ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

PROCESSO Nº095.153.2016-0
TRIBUNAL PLENO
1ªRECORRENTE:GERÊNCIA EXEC.DE JULG.PROC.FISCAIS–GEJUP.
1ªRECORRIDA:TEMAPE TERMINAIS MARÍTIMOS DE PERNAMBUCO S.A.
2ªRECORRENTE:TEMAPE TERMINAIS MARÍTIMOS DE PERNAMBUCO S.A.
2ªRECORRIDA:GERÊNCIA EXEC. DE JULG.PROC.FISCAIS-GEJUP.
PREPARADORA:COLETORIA ESTADUAL DE CABEDELO
AUTUANTE:JOACIR URBANO PEREIRA
RELATOR:CONS.PETRÔNIO RODRIGUES LIMA

FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. PRELIMINARES DE NULIDADE REJEITADAS. DECADÊNCIA CARACTERIZADA EM PARTE. NOTAS FISCAIS DE ENTRADA DE COMBUSTÍVEIS, SEM RECOLHIMENTO DO IMPOSTO. INFRAÇÃO CARACTERIZADA. ALTERADA DECISÃO MONOCRÁTICA QUANTO AOS VALORES. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. RECURSO VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO E HIERÁRQUICO DESPROVIDO.

Decadência em parte evidenciada nos termos do art. 150, § 4º do CTN.
Não acolhimento de preliminares arguidas de nulidade diante da inexistência de vícios.
Eventual diferença a maior detectada nos estoques de combustíveis, não tendo esse acréscimo sido tributado quando do recolhimento antecipado pela refinaria de petróleo, sujeita o contribuinte ao recolhimento do imposto devido por substituição tributária, haja vista a ocorrência de fato imponível.
Inexistência de afronta aos princípios constitucionais do não confisco, da razoabilidade, da capacidade contributiva, visto a legalidade da exigência fiscal e da penalidade aplicada.
Exclusão parcial da multa recidiva por não atender ao disciplinamento da Lei n° 10.094/20913 e ao artigo 87 da Lei nº 6.379/96.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

                       A C O R D A M  os membros da Tribunal Pleno de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade, e de acordo com o voto  do  relator,   pelo     recebimento dos recursos hierárquico, por regular, e do voluntário, por regular e tempestivo, e, quanto ao mérito, pelo desprovimento do primeiro, e provimento parcial do segundo, para alterar, quanto aos valores, a sentença monocrática que julgou parcialmente procedente, o Auto de Infração de Estabelecimento nº  93300008.09.00000962/2016-71, lavrado em 22 de junho de 2016, contra a empresa TEMAPE TERMINAIS MARITIMOS DE PERNAMBUCO S.A., acima qualificada, condenando-a ao crédito tributário na quantia de R$ 2.376.972,67 (dois milhões, trezentos e setenta e seis mil, novecentos e setenta e dois reais e sessenta e sete centavos), sendo R$ R$ 1.046.093,25 (um milhão, quarenta e seis mil, noventa e três reais e vinte e cinco centavos), de ICMS por infringência ao art. 391 e 399, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97; R$ 1.046.093,25 (um milhão, quarenta e seis mil, noventa e três reais e vinte e cinco centavos), de multa por infração, arrimada no art. 82, V, “c”; da Lei n° 6.379/96; e R$ 284.786,17 (duzentos e oitenta e quatro mil, setecentos e oitenta e seis reais e dezessete centavos), de multa recidiva arrimada no art. 87 da Lei nº 6.379/96.

 

Ao mesmo tempo, cancelo, por indevido, o crédito tributário no valor total de R$ 415.241,29 ( quatrocentos e quinze mil, duzentos e quarenta e um reais e vinte e nove centavos),  sendo  R$ 70.792,22 ( setenta mil, setecentos e noventa e dois reais e vinte e dois centavos), de ICMS, R$ 70.792,22 (setenta mil, setecentos e noventa e dois reais e vinte e dois centavos), de multa por infração, e R$ 273.656,85 ( duzentos e setenta e três mil, seiscentos e cinquenta e seis reais e oitenta e cinco centavos), que foi exigido a título de multa recidiva.

  
     Intimações necessárias na forma regulamentar.

 

Desobrigado do Recurso Hierárquico, na expressão do art. 84, parágrafo único, IV, da Lei nº 10.094/13.    
      

