ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

Processo Nº 152.976.2014-7
Acórdão nº 461/2017                                            
Recursos HIE/VOL/CRF Nº 311/2015
TRIBUNAL PLENO
1ª Recorrente:GERÊNCIA EXEC. DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS.
2ª Recorrente:BRASTEX S.A.
1ª Recorrida:BRASTEX S.A.
2ª Recorrida:GERÊNCIA EXEC. DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS.
Preparadora:SUBG. DA REC. DE RENDAS DA GERÊNCIA REG. DA PRIMEIRA REGIÃO.
Autuantes(s):JOÃO BATISTA MELO.
Relatora:CONSª.MARIA DAS GRAÇAS D. O. LIMA.

 PRELIMINARES REJEITADAS. CRÉDITO INDEVIDO. ICMS-FRETE CIF. FALTA DE INCLUSÃO DO VALOR NO PREÇO DO PRODUTO OBJETO DA OPERAÇÃO DE SAÍDA. FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS. DÉBITO FISCAL DECLARADO A MENOR. DECADÊNCIA. CONFIRMAÇÃO PARCIAL. FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO. OMISSAO DE SAÍDAS PRETÉRITAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS. PRESUNÇÃO RELATIVA ELIDIDA EM PARTE. CARACTERIZAÇÃO PARCIAL DA INFRAÇÃO. PENALIDADE. APLICAÇÃO NOS TERMOS DA LEI QUE INSTITUIU PERCENTUAIS REDUZIDOS. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. ALTERADA QUANTO AOS VALORES A DECISÃO SINGULAR. DESPROVIMENTO DO RECURSO HIERÁRQUICO E PARCIAL PROVIMENTO DO VOLUNTÁRIO.

- Não acarreta a nulidade do auto de infração o procedimento fiscal que o antecedeu e que observou formalidades essenciais à sua instauração e desenvolvimento válidos. Rejeitadas as preliminares de prejuízo à ampla defesa e ao contraditório.
- Caracterizada a decadência de parte dos créditos tributários referentes às acusações de crédito fiscal indevido de ICMS-Frete CIF e de falta de recolhimento do imposto estadual, tendo em vista que o seu lançamento se verificou após o prazo de cinco anos contados da data do fato gerador.
- Reputa-se devido pagamento do ICMS decorrente da apropriação de créditos indevidos de ICMS-Frete CIF, ante a falta de provas de que seu valor, ainda que não destacado no corpo da nota fiscal, foi incluído no preço do produto.
- Confirmado que parte das aquisições de mercadorias em operações interestaduais se verificou com receitas oriundas de omissão de saídas pretéritas presumidas mediante a falta de registro das respectivas notas de aquisição, porquanto inexistente nos autos a prova de algumas aquisições e presente nestes a que atesta o registro de uma parte das notas fiscais dadas como não escrituradas, bem como a que revela  a não onerosidade de outra parte dessas operações.
- Reputa-se legítima a exação fiscal assentada na acusação de falta de recolhimento do ICMS declarado a menor, tendo em vista a regularidade do procedimento de apuração e o reconhecimento da falta pela recorrente caracterizado mediante a falta de insurgência desta quanto ao fato que lhe imputado.
- Retroatividade na aplicação da lei que reduziu o valor da penalidade, ainda apesar do seu advento em data posterior às práticas infracionais.
- Correção em parte na aplicação da multa de reincidência.   

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

A C O R D A M os membros do Tribunal Pleno de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade, e de acordo com o voto da relatora, pelo desprovimento do primeiro e parcial provimento do segundo, para alterar quanto aos valores a sentença exarada na instância monocrática, que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento n.º 933000008.09.00001728/2014-08 (fls. 2 – 6), lavrado em 29/9/2014, contra a empresa, BRASTEX S. A., inscrita no CCICMS sob nº 16.056.495-6, devidamente qualificada nos autos, e declarar como devido o ICMS no valor de R$ 366.063,42(trezentos e sessenta e seis mil, sessenta e três reais e quarenta e dois centavos), por infração aos artigos 72, § 2º, c/c o art. 106, II, “a”, bem como aos arts. 158, I e 160, I, c/c o art. 646, todos do RICMS/PB, sem prejuízo da multa por infração, no valor de R$ 366.063,42(trezentos e sessenta e seis mil, sessenta e três reais e quarenta e dois centavos), nos termos dos arts. 82, V, “a”, “f” e “h”, da Lei nº 6.379/96, com as alterações introduzidas pela Lei nº 10.008/2013, acrescida da multa por reincidência, no valor de R$ 44.197,99 (quarenta e quatro mil, cento e noventa e sete reais e noventa e nove centavos), perfazendo um crédito tributário no total de R$ 776.324,83 (setecentos e setenta e seis mil, trezentos e vinte e quatro reais e oitenta e três centavos).

 

   Ao mesmo tempo cancelo, por irregular, o montante de R$ 1.262.253,12 (um milhão, duzentos e sessenta e dois mil, duzentos e cinquenta e três reais e doze centavos),  sendo R$ 545.772,82 (quinhentos e quarenta e cinco mil, setecentos e setenta e dois reais e oitenta e dois centavos), de ICMS, e R$ 545.772,82 (quinhentos e quarenta e cinco mil, setecentos e setenta e dois reais e oitenta e dois centavos), de multa por infração, além de R$ 170.707,48 (cento e setenta mil, setecentos e sete reais e quarenta e oito centavos), de multa por reincidência, pelos fundamentos acima expedidos.

 

                          Desobrigado do Recurso Hierárquico, na expressão do art. 84, parágrafo único, IV, da Lei nº 10.094/13.    
                        

                           P.R.I.

                          Tribunal Pleno, Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 29 de setembro de 2017.

 
                                                                                  Maria das Graças Donato de Oliveira Lima
                                                                                                  Conselheira Relatora


                                                                                       Gianni Cunha da Silveira Cavalcante
                                                                                                              Presidente

 

                                    Participaram do presente julgamento os Conselheiros do Tribunal Pleno, THAÍS GUIMARÃES TEIXEIRA, GÍLVIA DANTAS MACEDO, JOÃO LINCOLN DINIZ BORGES, PETRÔNIO RODRIGUES LIMA, NAYLA COELI DA COSTA BRITO CARVALHO, DOMÊNICA COUTINHO DE SOUZA FURTADO e DORICLÉCIA DO NASCIMENTO LIMA PEREIRA.
                               

                                                                                                     Assessora Jurídica 

 

Em análise, neste egrégio Conselho de Recursos Fiscais, os Recursos hierárquico e voluntário, interpostos contra a decisão monocrática que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001728/2014-08 (fls. 2 - 6), lavrado em 29 de setembro de 2014, mediante o qual a empresa, BRASTEX S/A., contribuinte acima identificada é acusada das irregularidades que adiante transcrevo:

 

- CRÉDITO INDEVIDO (ICMS FRETE MODALIDADE CIF) (PERÍODO A PARTIR DE 07.03.02) - Contrariando dispositivos legais, o contribuinte se creditou do ICMS relativo à prestação de serviço de transporte, modalidade CIF, sem que houvesse o respectivo destaque no corpo da(s) nota(s) fiscal(is) correspondente(s), resultando na falta de recolhimento do imposto estadual.

 

- FALTA DE LANÇAMENTO DE N.F. DE AQUISIÇÃO  – Aquisição de mercadorias consignadas em documentos fiscais, com receitas provenientes de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto devido (SIMPLES NACIONAL).

 

Nota Explicativa – Notas Fiscais de entrada não lançadas, conforme cruzamento SPED X Informações Internas.

 

- FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS – Falta de recolhimento do imposto estadual.

 

Nota Explicativa – Contribuinte declarou valor de ICMS (débito) menor que o devido para a operação.

 

De acordo com a referida peça acusatória, as irregularidades teriam acontecido durante os exercícios de 2009, 2010 e 2011.

