTA EXPLICATIVA – Contrariando dispositivos legais o contribuinte deixou de recolher o imposto estadual nas operações interestaduais

 

Nesse contexto, não precisa de maiores considerações epistemológicas para se chegar à conclusão que o fato gerador do imposto descrito no auto de infração diz respeito às aquisições realizadas fora do estado paraibano, já que a expressão “operações interestaduais” descritas na nota explicativa destacada acima disso trata.

 

Desse ponto, pode se ter a ideia certa que nos conduz à conclusão que o fiscal autuante está denunciando o contribuinte por ter deixado de recolher aos cofres públicos valores referentes ao ICMS cujo fato gerador ocorre pelas entradas das mercadorias no território paraibano – o ICMS garantido/fronteira/diferencial-de-alíquota, ou qualquer outra nomenclatura ulterior que a legislação do ICMS venha a dar.

 

Mas como se chega à conclusão disso? Muito fácil. Uma observação menos arguta do processo é capaz de emprestar ao hermeneuta elementos informativos capazes de nos conduzir a essa conclusão. Ora, no plano jurídico, são as argumentações que emprestam valor às teses, mas no plano fático, são as provas; uma em complementariedade à outra. E vice-versa. Senão vejamos.

 

No próprio corpo do auto de infração, na coluna “n. º Controle Lançamento Origem”, encontramos várias informações referentes às faturas que descrevem elucidativamente as cobranças contidas no corpo do auto de infração. Complementando isso, temos diversos extratos demonstrativos das faturas, indicando, exercício por exercício, os valores lançados na peça acusatória (fls. 12, 46, 85, 116, 146, 189, 232, 264, 279 e 314), relativos aos meses de abril, março, maio, junho, julho, agosto, setembro, outubro, novembro e dezembro de 2014, respectivamente.

 

Ressalte-se que o contribuinte teve, para cada mês de lançamento do crédito tributário levantado, a sua disposição, a cópia de todos os documentos relacionados em cada extrato da fatura aposto no processo, dando plena ciência ao acusado da matéria de que trata a peça acusatória, não restando dúvida qualquer a respeito do litígio que se consolidou com a reclamação que protocolou.

 

Aliás, a própria reclamação apresentada pelo contribuinte nos dá a pista de que conhecia o tema sobre o qual se debruçava o auto de infração ao afirmar, à fl. 332 do processo, que “vale salientar que a empresa recolheu muitas vezes o ICMS Antecipado, com valores agregados...”.

 

Nesse mesmo sentido, em sua reclamação, o contribuinte foi pródigo em afirmar, sem comprovar, que pagou muito mais ICMS do que aquilo que foi levantado pela fiscalização, além de argumentar que, sendo detentor de regime especial, teria direito à alíquota diferenciada daquela utilizada pela auditoria na lavratura do auto de infração. Mas jamais fez qualquer menção à nulidade pelo fato de não ter sido capaz de entender sobre a acusação que lhe foi feita, sendo, assim, vedada a declaração de nulidade quando não constar do pedido nada a esse respeito, assim como nos ensina o artigo 15 da Lei n. º 10.094/2013, em seu parágrafo único, adiante destacado:

 

Art. 15. As incorreções, omissões ou inexatidões, que não importem nulidade, serão sanadas quando não ocasionarem prejuízo para a defesa do administrado, salvo, se este lhes houver dado causa ou quando influírem na solução do litígio.

Parágrafo único. Sem prejuízo do disposto no “caput”, não será declarada a nulidade do auto de infração sob argumento de que a infração foi descrita de forma genérica ou imprecisa, quando não constar da defesa, pedido neste sentido. (grifo nosso)

 

Ora, as provas robustas da acusação emprestaram ao feito fiscal uma conformidade precisa a respeito da acusação, deixando claras as disposições a respeito da ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível, assim como exige o CTN em seu artigo 142.

 

Portanto, sua desenvoltura na reclamação acostada ao processo, demonstra, cabalmente, que tinha plena convicção da matéria que fundamentou a acusação, tendo sido as provas inseridas no processo elementos mais do que suficientes para o esclarecimento a respeito do qual se fundamentou o auto de infração. Portanto, percebe-se que, corroborando com o pensamento, o contribuinte jamais arguiu cerceamento ao direito de defesa e do contraditório.

 

Nesta contenda, sendo matéria cabal e repetidamente tratada nos processos de fiscalização, é do conhecimento do autuado que, sempre que adquirir mercadorias em outros estados da federação, estará se conduzindo a induzir a ocorrência do fato gerador do ICMS garantido/fronteira/diferencial-de-alíquota etc.

 

Tanto é assim que, o próprio sistema ATF, nos conduz à conclusão de que o contribuinte, de tantas notificações expedidas em seu nome e de tantas tentativas da repartição preparadora de realizar a cobrança sem a formalização do PAT, tinha pleno conhecimento do débito que lhe foi imputado, não podendo, a meu ver, seguir em direção de reconhecer a nulidade neste processo.

 

Ex positis,

 

V O T O - pelo recebimento do recurso hierárquico, por regular, e, no mérito, pelo seu provimento, reformando a sentença prolatada na primeira instância, julgando PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000336/2015-02, lavrado em 9/3/2015, em desfavor de a empresa SOMAR SOCIEDADE MERCANTIL DE ALIMENTOS E REPRESENTAÇÕES LTDA., inscrição estadual n° 16.138.588-5, devidamente qualificada nos autos, condenando-a ao pagamento de R$ 933.288,37 (novecentos e trinta e três mil, duzentos e oitenta e oito reais e trinta e sete centavos), sendo R$ 619.942,90 (seiscentos e dezenove mil, novecentos e quarenta e dois reais e noventa centavos) de ICMS, por infringência aos artigos 106, além do 391, §§ 5º e 7º, II, c/fulcro no art. 399, VI, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto n° 18.930/97. e mais R$ 313.345,47 (trezentos e treze mil, trezentos e quarenta e cinco reais e quarenta e sete centavos), de multa por infração por aplicação dos artigos 82, II, “e” e V, “c”, da Lei 6.379/96.

 

Intimações necessárias, na forma regulamentar.

STribunal Pleno, Sala das Sessões, Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 25 de outubro de 2019.

ANISIO DE CARVALHO COSTA NETO
Conselheiro Relator