                  P.R.I.

                Tribunal Pleno de Julgamento, Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 25 de abril de 2018.

 

                                                                                            Petrônio Rodrigues Lima
                                                                                               Conselheiro  Relator

  

                                                                                    Gianni Cunha da Silveira Cavalcante
                                                                                                     Presidente
 

                                          Participaram do presente julgamento os Conselheiros  da   Tribunal pleno, ANSÍO DE CARVALHO COSTA NETO, THAÍS GUIMARÃES TEIXEIRA, SIDNEY WATSON FAGUNDES DA SILVA, REGINALDO GALVÃO CAVALCANTI, GILVIA DANTAS MACEDO, MAÍRA CATÃO DA CUNHA CAVALCANTI SIMÕES e DAYSE ANNYEDJA GONÇALVES CHAVES. 
 

                                                                                                 Assessora  Jurídica

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Em exame o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000962/2016-71, lavrado em 22 de junho de 2016, contra a empresa TEMAPE TERMINAIS MARITIMOS DE PERNAMBUCO S.A., CCICMS  16.141.442-7, onde consta a seguinte denúncia:

 

FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS- SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA >> Falta de recolhimento do ICMS Substituição Tributária.

 

NOTA EXPLICATIVA: “IRREGULARIDADE CONSTATADA PELAS ENTRADAS DE GASOLINA “A” E ÓLEO DIESEL SEM O RECOLHIMENTO DO IMPOSTO DEVIDO, APURADAS ATRAVÉS DE NOTAS FSICAIS EMITIDAS PELA PRÓPRIA AUTUADA, NO CFOP 1449, NO PERÍODO DE 2011 A 2015, CONFORME LEVANTAMENTOS EM ANEXO.”

 

                                      Constituído o crédito tributário na quantia de R$ 2.792.213,96, sendo R$ 1.116.885,47, de ICMS, por infringência ao art. 391 e art. 399, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97; R$ 1.116.885,47, de multa por infração arrimada no art. 82, V, “c”; da Lei n° 6.379/96, e, R$ 558.443,02, a título de multa recidiva.

 

Demonstrativos acostados às fls. 13-77, dos autos.

 

                                      Cientificada da ação fiscal, por via postal, com AR datado de 13/7/2016, fl. 83, a autuada apresentou reclamação, conforme fls. 84-119, arguindo a improcedência do libelo.

 

Com informação de antecedentes fiscais, fl.120, os autos conclusos, fl. 124, foram encaminhados à Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais, distribuídos à julgadora singular, Rosely Tavares de Arruda, que declinou seu entendimento pela parcial procedência do auto de infração, conforme ementa abaixo transcrita, fls. 130-140, do libelo.

 

PRELIMINAR DE NULIDADE REJEITADA. DECADÊNCIA NÃO CONFIGURADA. PEÇA ACUSATÓRIA NOS DITAMES DA LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA. FALTA DO RECOLHIMENTO DO ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. AJUSTES DE OFÍCIO QUANTO A MULTA RECIDIVA.

Não acolhimento de preliminares arguidas de nulidade diante da inexistência de vícios, havendo perfeita sintonia aos princípios que regem o contencioso tributário do Estado da Paraíba, ao Princípio da Legalidade, não ocorrendo o cerceamento a ampla defesa e ao contraditório.

Constatada uma quantidade de combustível acima das inicialmente adquiridas de seus fornecedores, não tendo esse acréscimo de combustível sido tributado quando do recolhimento antecipado pela refinaria de petróleo, impõe-se a cobrança do imposto devido, haja vista a ocorrência do fato imponível para tal.

Correções efetuadas quanto à aplicação da multa recidiva, fazendo sucumbir parte dos créditos tributários insertos na inicial.

 

AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE.

 

Em face do que, o crédito tributário passou a se constituir do montante de R$ 2.552.740,81 (dois milhões, quinhentos e cinquenta e dois mil, setecentos e quarenta reais e oitenta e um centavos), sendo R$ 1.116.885,47 (um milhão, cento e dezesseis mil, oitocentos e oitenta e cinco reais e quarenta e sete centavos), de ICMS, por infringência ao art. 391 e 399, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97; R$ 1.116.885,47 (um milhão, cento e dezesseis mil, oitocentos e oitenta e cinco reais e quarenta e sete centavos), de multa por infração, arrimada no art. 82, V, “c”; da Lei n° 6.379/96; e R$ 318.969,87 (trezentos e dezoito mil, novecentos e sessenta e nove reais e oitenta e sete centavos), de multa recidiva arrimada no art. 87 da Lei nº 6.379/96.