 

Por considerar infringido o art. 72, § 2º, II c/c o art. 106, II, “a”, bem como o art. 646, c/c os arts. 160, I e 158, I, além do art. 106, todos do RICMS/PB, o autuante procedeu ao lançamento de ofício, exigindo o ICMS no valor total de R$ 911.836,24, ao mesmo tempo em que sugeriu a aplicação da penalidade pecuniária em igual quantia - R$ 911.836,24 -, nos termos do art. 82, V, “a”, “h” e “f”, da Lei nº 6.379/96, acrescida da multa de reincidência, no importe de R$ 214.905,47.

 

Documentos instrutórios constam às fls. 7 – 1.821.

 

Cientificada do resultado da ação fiscal, em 14/10/2014, conforme atesta o Aviso de Recebimento, de fl. 1.823, a autuada apresenta defesa tempestiva (fls. 1.825 – 1.856), em 13/11/2014, onde requer que seja declarada a nulidade do lançamento de ofício, ao fundamento da preliminar suscitada na peça defensual. Alternativamente, pugna pela insubsistência do feito fiscal, em face das razões de mérito aduzidas, ou, ainda, a redução ou exclusão do valor da penalidade aplicada, ao argumento da existência de viés confiscatório da medida punitiva.

 

Após a prestação de informação sobre a existência de antecedentes fiscais (fl. 1.857), os autos foram conclusos à Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais – GEJUP (fl. 1.858), onde foram distribuídos ao julgador fiscal, Sidney Watson Fagundes da Silva, que rejeitou a preliminar ventilada pela reclamante, ao decidir pela regularidade formal do auto infracional, por entender a referida autoridade julgadora que o lançamento de ofício preenche os requisitos legais de constituição e validade, e que inexistiu cerceamento do direito de defesa da autuada. Quanto ao mérito concluiu pela parcial procedência do auto infracional, conforme o decisório, de fls. 1.862 – 1.890, cuja ementa transcrevo:

 

“CRÉDITO INDEVIDO – FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO – FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS.

 

DACADÊNCIA

- Aplicação da regra contida no § 4º do artigo 150 do CTN para as acusações de Crédito Indevido e Falta de Recolhimento do ICMS com relação aos períodos anteriores ao mês de outubro de 2009, em observância ao comando insculpido no artigo 22, § 1º, da Lei nº 10.094/13.

 

CRÉDITO INDEVIDO (ICMS FRETE MODALIDADE CIF)

- O direito ao crédito encontra-se condicionado à comprovação de que o frete, mesmo sem estar destacado no corpo da nota fiscal, foi incluído no preço do produto e que o ICMS incidente sobre o referido frete foi pago.

- Inaplicabilidade da utilização do crédito presumido para apuração do montante devido, com base no disposto no § 1º da Cláusula Primeira do Termo de Acordo nº 2014.00052.

 

FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO.

- A falta de lançamento de notas fiscais de aquisição nos livros próprios configura a existência de compras efetuadas com receitas de origem não comprovada, impondo o lançamento tributário de ofício, em face da presunção legal de que trata o artigo 646 do RICMS/PB. Entretanto, tal presunção somente se aplica aos documentos fiscais que acobertem operações mercantis onerosas.

- Afastada a exigibilidade dos créditos referentes às notas fiscais cujos registros foram comprovados pela Autuada, bem como aqueles para os quais a acusação não apresentou as provas necessárias. Ajuste realizado.

 

FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS

- Reconhecimento da condição de devedora, nos termos do artigo 69 da Lei nº 10.094/13.

 

MULTA POR INFRAÇÃO

- A auditoria laborou dentro dos limites previstos na Lei nº 6.379/96. Nos termos do artigo 55 da Lei nº 10.094/13, não cabe aos órgãos julgadores a competência para declarar inconstitucionalidade.

 

MULTA RECIDIVA

- Considerando a existência de antecedentes fiscais, correta a aplicação da multa por reincidência para a acusação de Crédito Indevido (ICMS frete modalidade CIF), em observância ao disposto no artigo 87 da Lei nº 6.379/96.

 

De acordo com o decisório o crédito tributário passou a se constituir do montante de R$ 975.912,75, sendo R$ 411.373,99 de ICMS e R$ 411.373,99 de multa por infração, acrescida de 1 (uma) recidiva, no valor de R$ 153.164,77.

 

Seguindo os trâmites processuais, deu-se a interposição de recurso hierárquico (fl. 1.891) e, efetuada a regular ciência da decisão monocrática à autuada (conforme atesta a notificação e o Aviso de Recebimento, de fls. 1.892 – 1.893), esta recorre a esta Corte de Julgamento (peça recursal de fl. 1.895 – 1.919), mediante advogados habilitados nos autos (documento de fl. 1.939), requerendo, em preliminar, a nulidade do lançamento de ofício, ao fundamento de que o procedimento fiscal não teria observado as formalidades essenciais à garantia do seu direito ao contraditório e à ampla defesa, tendo em vista os seguintes fatos:

 

- não lhe fora oportunizada a apresentação de alegações durante o Processo de Fiscalização, bem como para produzir as provas necessárias à elucidação dos fatos.

 

- sequer lhe fora proporcionada a ciência dos atos que culminaram com a aplicação das penalidades contidas no auto de infração, o que a teria impossibilitado de contra-argumentar ou apresentar provas que pudessem fulminar o auto de infração antes mesmo do seu nascedouro.

 

- ocorrência de abusividade da Fiscalização, na medida em que esta procedeu à autuação sem realizar qualquer diligência e aplicou multas sem comprovar sua culpabilidade e, ainda, penalizou-a por ausência de lançamento de notas fiscais que sequer possuíam valor econômico ou cópia do documento irregular, em muitos casos, como fora  corroborado, inclusive, pela instância “a quo”, ao acolher os esclarecimentos defensuais relacionados a essa acusação.

 

No mérito, alega equívoco da autuação a título de afronta ao disposto no art. 72 do RICMS/PB (Crédito Indevido), visto que:

 

-  jamais poderia a GEJUP manter o auto de infração, pois, apesar da falta de destaque do ICMS incidente sobre o Frete-CIF nas notas fiscais de saídas, à contratante do serviço de transporte assiste o direito ao creditamento do imposto, por haver comprovado que o valor do frete efetivamente pago e do respectivo ICMS estão embutidos no valor final da operação (venda), o que a seu ver pode ser representado mediante a seguinte fórmula: Valor da Operação = Vlr. Da Mercadorias + ICMS sobre a Mercadoria (ICMS-Comum) + Vlr. do Frete + ICMS sobre o Frete (ICMS-Frete).

 

Aduz, ainda, que o equívoco da autuação deveu-se também aos seguintes fatos:

 

- o Decreto nº 33.045, de 22/6/2012, deixou de considerar como credito indevido os valores compensados a título de ICMS/Frete quando o contribuinte não tiver destacado na nota fiscal o valor do frete pago, passando a considerar tal fato como simples descumprimento de obrigação acessória, passível de  multa, sem consequências para o creditamento do ICMS/Frete;

 

- não obstante a entrada em vigor do referido Decreto ter se verificado em 2012 seus efeitos devem retroagir para alcançar os períodos dos lançamentos destacados no auto de infração em tela, em observância do art. 106, I e II, “c” do CTN, haja vista se tratar de norma mais benéfica;

 

- na remota hipótese de não se entender pela retroatividade do mencionado Decreto, não se pode olvidar que a referida norma tem caráter interpretativo, podendo retroagir, nos termos do art. 106, I, do CTN, pois fora editado com escopo de esclarecer obscuridades do art. 72, I, § 2º, II, do RIMS/PB, acerca do procedimento para aquisição de crédito tributário advindo do pagamento de ICMS/Frete com cláusula CIF.

 

- à glosa efetuada pela Fiscalização sobre o total do ICMS creditado em relação aos CTRC’s, deixando de observar a apuração mensal do referido imposto, pois a auditoria deveria ter efetuado novas apurações mensais, considerando os valores glosados e determinando, ainda, os reflexos do benefício do crédito presumido do FAIN (74,25%) sobre o saldo devedor apurado.

 

Quanto à acusação de omissão de saídas pretéritas, diagnosticada mediante falta de lançamento de notas fiscais de aquisição, argumenta que, apesar das correções implementados na primeira instância de julgamento, necessário que se procedam outros  ajustes em decorrência do seguinte:

 

- a GEJUP incorreu em manifesto erro material, eis que não afastou da autuação o valor das Notas Fiscais de numeração 1.119 e 1.250, tal como fez quando excluiu da base de cálculo, referente ao período de apuração de setembro/2011, as demais notas em situação idêntica, por serem representativas de operação de remessa de mercadoria por venda à ordem, sem a incidência do ICMS, cuja tributação ocorreu pela Nota Fiscal nº 013, de 9/9/2011, emitida pela empresa Coopernorpi Cooperativa Agrícola do Norte Pioneiro, e pela Nota Fiscal nº 6673, de 9/9/2011, emitida pela Multigrain S.A., conforme está consignado no Campo Dados Adicionais, dos respectivos documentos fiscais, cujas cópias já foram anexadas aos autos;

 

- algumas notas fiscais não excluídas da autuação envolvem prestações de serviços tributados pelo ISS, e não pelo ICMS, como exemplo, “serviços de manutenção de placas eletrônicas”, sendo patente o equívoco do referido auto de infração.

 

Adiante, ao amparo dos arts. 136 e 112, III, do CTN, manifesta-se contrária à aplicação da multa infracional, aos fundamentos infra:

 

- inexistência de culpabilidade para lhe atribuir responsabilidade pela infração tributária e, para o efeito de aplicação do princípio ‘in dubio pro contribuinte’ quando há dúvida sobre a imputabilidade ou punibilidade;

 

- necessária redução das penalidades aplicadas, em atenção à retroatividade da Lei nº 10.008/2013;

 

- ocorrência de nítido caráter confiscatório da medida punitiva aplicada, devendo ser excluída ou minorada a multa infracional.

 

Por fim, pugna pelo provimento do recurso, para que seja decretada a nulidade do processo administrativo ou julgado insubsistente o auto infracional, ou, eventualmente, para afastar ou, em última hipótese, minorar a sanção aplicada.

 

Junta documentos, às fls. 1.920 – 1.938. 

 

Remetidos os autos a esta Casa, estes foram distribuídos a esta relatoria para apreciação e decisão.

 

Está relatado.

 

 

               

 

A exigência motivadora do presente contencioso fiscal tem origem na conduta da autuada que, de acordo com o libelo basilar, consiste nas práticas ilegais descritas no auto infracional em tela e constantes do relato supra.

 

Inicialmente, cumpre declarar que o recurso da autuada atende ao requisito de tempestividade, haja vista ter sido interposto no prazo previsto no art. 77 da Lei nº 10.094/2013, razão por que lhe confiro acolhimento.

 

Na sequência, passemos ao exame das questões aduzidas pela recursante.

 

PRELIMINAR – Nulidade do lançamento de ofício - Procedimento Fiscal sem observância das formalidades essenciais à garantia do direito de defesa – Cerceamento.

 

Pelo que se extrai dos documentos constantes nas fls. 7 – 12, o Procedimento de Fiscalização se executou com observância dos requisitos necessários à sua regular instauração e desenvolvimento válido, visto que, além de sua execução por autoridade fiscal competente, a este precederam a “Ordem de Serviço Normal” e o “Termo de Início de Fiscalização”, cuja ciência à recorrente se verificou em 7/7/2014. Mediante o “Termo de Início” promoveu-se a intimação da recorrente para apresentar a documentação relacionada no referido documento, na conformidade do art. 170 da Lei nº 6.379/96.

Além dos documentos requeridos mediante intimação é facultada ao contribuinte a exibição de quaisquer outros que entender necessários à elucidação dos fatos enquanto não findado o procedimento fiscalizatório, o que no caso se deu em 30/9/2014. Portanto, a recorrente dispôs do interregno entre 7/7/2014 a 30/9/2014 para apresentar documentos comprobatórios da não ocorrência dos fatos detectados pela Fiscalização.

 

Diante do que, carece de fundamento o argumento recursal de falta de oportunização para apresentação de alegações e respectivas provas durante o Procedimento de Fiscalização.

 

Uma vez encerrado o citado procedimento em que se ficou constatada a ocorrência de infração fiscal, com a consequente autuação do contribuinte, este somente pode se opor aos fatos que lhe forem imputados no lançamento de ofício mediante a apresentação de defesa em Processo Administrativo Tributário, visto que inexiste na nossa legislação a obrigação de se promover notificação prévia ao auto infracional.

 

Ademais, o direito à produção e à apresentação das provas que o contribuinte entender necessárias à elucidação dos fatos por ele alegados mediante impugnação ou recurso pode ser exercido a qualquer tempo, durante toda a tramitação do processo nas instâncias administrativas até o julgamento da causa. Inclusive, tal direito é assegurado expressamente na Lei nº 10.094/2013, que regula o Processo Administrativo Tributário, neste Estado, conforme atestam os arts. 62, 63, infra:

 

“Art. 62. A defesa compreende qualquer manifestação do contribuinte com vistas a, dentro dos princípios legais, mediante processo, impugnar, apresentar recurso ou opor embargos”.

 

“Art. 63. Na defesa, o contribuinte alegará, por escrito, toda a matéria que entender útil, indicando ou requerendo as provas que pretende produzir e juntando, desde logo, as que constarem de documentos”. (Grifo não constante do original).

 

Isto considerando, observa-se que os elementos que instruem os autos (fls. 1.829 e 1.899) comprovam a ciência da autuada sobre a lavratura do auto de infração e também sobre a sentença da instância preliminar, e, ainda, o respeito ao direito ao contraditório e à ampla defesa, com a abertura de oportunidade para apresentar defesa em ambas as instâncias.

 

Quanto à realização de diligência a pedido do contribuinte, estas tem lugar apenas por ocasião da apresentação de defesa do autuado – impugnação ou recurso voluntário – mediante requerimento escrito, cuja realização depende do deferimento da autoridade julgadora, além do pagamento das custas da sua efetivação constitui ônus do requerente/autuado, nos termos da previsão ínsita no art. 59, §§ 1º, 2º, 3º e 4º, da Lei nº 10.094/2013, a qual não prevê obrigatoriedade para a efetivação de diligência a pedido do contribuinte durante a execução do Procedimento de Fiscalização.

 

Portanto, a recorrente teve respeitado seu direito de defesa e o exerceu plenamente, tanto que apresentou reclamação na primeira instância e recorreu voluntariamente a esta egrégia Corte de Julgamento de Recursos Fiscais.

 

Além disso, não há motivação alguma para nulidade do auto infracional, haja vista que os elementos probatórios constantes nos autos contém as informações necessárias à perfeita identificação dos fatos que acarretaram a sua lavratura, demonstrando perfeita correlação com a sua descrição e a disposição legal infringida.

 

Em face desses fundamentos, improcedo o argumento recursal em referência.

 

 

MÉRITO

 

Decadência

 

Embora não tenha sido questionada pela recorrente, impõe-se o exame da matéria, haja vista se tratar de tema objeto do recurso hierárquico interposto pelo julgador singular, ante sua decisão que declarou a decadência de uma parte dos créditos tributários lançados de ofício, exatamente os que se referem às acusações de Crédito Indevido e de Falta de Recolhimento do ICMS dos períodos anteriores a outubro de 2009, ao fundamento do art. 150, § 4º do CTN.

 

Inicialmente, declaro que corroboro o entendimento da instância singular, inclusive por seus fundamentos.

 

Com efeito, a espécie tributária do ICMS se caracteriza por ser um imposto atrelado ao lançamento por homologação, tratando-se de tributo em que a legislação comete ao sujeito passivo o dever de antecipar o seu pagamento sem o prévio exame da autoridade administrativa, conforme disciplinado no art. 150, do CTN, verbis:

 

Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.