                                     

                                      Com recurso de ofício, a autuada foi cientificada da decisão de primeira instância, por via postal, com AR, em 11/1/2017, fl. 143. Notificação acostada à fl. 142, dos autos.

 

A empresa apresentou recurso voluntário, em 9/2/2017, fls. 144-162, onde, após um relato dos fatos, expõe, em síntese, as suas razões.

 

                                      Inicialmente, trata sobre a tempestividade, fatos e normas que desencadearam a autuação e motivaram a decisão de primeira instância.

 

Em preliminar argui a necessidade de reforma da decisão que indeferiu o pleito de nulidade do auto infracional em virtude da preterição do direito de defesa.

 

 Advoga prescrição do recolhimento mensal do ICMS, diante da apresentação de Guia de Informação e Apuração do Tributo.

 

                                      No mérito, alega insubsistência do auto de infração e da necessidade de seu cancelamento, em razão de inocorrência do fato gerador do ICMS, no caso de perdas e sobras correspondentes às variações de temperatura.

 

Por fim, requer a improcedência do auto de infração, diante de que não houve qualquer violação atribuída pela autoridade fiscal e confirmada pela decisão, posto que a variação de estoque, em decorrência de ato da natureza não constitui fato gerador para incidência do ICMS.

 

                                      Remetidos os autos a esta Corte Julgadora, estes foram distribuídos a esta relatoria, na forma regimental, para apreciação e julgamento.

 

Eis o relatório.

 

                                     

Trata-se de recursos hierárquico e voluntário, interpostos contra decisão de primeira instância que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000962/2016-71, lavrado em 22 de junho de 2016, fls. 3-10, contra a empresa em epígrafe.

 

                                      Preambularmente, cabe-nos reconhecer a tempestividade do recurso do contribuinte, visto que a ciência da decisão de primeira instância se deu no dia 11/1/2017 e o recurso foi protocolado no dia 9/2/2017, portanto dentro do prazo delimitado pelo artigo 77, da Lei nº 10.094/13.

 

Ato contínuo, determinante se apresenta a verificação no que tange à preliminar de nulidade do auto de infração em virtude da preterição do direito de defesa da recorrente.

 

 Com efeito, sabe-se que um ato administrativo só poderá ser anulado quando ilegal ou ilegítimo. O libelo acusatório trouxe devidamente a indicação da pessoa do infrator, a natureza da infração, não existindo incorreções capazes de provocar a nulidade, por vício formal, na autuação, conforme se aduz dos artigos, abaixo transcritos, da Lei nº 10.094, de 27 de setembro de 2013, DOE de 28.09.13:

 

“Art. 15. As incorreções, omissões ou inexatidões, que não importem nulidade, serão sanadas quando não ocasionarem prejuízo para a defesa do administrado, salvo, se este lhes houver dado causa ou quando influírem na solução do litígio.

 

Parágrafo único. Sem prejuízo do disposto no “caput”, não será declarada a nulidade do auto de infração sob argumento de que a infração foi descrita de forma genérica ou imprecisa, quando não constar da defesa, pedido neste sentido.

 

Art. 16. Os lançamentos que contiverem vício de forma devem ser considerados nulos, de ofício, pelos Órgãos Julgadores, observado o disposto no art. 15 desta Lei.

 

Art. 17. Está incluído na hipótese prevista no art. 16 desta Lei, o Auto de Infração lavrado em desacordo com os requisitos obrigatórios estabelecidos no art. 142 do Código Tributário Nacional, quanto:

 

I - à identificação do sujeito passivo;

 

II - à descrição dos fatos;

 

III - à norma legal infringida;

 

IV - ao nome, ao cargo, ao número de matrícula e à assinatura do autor do feito;

 

V - ao local, à data e à hora da lavratura;

 

VI - à intimação para o sujeito passivo pagar, à vista ou parceladamente, ou impugnar a exigência, no prazo de 30 (trinta) dias, contado a partir da data da ciência do lançamento.”.

 

Assim, reiteramos que a lavratura do Auto de Infração atende aos requisitos formais, essenciais à sua validade, visto que são trazidos de forma particularizada todos os dispositivos legais aplicáveis à matéria objeto dessa lide, que serão devidamente transcritos e analisados quando do exame do mérito.

 

Considerando-se, ainda, o suporte probatório ínsito nos autos, notas fiscais emitidas pela recorrente (DANFES emitidos para efeito de fechamento contábil dos estoques, constando a diferença entre litros ambiente (saídas) e litros 20°(entrada), períodos constantes dos documentos), fato apoiado em provas materiais advindas de declaração mensal EFD, em operações dentro do Estado da Paraíba, fls. 18-77; deve-se observar, ainda, que às fls. 13-17 foram acostadas, pela fiscalização, planilhas referentes ao ICMS-ST devido para cada exercício, demonstrando os valores apurados, e constando no campo de informações complementares as informações referentes aos valores utilizados nas planilhas para o item PMPF Ato Cotepe, os valores para o item PMPF GSL “A”/DSL, os Atos Cotepe para determinação dos PMPF’s, relacionados aos períodos autuados.

 

Assim, observa-se que foram oportunizados à reclamante todos os momentos para que se defendesse, em reclamação e recurso voluntário, reiterando-se a ampla defesa, o contraditório, e o devido processo legal administrativo, alguns dos pilares do ordenamento jurídico processual.

 

Nesse norte, a natureza da infração está perfeitamente definida e a pessoa do infrator corretamente identificada, de modo que o lançamento de ofício atende aos requisitos da Lei nº 10.094/2013, não ensejando nulidade.

 

No que tange à prescriçãosuscitada pela recorrente, diante do recolhimento mensal do ICMS, com apresentação da Guia de Informação Mensal e da apuração do tributo, corroboro com o entendimento da instância a quo: “Entendemos que, ao introduzir o vocábulo prescrição, a autuada quis se referir ao prazo decadencial, tendo em vista que prescrição é a perda do direito à tutela jurisdicional, em razão do decurso de prazo, traduzindo-se, no caso da Fazenda Pública, na perda o direito de ajuizar a ação de cobrança do crédito tributário”.

 

Assim, no que diz respeito à decadência, observa-se que a acusação diz respeito à falta de recolhimento do ICMS – Substituição Tributária, cuja ciência dos autos se deu em 13/7/2016, fl. 83. Neste tópico, suscita a recorrente a aplicação do art. 150, § 4º, do CTN.

 

Examinando o caso em questão, a matéria em tela não demanda maiores exegeses, pois na acusação de falta de recolhimento do ICMS, com a entrega das devidas declarações de informações fiscais perante o Fisco, constando as informações do lançamento das notas fiscais, referentes ao aumento no volume do combustível, cujo acréscimo deve ser acobertado pela emissão de nota fiscal, com o efetivo recolhimento do imposto devido, objeto do auto infracional, aplica-se o art. 150, § 4º, do CTN.

 

Assim sendo, a situação se regula pela norma do art. 22, §§ 1º, 2º e 3º da Lei nº 10.094/2013, infra:

 

“Art. 22. Os prazos de decadência e prescrição obedecerão ao disposto na legislação específica de cada tributo, respeitadas as regras do Código Tributário Nacional.

 

§ 1º. A decadência deve ser declarada de ofício.

 

§ 2º. Aplica-se o prazo decadencial previsto no § 4º do art. 150 do Código Tributário Nacional aos casos de lançamento por homologação.

 

§ 3º. Na hipótese de tributo sujeito a lançamento por homologação em que o contribuinte tenha realizado a entrega de declaração de informações econômicos fiscais à Fazenda Estadual, ou tenha realizado recolhimento a menor do que o declarado, o prazo decadencial será de 5 (cinco) anos, contado exatamente da data da ocorrência do fato gerador.( g. n.)

 

 

Portanto corroboro com o entendimento da recorrente, considerando ter ocorrido a decadência em relação à acusação imposta na inicial referente ao período de 1/2011 a 6/2011, não suscitando repercussão, no que diz respeito a 7/2011, pois as notas fiscais acusadas se referem  a 30/7/2011, fl. 13, com a ciência dos autos ocorrido em 13/7/2016, fl. 83, surgindo, desta forma, o direito de o Fisco proceder ao lançamento até 31/12/2011, para os fatos geradores ocorridos em 2011, ou seja, dentro do interregno de 5 (cinco) anos, contados exatamente da data da ocorrência do fato gerador, nos termos do art. 150, § 4º do CTN.