(...)

 

§ 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.

 

Assim, nesta modalidade de lançamento, o sujeito passivo, sem qualquer interferência da autoridade administrativa, apura, informa e paga a parcela correspondente à obrigação tributária, que posteriormente será aferida pelo Fisco.

 

  Dessa forma, o lançamento por homologação se materializa quando esta atividade é confirmada, pelo sujeito ativo, de forma expressa (por ato formal), ou tácita, pelo decurso do prazo legal, conforme estipulado no art. 150, § 4º, do CTN, acima transcrito.

 

                                      Seguindo a linha do CTN, a legislação estadual da Paraíba, considerando que, com a entrega da declaração, o Fisco detém todas as informações do contribuinte de forma a proceder à homologação, estabeleceu, através da Lei nº 10.094/2013, o prazo decadencial de 5 (cinco) anos, contados da data da ocorrência do fato gerador, para os contribuintes que tivessem realizado a entrega da declaração ou recolhido a menor o imposto declarado, conforme prevê o art. 22, § 3º, que abaixo reproduzimos:

             

Art. 22. Os prazos de decadência e prescrição obedecerão ao disposto na legislação especifica de cada tributo, respeitadas as regras do Código Tributário Nacional.

 

§ 1º A decadência deve ser reconhecida e declarada de ofício.

 

§ 2º Aplica-se o prazo decadencial previsto no § 4º do art. 150 do Código Tributário Nacional aos casos de lançamento por homologação.

 

§ 3° Na hipótese de tributo sujeito a lançamento por homologação, em que o contribuinte tenha realizado a entrega de declaração de informações fiscais, à Fazenda Estadual, ou tenha realizado recolhimento a menor do que o declarado, o prazo decadencial será de 5 (cinco) anos, contado exatamente da data da ocorrência do fato gerador. (g.n.).

 

Como se observa, tanto o art. 150, § 4º do CTN, como o art. 22, § 3º, da Lei Estadual nº 10.094/2013, remetem à data de ocorrência do fato gerador, para a contagem do lustro decadencial. Note-se que o dispositivo da Lei Estadual foi ainda mais preciso ao introduzir a expressão: “contado exatamente da data da ocorrência do fato gerador”.

 

Passado este prazo, sem qualquer providência por parte da Fazenda Pública, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito tributário, perecendo o direito do Fisco de constituir o crédito tributário pelo lançamento, exceto se for comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.

 

                                      Logo, caso o sujeito passivo registre incorretamente o débito do imposto ou apure de forma indevida o montante a pagar, têm o Fisco o prazo de 5 (cinco) anos, contados da ocorrência do fato gerador, para lançar de ofício a diferença porventura verificada, conforme dispõem os artigos 150, § 4º, do CTN e 22, § 3º, da Lei Estadual nº 10.094/2013, não cabendo outra interpretação para deslocamento desse marco.

 

Como se vê, o dies a quo do prazo decadencial, nos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, quando declarados pelo sujeito passivo é o da ocorrência do fato gerador.

 

Entretanto, não havendo antecipação do pagamento nem a entrega da declaração, a diferença encontrada deve ser providenciada pela Fazenda Estadual, através de lançamento de ofício, contando-se o prazo decadencial a partir do 1º dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, na forma da regra geral de decadência, prescrita pelo art. 173 I, do CTN.

 

Nesta toada, verifica-se que para a denúncia de omissão de vendas tributáveis pretéritas, identificada mediante falta de lançamento de nota fiscais de aquisição durante o exercício de 2009, assim como nos exercícios subsequentes, objeto da denuncia fiscal em tela, não ocorreu qualquer hipótese de antecipação de pagamento ou de entrega de declaração, pelo óbvio de se tratar de operações de vendas realizadas sem cobertura documental (vendas omitidas ou sem emissão de documento fiscal), portanto, sem conhecimento prévio do Fisco acerca do fato gerador ocorrido, cabendo, nessa circunstância, a adoção da regra geral prevista no artigo 173, inciso I do CTN, para efeito de contagem do prazo de lançamento de ofício. Portanto, não ocorre a decadência para o exercício de 2009, no tocante à denúncia de vendas se emissão de documentação, detectadas por falta de lançamento de nota fiscal de aquisição.

 

Todavia, no tocante às denúncias de Crédito Indevido de ICMS/Frete CIF e de Falta de Recolhimento do ICMS, verifica-se que o conhecimento do Fisco se consubstanciou mediante o recolhimento a menor do ICMS, diante da apuração incorreta, efetuada pelo contribuinte, ao final de cada mês, sobre montante a pagar de ICMS, em razão de apropriação de créditos, tidos como indevidos, de diversas prestações do serviço de transporte sob a cláusula CIF, no primeiro caso, e do débito de ICMS declarado a menor que o devido na operação, no segundo caso.

 

Assim, tendo o sujeito passivo recolhido a menor o valor do ICMS ou prestado a devida declaração ao Fisco, aplica-se a regra do art. 22, § 3º, da Lei Estadual nº 10.094/2013, cabendo à Fiscalização se pronunciar sobre os valores declarados e/ou recolhidos, no prazo de 5 (cinco) anos contados da ocorrência do fato gerador, como disciplina a norma de regência.   

 

Desse modo, relativamente à denúncia de Crédito Indevido de ICMS-Frete CIF ocorre que o conhecimento prévio do Fisco acerca do fato gerador ocorrido se consubstanciou pelo recolhimento a menor do ICMS, decorrente de operações realizadas no período de 1°/1/2009 a 31/12/2011, diante da apuração incorreta, efetuada pelo contribuinte, ao final de cada mês, sobre montante a pagar de ICMS, em razão de apropriação de créditos, tidos como indevidos, de diversas prestações.

 

Identicamente, na denúncia de Falta de Recolhimento do ICMS em virtude de débito fiscal declarado a menor, relativamente aos períodos de 1°/2/2009 a 30/11/2009, o conhecimento prévio do Fisco sobre o fato gerador se operou diante do lançamento incorreto do ICMS, efetuado pelo contribuinte, na apuração de cada período.

 

A identificação do fato gerador do ICMS, no caso de crédito indevido, considerando que nesse tributo os cálculos dos montantes devidos pelo contribuinte são apurados mensalmente, assim, no decorrer do lapso temporal de um mês (período de apuração do imposto), ocorrem inúmeros fatos geradores, em relação aos quais, a partir da conjugação das respectivas bases de cálculos e alíquotas, computa-se o valor do imposto a ser recolhido, quantificando-se a obrigação tributária.

 

Ora, o enxerto de crédito, tido como indevido, na equação, caracteriza inobservância ao princípio da não-cumulatividade, na medida em que deflagra o surgimento de um saldo devedor inferior e, consequente, supressão de pagamento em igual valor. A declaração de débito fiscal a menor, da mesma forma, acarreta recolhimento do imposto em valor inferior ao devido.

 

Assim sendo, no caso do ICMS, que tem o fato gerador efetivado em um único ato – a saída da mercadoria do estabelecimento comercial e industrial que, em cumprimento a determinada legalidade, agrupa o dever de antecipar o recolhimento do imposto devido, depois de compensar o débito com o crédito e apurar saldo devedor do tributo -, a regra da decadência, nos termos do art. 150, §4° do CTN, deve-se tomar por base, o débito fiscal apurado na Conta Gráfica, que é o fato gerador do ICMS, e que consiste na saída de mercadorias de forma documentada.

 

Para melhor ilustrar o entendimento acerca desta matéria transcrevo fragmentos do voto proferido pelo ministro Benedito Gonçalves nos autos do AgRg no REsp 1.199.262/MG, que esclarece a matéria:

 

“A circunstância apontada pela parte embargada, de que a autuação decorreu de creditamento indevido, é desinfluente para a solução da controvérsia em comento. Com efeito, como veremos adiante, a jurisprudência consolidada por esta Corte dirime a questão jurídica apresentada a partir da existência, ou não, de pagamento antecipado por parte contribuinte. Para essa finalidade, salvo os casos de dolo, fraude ou simulação, despiciendo se mostra indagar a razão pela qual o contribuinte não realizou o pagamento integral do tributo. Frise-se, ainda, que, diferentemente do sustentado pela parte embargada, o fato gerador de que trata o art. 150 , 4º do CTN se refere ao do débito não adimplido (saldo devedor) e não dos créditos que supostamente foram indevidamente utilizados.”

 

(Grifo não constante do original).

 

Pois bem, os fatos infringentes, denunciados na presente lide, dizem respeito aos períodos de 1º/1/2009 a 31/12/2011 e 1º/1/2009 a 31/12/2009, respectivamente sobre base de creditamento indevido via conta gráfica do ICMS e sobre débito declarado a menor que o devido para a respectiva operação.

 

O pórtico acusatório foi lavrado em 29/9/2014, com efetiva ciência em 14/10/2014. Neste ínterim, a decadência se efetivou, de fato, quando aos créditos tributários relativos aos períodos anteriores a outubro de 2009, correspondentes à acusação de crédito indevido. Enquanto, na delação de Falta de Recolhimento do ICMS, considerando que é possível identificar a data precisa dos fatos geradores do imposto – saída da mercadoria -, que acarretaram o recolhimento do imposto em valor inferior ao devido, a decadência se efetivou quanto aos créditos anteriores a 14/10/2009.

 

Diante do que, nesse quesito, confirmo a decisão singular que declarou a decadência dos créditos tributários referentes aos períodos anteriores ao acima citado.

 

Passemos às questões de fundo da causa. Adoto, para tanto, a sequência das acusações, como posta no auto infracional.

 

 

CRÉDITO INDEVIDO – ICMS/FRETE CIF

 

O ponto nodal da questão a desatar reside na correta aplicação da norma ínsita no art. 72, § 2º, II e § 3º, do RICMS/PB, infra:

 

“Art. 72, para fins de compensação do imposto devido, constitui crédito fiscal o valor do imposto relativo:

 

(...)

 

§ 2º. O imposto incidente sobre o frete será creditado:

 

I – (...)

 

II – pelo remetente, quando a operação de circulação for CIF, o transportador for contratado por ele e a respectiva base de cálculo incluir o preço do serviço, desde que este esteja destacado no corpo da nota fiscal.

 

§ 3º. Para os efeitos do parágrafo anterior, entende-se por:

 

I – (...)

 

II – preço CIF, aquele em que as despesas de frete e seguro estejam incluídas no preço da mercadoria.”

 

Do exposto se conclui que nas operações de saídas de mercadorias com frete sob a cláusula CIF o valor deste deve compor a própria base de cálculo do imposto destacado na operação acobertada por nota fiscal emitida pelo remetente e contratante do transportador.

 

Assim para ter direito ao crédito de ICMS/Frete CIF é condição sine qua non: a inclusão do preço do serviço de transporte na base de cálculo do produto; o destaque do valor do serviço no corpo da nota fiscal.

 

Considerando os elementos de prova constantes nos autos, observa-se o descumprimento da recorrente quanto ao segundo requisito acima citado, o que impossibilita a identificação da base de cálculo do serviço de transporte.

 

Embora a recorrente entenda que essa falta não lhe obsta o direito ao creditamento do ICMS/Frete, por haver comprovado que o valor do frete efetivamente pago e do respectivo ICMS estão embutidos no valor final da operação (venda), e que esta situação pode ser representada mediante a equação consistente do Vlr. Operação = Vlr. Mercadoria + ICMS/Mercadoria (ICMS Comum) + Vlr. Frete + ICMS Frete, razão não lhe assiste.

 

Com efeito, as notas fiscais e os CTRC’s, cujas cópias constam às fls. 15 – 1.450, não atestam a inclusão do preço de frete no valor da operação, pois quando se efetua o confronto do valor total da nota com o valor total do produto se observa que são os mesmos resultantes da multiplicação do valor unitário da mercadoria pela sua quantidade, e que esse valor é o mesmo constante no CTRC, no espaço denominado “Mercadoria Transportada”, destinado à inclusão do seu valor, entre outras informações correlatas, a exemplo do que ocorre com as notas fiscais de numeração 025874, 025884 e com os CTRC’s ns. JPE 13079 e JPE 13120  fls. 18, 21, 53 e 52.

 

Diante do que, não se faz possível identificar a inclusão legal exigida e assim não resta provada a alegação recursal.

 

Em face dessas circunstâncias, revela-se despicienda a discussão sobre a retroatividade do Decreto nº 33.045/2012, que acrescentou o § 9º ao art. 72 do RICMS/PB, dando novos contornos à matéria tratada no § 2º do inciso II do art. 72, do citado diploma legal, para permitir ao contribuinte o creditamento do ICMS incidente sobre o Frete/CIF, ainda que ausente, no corpo da nota fiscal, o destaque o valor do serviço, porquanto, nessas circunstâncias, a sua falta caracterizaria mero descumprimento de obrigação acessória, se comprovado que este foi incluído no preço do produto e que o ICMS-Frete foi pago.

 

Pela mesma razão, isto é, falta de comprovação da inclusão do valor do frete/CIF no valor da operação, entendo que esvazia a discussão sobre a natureza jurídica – interpretativa ou não - e sobre os efeitos temporais – retroativos ou não - da norma advinda do Decreto nº 33.045/2012.

 

Pelo que, corroboro o desfecho da questão atribuído pelo julgador singular, inclusive quanto aos ajustes que efetuou de ofício nos créditos tributários, tendo em vista a existência de saldos credores na Conta Gráfica do ICMS, em alguns períodos da apuração.

 

Com efeito, a exigência de valores de ICMS a título de crédito indevido requer a ocorrência de repercussão da conduta quanto ao recolhimento do ICMS. Daí porque, a existência de saldo credor suficiente para absorver o débito fiscal, oriundo do creditamento irregular, exclui a exação fiscal relativa ao respectivo período.

 

Assim devo corroborar a providência do julgador singular, quando este, em consulta ao sistema ATF, desta Secretaria de Estado da Receita, confirmou a existência de saldos credores do ICMS nos períodos de janeiro/2009, fevereiro, setembro e dezembro/2010 e setembro/2011, nos valores respectivos de R$ 249.884,20, R$ 25.403,38, R$ 351.460,94, R$ 100.765,31 e R$ 220.136,29, e promoveu de ofício as correções necessárias, excluindo do auto infracional os créditos tributários relativos a esses períodos, e mantendo os demais, por apresentarem saldos devedores.

 

Relativamente ao argumento recursal sobre a necessidade de haver novas apurações mensais do ICMS, para determinar os reflexos do benefício do crédito presumido decorrente do FAIN, no percentual de 74% sobre o saldo devedor apurado, outra vez corroboro o entendimento da instância “a quo”, uma vez que o benefício de que trata o Termo de Acordo nº 2014.000054 somente deve ser calculado sobre o saldo do ICMS relativo à produção industrial própria com produtos beneficiados.

 

Impossível, pois, a utilização de crédito presumido nas operações relativas à prestação do serviço de transporte que excede os contornos do Termo de Acordo em referência. A disposição advinda da cláusula nona do citado Termo não deixa dúvidas quanto ao acerto no desfecho dessa questão, ao dispor sobre condutas capazes de acarretar a cassação do Termo, dentre as quais destaco a que estabelece o inciso II, do mencionado dispositivo legal: “utilizar, sem prévia e expressa autorização desta Secretaria,  a sistemática do crédito presumido previsto neste regime especial, sobre linha de produção que não faça jus ao presente benefício” (grifei). Donde se conclui pela inaplicabilidade do crédito presumido às prestações do serviço de transporte contratados pela recorrente.