 

 Reconheço, por esses fundamentos, a decadência do crédito tributário referente aos fatos geradores ocorridos de 1/2011 a 6/2011.

 

 

Das Razões Meritórias

 

Falta do Recolhimento do ICMS – Substituição Tributária 

 

Neste tópico, a recorrente alega insubsistência do auto de infração e a necessidade de seu cancelamento, diante da inocorrência do fato gerador do ICMS, no caso de perdas e sobras correspondentes às variações de temperatura, pois a diferença levantada diz respeito à mera alteração decorrente de efeitos da natureza, fato que não constitui incidência de ICMS.

               

                                      Examinando a remessa oficial, observa-se que a acusação trata a respeito de falta de recolhimento do ICMS - Substituição Tributária, onde foram constatadas aquisições de combustíveis (Gasolina A e Óleo Diesel), nos exercícios de 2011, 2012, 2013, 2014 e 2015, sem o recolhimento do ICMS-ST, demonstrativos acostados às fls. 13-17, sujeitando o contribuinte ao pagamento do imposto, por substituição tributária, na forma dos artigos 391, §7º, II; 397, I e 399, I; todos do RICMS/PB, in verbis:

 

 “Art. 391. Fica atribuída a responsabilidade pelo recolhimento do imposto, na qualidade de sujeito passivo por substituição, ao (Lei nº 7.334/03):

(...)

§ 7º Equiparam-se às categorias mencionadas no “caput”:

(...)

II - qualquer possuidor, inclusive o comerciante varejista, que adquirir os produtos constantes no Anexo 05, sem retenção e pagamento do imposto.

Art. 397. O recolhimento do imposto devido por contribuintes que realizem operações sujeitas à substituição tributária far-se-á nas seguintes formas:

I - nas entradas de mercadorias procedentes de outras unidades da Federação, para comercialização neste Estado, quando não houver retenção na origem:

 

a) através do DAR modelo 1, quando o contribuinte regularmente inscrito possuir regime especial para dilação de prazo, concedido pelo Secretário de Estado da Receita, previsto no § 3º do art. 106;

 

b) através do DAR modelo 3, nos demais casos;

 

Art. 399. O recolhimento do imposto nas operações com produtos submetidos ao regime de substituição tributária será efetuado:

 

I - no momento da entrada do produto no território deste Estado, nos casos de operações efetuadas sem a retenção antecipada;”

 

 

In casu, o exame de auditagem detectou que havia na empresa estoques de mercadorias (óleo diesel e gasolina “A”) com documentação fiscal, cujos produtos, no dizer da autuada, são originados de um aumento de temperatura, chamados ganhos operacionais.

 

                              A recorrente reitera em sua defesa a ausência de previsão legal para a cobrança de ICMS sobre suposto ganho volumétrico decorrente de variação de temperatura, não havendo que se falar em ganho ou perda de volume, pois o estoque é ajustado à temperatura de 20º Celsius.

 

                                      Pois bem, quanto ao fator da medição, com efeito, os combustíveis saem da refinaria a uma temperatura convertida para o padrão de 20ºC, conforme estabelecido na Portaria MTIC nº 27, de 19/2/1959, podendo ocorrer variação no seu volume em razão de fatores como evaporação, manuseio na sua comercialização, ou mudança de temperatura no local em que é estocado ou comercializado, principalmente em nossa região onde a temperatura se situa geralmente em patamares bem superiores aos 20º C.

 

                                      No entanto, apesar da legislação reguladora do setor de distribuição de combustíveis determinar que as refinarias realizem suas vendas de combustíveis, utilizando como unidade o volume a 20 ºC, esse mesmo procedimento não é exigido, quando as distribuidoras realizam vendas para seus clientes.

 

In casu, a recorrente alega que tal fato deu-se em razão de um fenômeno físico-meteorológico, pois argumenta que, quanto maior for a variação da temperatura ambiente, maior será o acréscimo verificado no volume de combustíveis disponíveis nos estoques.