 

Diante do que, após as correções no lançamento original, o crédito tributário de ICMS devido passou a se constituir do seguinte valor:

 

ICMS – R$ (A. Infr.)      ICMS Excluído – R$       ICMS Devido – R$

429.810,87                       123.481,34                       306.329,53

 

 

OMISSÃO DE SAÍDAS PRETÉRITAS TRIBUTÁVEIS – Falta de lançamento de notas fiscais de aquisição/entradas de mercadorias. Períodos de outubro a dezembro de 2009, janeiro a dezembro de 2010 e de 2011.

 

Sobre essa acusação, também corroboro o decisório da instância singular, inclusive quanto aos seus fundamentos, que a levaram a excluir da exação fiscal algumas notas fiscais representativas de aquisições de mercadorias de forma não onerosa.

 

Com efeito, para que seja aplicada a presunção de omissão de saídas pretéritas tributáveis, estatuída no art. 646 do RICMS/97, necessário a ocorrência de dispêndio financeiro na aquisição da mercadoria, sob pena de não se poder presumir que esta se verificou com receitas marginais derivadas de saídas de mercadorias tributáveis sem emissão de nota fiscal e, consequentemente, sem pagamento do ICMS devido.

 

Nessa toaeda, a busca da verdade material se impõe, para excluir da exação fiscal as notas fiscais representativas de aquisições não suscetíveis à aplicação da presunção legal em referência, devido ao fato acima explicitado, e também as notas fiscais representativas de aquisições interestaduais cuja cópia, imprescindível à prova da acusação, não se encontra nos autos, por não se tratar de NF-e, de modo que, nessa esteira, impõe-se sua exclusão, assim como as notas fiscais cujo lançamento no livro fiscal se comprovou, notas fiscais referentes à anulação de algumas operações e notas fiscais de remessa (por conta e ordem de terceiros e por venda à ordem), inclusive as Notas Fiscais nº 1.119 e 1.250, referentes ao período de setembro/2011, estas por também se referirem à operação de remessa  (não onerosa) que não haviam sido excluídas nos cálculos efetuados pelo julgador “a quo”..

 

Quanto ao argumento recursal sobre as notas fiscais que se referem à prestação de serviços da competência do ISS, esclareço que, apesar de essas notas constarem relacionadas pela Fiscalização, às fls. 1.686, estas não compreenderam o lançamento de ofício, conforme atestam os demonstrativos de fls. 1.615 e 1.620. Observe-se a ausência do valor da base de cálculo e do ICMS relacionado a essas notas fiscais, nas colunas próprias do demonstrativo de fl. 1.615, reservado a essa finalidade. Portanto, nesse quesito não assiste razão para a grita da recorrente.

 

Diante do que, o ICMS total devido, relativamente aos exercícios de 2009, 2010 e 2011, passa a se constituir do valor abaixo demonstrado:

 

ICMS Auto Infr.      ICMS Cancelado     Total

477.226,49                418,391,48               58.835,01

 

 

FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS – Declaração do valor do ICMS (débito fiscal) menor que o devido.

 

Tendo em vista não se tratar de matéria objeto do recurso hierárquico e que tampouco foi objeto da insurgência da recorrente, entendo como desnecessário tecer maiores incursões sobre o assunto. Afinal, a ausência de manifestação contrária da autuada é representativa de seu conformismo com relação à acusação que lhe é imputada, confirmando sua condição de devedora, nos termos do art. 69 da Lei n. 10.094/2013.

 

Ademais, considerando a regularidade do procedimento de apuração da falta, confirmo a decisão singular, que manteve os créditos de ICMS não atingidos pela decadência.

 

 

PENALIDADE

 

Inaplicabilidade ante o princípio in dubio pro contribuinte.

 

Relativamente ao argumento recursal de que, frente a não ocorrência de responsabilidade da recorrente pela infração tributária, ante a existência de dubiedade sobre o recolhimento do ICMS, frente ao disposto no Decreto nº 33.045/2012, aplicar-se-ia o princípio do in dubio pro contribuinte, estabelecido no art. 112, III, do CTN, que prevê a interpretação mais favorável ao acusado em caso de dúvidas quanto “à autoria, imputabilidade, ou punibilidade”, concluo que este carece de suporte jurídico.

 

 Efetivamente, a tese recursal não merece prosperar, porquanto dúvidas inexiste quanto à responsabilidade da recorrente pelas infrações que lhes são imputadas no auto infracional, pois somente o equívoco referente ao quantum do crédito tributário compulsoriamente lançado não consiste razão bastante para determinar a insubsistência do auto infracional ou para excluir a penalidade neste sugerida, visto se tratar apenas de erro passível de correção nos próprios autos, consoante ocorre no caso em tela.

 

Sobremais, relativamente ao benefício da dúvida, assegurado pelo art. 112 do CTN, para que lhe seja aplicado, caso o julgador não esteja convicto da regularidade fiscal, vejo prejudicado tal pleito, diante do que as infrações constituídas pelas autoridades administrativas não deixam dúvidas quanto a sua concreta ocorrência e materialidade, não se adequando às hipóteses contidas na legislação tributária.

 

 Em verdade, os demonstrativos e documentos acostados aos autos, juntamente com os registros fiscais dispostos nas declarações eletrônicas do contribuinte, revelam a tipificação da ilicitude fiscal, materializada no Auto de Infração de Estabelecimento, afastando, peremptoriamente, a dúvida e com isso não há que se cogitar em aplicação do in dubio pro contribuinte.

 

 

Redução da multa – Retroatividade da Lei nº 10.008/2013

 

Pugna a recorrente pela aplicabilidade retroativa da Lei acima citada, que estabelece percentuais menores de multa infracional do que a norma que a antecedia.

 

Todavia, ao aplicar a multa infracional o autuante o fez conforme os ditames da Lei nº 10.008/2013, visto que a lavratura do libelo basilar se verificou em 29/9/2014, portanto, após a vigência da referida Lei.

 

Ademais, ante a inexistência de permissivo legal para reduzi-la a percentuais menores que o estabelecido no libelo basilar, não há como socorrer a recorrente, nesse quesito.

 

Afinal, o julgador fiscal, assim como qualquer integrante da categoria de servidor público, está adstrito ao princípio da legalidade. Portanto, somente pode agir nos termos da lei.

 

 

Inconstitucionalidade – Efeito confiscatório.

 

Por último, adentro as razões de oposição à penalidade sugerida no auto infracional.

 

Com esse escopo, verifico que os fazendários propuseram a multa por infração com base em dispositivos da Lei nº 6.379/96, alterada pela Lei nº 10.008/2013, em relação aos quais a tese de abusividade não possui força para prosperar, visto que o agente administrativo, categoria onde se insere este órgão de julgamento, está adstrito ao princípio da legalidade administrativa. Portanto, somente pode agir nos limites da lei.

 

As penalidades aplicáveis às infrações denunciadas no auto de infração em tela têm na lei o seu fundamento e, portanto o atributo da legitimidade da sua aplicação ao infrator, uma vez configurada a conduta típica e antijurídica nela prevista, como ocorre nos caso vertente. Essa é uma das razões pelas quais a alegação de confisco manejada no recurso em foco, não socorre a recorrente.

 

A esta razão adite-se o fato de que a desconsideração de uma penalidade por descumprimento de obrigação tributária, ao fundamento da existência de traços confiscatórios na medida punitiva, remeteria necessariamente à analise de uma pretensa inconstitucionalidade. Entretanto, não cabe aos Tribunais Administrativos, adentrar a seara almejada. Observe-se o que diz o art. 55 da Lei nº 10.094/2013:

 

“Art. 55. Não se inclui na competência dos órgãos julgadores:

 

I - a declaração de inconstitucionalidade;”

 

 

Portanto, não há como acolher o pleito da recursante, para excluir ou minimizar a penalidade aplicada, por absoluta falta de competência legal desta Corte para fazê-lo sem fundamento de fato que justifique o decisório assim tomado.

 

 

Reincidência

 

Relativamente à multa de recidiva no percentual de 50% que consta no libelo basilar, e se refere tão-só à infração de crédito indevido de ICMS Frete CIF, a providência da Fiscalização teve como suporte o art. 39 da Lei nº 10.094, de 27 de setembro de 2013 (Novo PAT), que assim define a reincidência:

 

“Art. 39. Considera-se reincidência a prática de nova infração ao mesmo dispositivo legal, por parte da mesma pessoa, natural ou jurídica, dentro de 5 (cinco) anos contados da data do pagamento da infração, da decisão definitiva referente à infração anterior ou da inscrição em Dívida Ativa na hipótese de crédito tributário não quitado ou não parcelado”. (Grifos não constantes do original).

 

Em exegese à norma citada, extrai-se que a caracterização da reincidência se verifica com a prática da nova infração (ao mesmo dispositivo legal) dentro de cinco anos contados: a) da data do pagamento da infração; b) da decisão definitiva referente à infração anterior; c) da inscrição em Dívida Ativa do crédito tributário não quitado ou não parcelado.

 

Pois bem. No meu sentir, ao estabelecer o lapso temporal de cinco anos, para o efeito de caracterizar-se a recidiva, a norma supra tomou como referencial o reconhecimento da infração anterior, traduzido pelo (a) pagamento da infração, (b) decisão definitiva, e (c) inscrição em dívida do crédito tributário não quitado ou não parcelado.

 

Diante do que, é possível concluir, com razoável grau de certeza, que a circunstância delineadora da reincidência não é a nova autuação, mas, sim, o cometimento da ilicitude posterior ao evento que conferiu a certeza da sua prática, quais sejam: o pagamento, dado que este exprime o reconhecimento do próprio contribuinte sobre o cometimento da infração, a decisão definitiva, por motivos cuja obviedade dispensa comentários, assim como a inscrição em Dívida Ativa do crédito tributário não impugnado. Tudo isto dentro do prazo em referência.

 

Essa assertiva encontra suporte em decisório do Tribunal Regional Federal da 5ª Região que, ao analisar questão relacionada à reincidência aplicada no campo previdenciário cuja norma definidora da reincidência (art. 290, parágrafo único do Decreto nº 3.048/99) estabelece parâmetros semelhantes aos contidos no art. 39 da Lei nº 10.094/13, em comento. Vejamos a ementa do citado decisório:

 

“TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO FISCAL. NOVOS DOCUMENTOS COM A PEÇA RECURSAL. PRELIMINAR REJEITADA. MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA ACESSÓRIA. CORREÇÃO DA FALTA COMETIDA NO PRAZO DA DEFESA ADMINISTRATIVA. PRIMARIEDADE. DIREITO À RELEVAÇÃO DA PENA. APELAÇÃO IMPROVIDA.

 

1. TRATA-SE DE APELAÇÃO CÍVEL NOS AUTOS DA AÇÃO ORDINÁRIA (FLS. 106/114), INTERPOSTA PELO INSS, CONTRA A SENTENÇA DO DOUTO JUÍZO DA 3ª VARA FEDERAL – AL (FLS. 102/105), DR. PAULO MACHADO CORDEIRO, COM O FIM DE MANTER A EXIGÊNCIA CONSTANTE DA NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO, CONSISTENTE NA IMPOSIÇÃO DE MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA ACESSÓRIA.

 

2. A PARTE AUTORA FOI AUTUADA PELA FISCALIZAÇÃO DO INSS, ATRAVÉS DA NFLDNR. 35.000.391-2 (FLS. 19), E OBRIGADA A PAGAR A MULTA, NO VALOR DE R$ 66.970,29, SOB O FUNDAMENTO DE DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA DE INFORMAR, ATRAVÉS DE GFIP’S (GUIA DE RECOLHIMENTO DO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO E INFORMAÇÕES À PREVIDÊNCIA SOCIAL), DADOS RELATIVOS A FATOS GERADORES DE CONTRIBUIÇÕES SOBRE A REMUNERAÇÃO PAGA A AUTÔNOMOS E PRO-LABORE, DURANTE AS COMPETÊNCIAS DE 01/99 A 05/00. (ART. 32, IV E PARÁGRAFO 5º, AMBOS DA LEI NR. 8.212/91). A EMPRESA PROCEDEU AS DEVIDAS RETIFICAÇÕES NAS GFIP’S, NO PRAZO DA DEFESA ADMINISTRATIVA (FLS. 20/21), TENDO A MULTA ATENUADA EM 50%, CONFORME O CAPUT DO ART. 291 DO DECRETO NR. 3.048/99 (FLS. 25/27).

 

3. É DE SE VERIFICAR, AINDA, QUE NA DECISÃO DO INSS (FLS. 25) QUE DEFERIU A ATENUAÇÃO DA PENALIDADE IMPOSTA, CONSTA QUE A PARTE AUTORA NÃO INCORREU EM REINCIDÊNCIA E QUE INEXISTIU CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE.

 

4. O CERNE DA QUESTÃO RESIDE NA DIVERGÊNCIA DO FATO DA PARTE AUTORA SER OU NÃO PRIMÁRIA, REQUISITO EXIGIDO PARA QUE SEJA RELEVADA A MULTA, A TEOR DO DISPOSTO NO PARÁGRAFO 1º DO ART. 291 DO DECRETO NR. 3.048/99.

 

5. PRELIMINAR REJEITADA. OS DOCUMENTOS NOVOS, JUNTADOS COM A APELAÇÃO DO INSS, NÃO TROUXERAM PREJUÍZOS PARA A PARTE AUTORA/APELADA, POIS APENAS RATIFICARAM A DECISÃO DO JUÍZO MONOCRÁTICO, CONFIRMANDO A SUA CONDIÇÃO DE PRIMÁRIA.

 

6. O PARCELAMENTO (NFLD NR. 32.034.767-2 – FLS. 132) NÃO É FORMA DE EXTINÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO, MAS SIM DE SUSPENSÃO (CTN, ART. 151). É DE SE SALIENTAR, AINDA, QUE AS OUTRAS NOTIFICAÇÕES FISCAIS DE LANÇAMENTO DE DÉBITO EXISTENTES CONTRA O AUTOR TIVERAM SEU TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR AO COMETIMENTO DA INFRAÇÃO, OBJETO DA PRESENTE DEMANDA, CONFORME SE VERIFICA ÀS FLS. 138, 150, 156, NÃO SERVINDO PARA CARACTERIZAR A REINCIDÊNCIA.

 

7. NÃO BASTA PARA CARACTERIZAÇÃO DA REINCIDÊNCIA A PRÁTICA DE NOVA INFRAÇÃO QUANDO PENDENTES OUTRAS NOTIFICAÇÕES, É FUNDAMENTAL QUE HAJA, HÁ MENOS DE 5 ANOS, O TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO ADMINISTRATIVA CONDENATÓRIA. (ART. 290, PARGRAFO ÚNICO DO DECRETO 3.048/99). AUSENTES TAIS REQUISITOS, NÃO SE CONFIGURA A REINCIDÊNCIA, GOZANDO A PARTE AUTORA DO STATUS DE PRIMÁRIA, FAZENDO JUS, PORTANTO, À RELEVAÇÃO DA PENALIDADE IMPOSTA.

 

8. APELAÇÃO IMPROVIDA. (Processo AC 315948 AL 2002.80.00.001007-0. Relator: Des. Federal Hélio Sílvio Ourem Campos. Julgamento: 20/11/2003. Órgão Julgador: Primeira Turma. Publicação: Diário da Justiça – 19/03/2004 – página: 613).

 

Grifo não constate do original.