 

“As mercadorias comercializadas pela Impugnante não apenas se encontram sujeitas às oscilações de temperatura, como essas oscilações são capazes de alterar o seu estado de apresentação, tornando impossível a sua exata quantificação.”, fl. 158, do libelo.

 

Ocorre que, na presente ação, a discussão é que se trata de falta de recolhimento do ICMS pela alteração na quantidade, visualizada através de uma operação contábil, cujo acréscimo deve ser acobertado pela emissão de nota fiscal, como de fato ocorreu por parte da autuada.

 

Deve-se frisar que, em instante algum o libelo diz respeito a aumento volumétrico dos combustíveis e derivados de petróleo, conforme entendimento da recorrente em seu recurso. Tal justificativa não afasta a obrigatoriedade do lançamento do imposto devido.

 

                                      Quando da análise da documentação acostada, especificamente às fls. 13-17, observa-se que houve um ganho com relação à movimentação de combustível, ocorrendo reconhecimento da quantidade inicialmente adquirida, não se localizando registros de recolhimento do imposto devido, no que diz respeito ao acréscimo.

 

Dessa forma corroboro com o entendimento da sentença monocrática, pois sob o ponto de vista contábil e/ou econômico, resta claro que a ocorrência de diferença a maior no quantitativo de combustíveis representa um “ganho operacional” que enseja um aumento de capital (patrimônio líquido), cuja situação classifica-se como superveniência ativa (aumento do ativo), porquanto diz respeito à geração de novos ativos independentemente da intervenção de terceiros, significando que foi gerada uma receita para a empresa.

 

O fato a se cogitar é o aumento quantitativo da mercadoria independentemente da origem. Assim, a incidência do imposto também não se verifica em razão do preço da venda ser superior ao que serviu de base de cálculo para o ICMS Substituição Tributária, mas por ter a distribuidora disponível para vendas, quantidade maior do que o contabilizado em seus estoques, auferindo lucros, em razão da comercialização dessa diferença, ficando, com isso, sujeita à tributação pelo ICMS sobre a diferença verificada.

 

Deve-se atentar ao princípio da objetividade do fato gerador, consoante o art. 188 do CTN, a ocorrência do fato gerador independe da natureza do objeto que lhe deu causa.

“Art. 118. A definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se:

I - da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos; (g.n)”.

Nos casos de variações de estoques onde ocorram perdas, a empresa deverá emitir a nota fiscal para regularização dos estoques, sendo assegurado ao contribuinte substituído o direito à restituição do valor do imposto pago da substituição tributária, conforme aduz o art. 392 do RICMS /PB, ressalvando que os levantamentos ocorreram em períodos fechados englobando os valores relativos às perdas e ganhos.

 

Raciocínio inverso deve ser verificado, quando ocorrer o acréscimo do volume. Sobre esta parcela excedente, deve o contribuinte recolher o ICMS, devido, uma vez que este ficou à margem da tributação.

 

As variações dos estoques, positivas ou negativas, ganhos ou perdas, devem estar acobertados por documentos fiscais, independente da natureza, para que deem subsídio aos registros fiscais/contábeis.

 

Assim, quanto a este ponto, não existe omissão quanto à regulamentação da emissão, pois o art. 172, VI, do RICMS/PB, remete o ato de emissão de documentos fiscais a outras hipóteses:

 

          Art. 172. O contribuinte emitirá nota fiscal sempre que em seu estabelecimento entrarem bens ou mercadorias, real ou simbolicamente (Ajuste SINIEF 09/97):

(...)

VI - em outras hipóteses previstas na legislação.

 

Nesse sentido, tendo em vista o que preceitua o inciso VI do artigo acima transcrito, para o caso em apreço, podem-se considerar as regras contidas nos incisos V e VII do art. 160 do RICMS-PB, o qual determina que seja emitida a nota fiscal de entrada, prevendo a regularização do estoque do contribuinte em razão da diferença de quantidade. Abaixo transcrito:

 

Art. 160. A nota fiscal será emitida:

(...)

V – na regularização em virtude de diferença de preço, de peso ou de quantidade das mercadorias, quando efetuada no período de apuração do imposto em que tenha sido emitida a nota fiscal originária;

(...)

VII – relativamente à entrada de bens e mercadorias, nos momentos definidos neste artigo.

Como se vê, a exigência que ora se impõe se verifica pela falta de recolhimento do ICMS Substituição Tributária, relativamente às Notas Fiscais denunciadas, por se tratar de produtos sujeitos a esse regime de tributação, não podendo, para esses casos, considerar-se a definitividade da substituição tributária abordada pela recorrente.

 Destaque-se, o entendimento ora exposto, já se encontra consolidado pelo Conselho de Recursos Fiscais - CRF, conforme se observa dos acórdãos abaixo transcritos:

 

ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. RECOLHIMENTO EFETUADO A MENOR.  OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. MARGEM DE VALOR AGREGADO IRREGULAR. CONFIRMAÇÃO. PENALIDADE. AJUSTES. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. ALTERADA QUANTO AOS VALORES A DECISÃO MONOCRÁTICA. DESPROVIMENTO DO RECURSO HIERÁRQUICO. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO VOLUNTÁRIO. 

Constatada a diferença a maior na quantidade de combustíveis comercializados, impõe-se a cobrança do ICMS ST, por saídas sem o imposto retido, não podendo tal diferença ser justificada pela variação de temperatura por ganho volumétrico dos combustíveis.

Exclusão de diferença não denunciada na peça exordial,  apurada através do Termo Complementar de Infração.

Reduzida à multa aplicada em decorrência de lei nova mais benéfica ao contribuinte.

Acórdão nº 066/2016

RECURSOS HIE./VOL CRF n.º 733/2014.

CONSª. DOMENICA COUTINHO DE SOUZA FURTADO

 

FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. LEVANTAMENTO QUANTITATIVO E NOTAS FISCAIS DE ENTRADA DE COMBUSTÍVEIS, SEM RECOLHIMENTO DO IMPOSTO. INFRAÇÃO CARACTERIZADA. AJUSTES REALIZADOS EM SEDE DE CONTESTAÇÃO. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. RECURSOS VOLUNTÁRIO E HIERÁRQUICO DESPROVIDOS.

O levantamento quantitativo por espécie constitui uma técnica absolutamente legítima de que se vale a fiscalização na aferição da situação tributária do sujeito passivo. O lançamento indiciário decorrente do emprego dessa técnica de auditoria fiscal tem o efeito de transferir ao sujeito passivo, legítimo possuidor direto da documentação fiscal que lhe pertence, a responsabilidade da prova contrária e eficaz, tendente a elidir ou minimizar os efeitos do referido procedimento fiscal.

Eventual diferença a maior detectada nos estoques de combustíveis denota venda de mercadorias sem nota fiscal, sujeitando o contribuinte ao recolhimento do imposto devido por substituição tributária.

Acórdão nº 167/2016

RECURSO HIE/VOL Nº 666/2014.

CONS. PETRÔNIO RODRIGUES LIMA

 

Assim, diante do reconhecimento da quantidade de combustível acima das inicialmente adquiridas de seus fornecedores, não tendo esse acréscimo  sido tributado, quando do recolhimento antecipado, pela refinaria de petróleo, considero que a acusação encontra consonância com a legislação de regência, ficando patente a incidência do ICMS Substituição Tributária, levantado nas notas fiscais denunciadas na inicial, e promovo alteração nos valores apurados no levantamento fiscal (excluindo a parcela alcançada pela decadência.

 

Por derradeiro, reconhecemos que a fiscalização autuou nos limites da lei ao propor as penalidades na exordial, e quanto à recidiva aplicada, corroboro em parte com o entendimento esposado pela instância monocrática, pois a multa recidiva aplicada decorre da constatação de que o sujeito passivo possui antecedentes fiscais, ou seja, que tenha incorrido em nova infração ao mesmo dispositivo legal, desde que ocorrido dentro do prazo contido no artigo 39 da Lei nº 10.094/13 e está prevista no artigo 87 da Lei nº 6.379/96, in verbis:

 

“Art. 87. A reincidência punir-se-á com multa acrescida de 50% (cinquenta por cento), adicionando-se a essa pena 10% (dez por cento) da multa original a cada nova recidiva.

 

Acrescentado parágrafo único ao art. 87 pelo art. 2º da Lei nº 6.699/98 (DOE de 29.12.98).

 

Parágrafo único. Considera-se reincidência a prática de nova infração à mesma disposição legal, por parte da mesma pessoa natural ou jurídica, dentro de 05 (cinco) anos da data em que se tornar definitiva a decisão referente à infração anterior.

 

Nova redação dada ao parágrafo único do art. 87 pelo art. 1º da Lei nº 10.446/15 - DOE de 31.03.15.

 

Parágrafo único. Considera-se reincidência a prática de nova infração ao mesmo dispositivo legal, por parte da mesma pessoa, natural ou jurídica, dentro de 5 (cinco) anos contados da data do pagamento da infração, da decisão definitiva referente à infração anterior ou da inscrição em Dívida Ativa na hipótese de crédito tributário não quitado ou não parcelado, conforme disposto no art. 39 na Lei nº 10.094, de 27 de setembro de 2013.

 

Art. 88. Considera-se reincidência a prática de nova infração à mesma disposição legal, por parte da mesma pessoa natural ou jurídica, dentro de 05 (cinco) anos da data em que se tornar definitiva a decisão referente à infração anterior”.

Nova redação dada ao art. 88 pelo art. 1º da Lei nº 6.699/98 (DOE de 29.12.98).”

 

 

Desta forma, concluo que, no momento do cometimento da infração para os períodos de janeiro de 2011 a dezembro de 2013, não havia reincidência, pois a infração antecedente, que consta às fls. 120, referente ao Processo nº 1242592010-2, Acórdão nº 273/2013, teve sua decisão definitiva, datada em 2/12/2013, com a ciência do julgamento dos Embargos Declaratórios e não com a publicação do Acórdão, conforme entendimento da Decisão Monocrática.

 

Restando configurada a reincidência somente a partir de 2/12/2013 (data da ciência da decisão definitiva pelo Conselho de Recursos Fiscais deste Estado). Ressalvo, entretanto, que permanecem os lançamentos referentes a dezembro de 2013, em razão que as notas fiscais autuadas em 12/2013, apresentam data de emissão em 11/12/2013, fl. 15, do libelo.

 

Por esta razão, afasto a multa recidiva aplicada aos fatos geradores ocorridos até novembro de 2013, referente ao montante de R$ 273.656,85, que foi exigido a título de multa recidiva, devendo o crédito tributário ser constituído consoante o quadro demonstrativo abaixo apresentado:

Por todo o exposto,

                                

                     VOTO pelo recebimento dos recursos hierárquico, por regular, e do voluntário, por regular e tempestivo, e, quanto ao mérito, pelo desprovimento do primeiro, e provimento parcial do segundo, para alterar, quanto aos valores, a sentença monocrática que julgou parcialmente procedente, o Auto de Infração de Estabelecimento nº  93300008.09.00000962/2016-71, lavrado em 22 de junho de 2016, contra a empresa TEMAPE TERMINAIS MARITIMOS DE PERNAMBUCO S.A., acima qualificada, condenando-a ao crédito tributário na quantia de R$ 2.376.972,67 (dois milhões, trezentos e setenta e seis mil, novecentos e setenta e dois reais e sessenta e sete centavos), sendo R$ R$ 1.046.093,25 (um milhão, quarenta e seis mil, noventa e três reais e vinte e cinco centavos), de ICMS por infringência ao art. 391 e 399, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97; R$ 1.046.093,25 (um milhão, quarenta e seis mil, noventa e três reais e vinte e cinco centavos), de multa por infração, arrimada no art. 82, V, “c”; da Lei n° 6.379/96; e R$ 284.786,17 (duzentos e oitenta e quatro mil, setecentos e oitenta e seis reais e dezessete centavos), de multa recidiva arrimada no art. 87 da Lei nº 6.379/96.

 

Ao mesmo tempo, cancelo, por indevido, o crédito tributário no valor total de R$ 415.241,29 ( quatrocentos e quinze mil, duzentos e quarenta e um reais e vinte e nove centavos),  sendo  R$ 70.792,22 ( setenta mil, setecentos e noventa e dois reais e vinte e dois centavos), de ICMS, R$ 70.792,22 (setenta mil, setecentos e noventa e dois reais e vinte e dois centavos), de multa por infração, e R$ 273.656,85 ( duzentos e setenta e três mil, seiscentos e cinquenta e seis reais e oitenta e cinco centavos), que foi exigido a título de multa recidiva.

 
Intimações necessárias na forma regulamentar.

Tribunal do Pleno, Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 25 de abril de 2018.

PETRÔNIO RODRIGUES LIMA
Conselheiro Relator