 

Consubstanciando, pois, o entendimento de que a prática de nova infração, para efeito de aplicação da multa recidiva, relaciona-se aos fatos geradores ocorridos posteriormente ao reconhecimento da infração anterior (mediante pagamento, decisão definitiva ou inscrição em Dívida Ativa), a Lei nº 10.094/13, no art. 38, determina que, para aplicação da aludida multa, além de ficar constatada a existência de antecedentes fiscais, deverá restar configurada a reincidência. Para tanto, exige que o Termo de Antecedentes Fiscais contenha os elementos que determinam o marco inicial para contagem do prazo de cinco anos previsto no mencionado dispositivo legal, a fim de que seja analisado se o novo ato infracional ocorreu no transcurso desse lapso temporal. Vejamos a dicção desse dispositivo legal:

 

“Art. 38. Constatada a existência de antecedentes fiscais e configurada a reincidência, de imediato, o auditor fiscal, proporá a multa recidiva, nos termos do art. 87 da Lei nº 6.379/96, de 02 de dezembro de 1996.

 

§ 1º Para fins do disposto no “caput”, no momento da lavratura do Auto de Infração, o autor do procedimento efetuará a pesquisa sobre antecedentes fiscais do sujeito passivo no sistema de controle da Secretaria de Estado da Receita.

 

§ 2º No Termo de Antecedentes Fiscais deverá constar:

 

I  -  o número do processo do qual conste a decisão que houver condenado o contribuinte por idêntica infração;

 

II  -  a data do julgamento que tornou definitiva a decisão;

 

III – os dispositivos infringidos;

 

IV  - a data da ciência, ao autuado, da decisão final administrativo-tributária ou da lavratura do Termo de Revelia;

 

V  - a data de pagamento da infração”.

 

Idêntico entendimento se observa no Acórdão nº 20.908/12, exarado pelo Conselho de Contribuintes do Estado de Minas Gerais, consoante se infere do fragmento que abaixo transcrevo:

 

“De acordo com as telas do SICAF acostadas às fls. 77 e 1.034, a caracterização da reincidência pode ser assim demonstrada:

Autuação anterior: AI nº 01.000163728-81 (inscrito em dívida ativa – matéria idêntica à do presente processo);

 

Data da decisão definitiva: 11/12/10 (fl. 1.034);

 

 Penalidade aplicada: art. 55, inciso XXXI da Lei nº 6.763/75 (fls. 77);

 

Período objeto da presente autuação: novembro de 2007 a junho de 2011;

 

Penalidade aplicada: a mesma acima citada (art. 55, inciso XXXI);

 

Conclusão: contribuinte reincidente a partir de 12/12/10, nos termos do art. 53, § 6º da Lei nº 6.763/75 (.

 

Assim, apesar de estar devidamente caracterizada a reincidência, a majoração da multa isolada deve se restringir às operações ocorridas a partir de 12/12/10, e não sobre o montante global autuado (novembro de 2007 a junho de 2011), como fez o Fisco (...)”

 

Vale salientar, ainda, que o art. 53, § 6º da Lei nº 6.763/75, citado na decisão exemplificativa acima, trata da reincidência nos mesmos moldes da nossa Lei estadual em vigor. Vejamos:

 

“Art. 53 (...)

 

§ 6º - Caracteriza reincidência a prática de nova infração cuja penalidade seja idêntica àquela da infração anterior, pela mesma pessoa, considerando-se em conjunto todos os seus estabelecimentos, dentro de cinco anos, contados da data em que houver sido reconhecida a infração anterior pelo sujeito passivo, assim como considerada a data do pagamento da exigência ou da declaração de revelia, ou contados da data da decisão condenatória irrecorrível na esfera administrativa, relativamente à infração anterior”.

 

No caso dos autos, o Termo de Antecedentes Fiscais, de fls. 1.858, informa a existência do Processo nº 113.839.2008-7, relacionado à prática da infração de falta de pagamento do ICMS em face da apropriação de “Crédito Indevido (ICMS Frete modalidade CIF)”, ilícito que também é objeto do libelo basilar em tela, sendo que, naqueloutro Processo, a decisão que julgou a questão nele tratada se tornou definitiva em 10/6/2011, data em que se verificou a ciência do contribuinte sobre o julgamento administrativo, conforme informação dos eventos ocorridos, cujo documento consta às fls.1.942 – 1.946.

 

Diante do exposto, entendo que a recorrente deixou de ser primária a partir daquela data, 10/6/2011. Consectariamente, somente as práticas do ilícito fiscal em análise, verificadas no prazo de cinco anos a partir de 10 de junho de 2011, podem configurar reincidência, dado ao fato de a decisão que julgou o litígio de que versava o Processo n. 113.839.2008-7 se tornou definitiva em 10/6/2011.

 

Por consequência, ficam excluídos do crédito tributário em exame os  valores da recidiva referentes aos períodos anteriores a junho/2011, que foram lançados pela Fiscalização, devido a não caracterização do requisito da primariedade da conduta da recorrente, nos mencionados períodos.

 

Idênticas razões atestam que, relativamente à acusação de Falta de recolhimento do ICMS, não se caracterizou a reincidência, afinal, a decisão administrativa que solucionou a questão tratada no Processo nº 116.457.2011-0 se tornou definitiva em 27/8/2013, data em que se deu a sua ciência (fls. 1.947 – 1.948.).  Considerando que os fatos geradores de que trata o auto de infração em exame datam de período anterior, ou seja, outubro a dezembro de 2009, inexiste recidiva nessa prática infracional.  Portanto, correta a conduta da Fiscalização, quando se absteve do respectivo lançamento no libelo basilar. 

 

Despiciendas as considerações sobre a recidiva proposta no auto de infração  e que se refere aos créditos tributários dos períodos atingidos pela decadência.

 

Diante dos fundamentos supra, cumpre-me promover os ajustes necessários, a fim de adequar os fatos às normas da legislação de regência, de forma que o crédito tributário devido para a se constituir dos valores abaixo demonstrados:  

 

 

 

 

 

Diante do exposto,

 

 

 

VOTO pelo recebimento dos recursos hierárquico, por regular, e voluntário, por regular e tempestivo, e quanto ao mérito, pelo desprovimento do primeiro e parcial provimento do segundo, para alterar quanto aos valores a sentença exarada na instância monocrática, que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento n.º 933000008.09.00001728/2014-08 (fls. 2 – 6), lavrado em 29/9/2014, contra a empresa, BRASTEX S. A., inscrita no CCICMS sob nº 16.056.495-6, devidamente qualificada nos autos, e declarar como devido o ICMS no valor de R$ 366.063,42(trezentos e sessenta e seis mil, sessenta e três reais e quarenta e dois centavos), por infração aos artigos 72, § 2º, c/c o art. 106, II, “a”, bem como aos arts. 158, I e 160, I, c/c o art. 646, todos do RICMS/PB, sem prejuízo da multa por infração, no valor de R$ 366.063,42(trezentos e sessenta e seis mil, sessenta e três reais e quarenta e dois centavos), nos termos dos arts. 82, V, “a”, “f” e “h”, da Lei nº 6.379/96, com as alterações introduzidas pela Lei nº 10.008/2013, acrescida da multa por reincidência, no valor de R$ 44.197,99 (quarenta e quatro mil, cento e noventa e sete reais e noventa e nove centavos), perfazendo um crédito tributário no total de R$ 776.324,83 (setecentos e setenta e seis mil, trezentos e vinte e quatro reais e oitenta e três centavos).

 

Ao mesmo tempo cancelo, por irregular, o montante de R$ 1.262.253,12 (um milhão, duzentos e sessenta e dois mil, duzentos e cinquenta e três reais e doze centavos),  sendo R$ 545.772,82 (quinhentos e quarenta e cinco mil, setecentos e setenta e dois reais e oitenta e dois centavos), de ICMS, e R$ 545.772,82 (quinhentos e quarenta e cinco mil, setecentos e setenta e dois reais e oitenta e dois centavos), de multa por infração, além de R$ 170.707,48 (cento e setenta mil, setecentos e sete reais e quarenta e oito centavos), de multa por reincidência, pelos fundamentos acima expedidos. 

Tribunal Pleno, Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 29 de setembro de 2017.

                                                                                                                    MARIA DAS GRAÇAS D. DE OLIVEIRA LIMA
                                                                                                                                       Conselheira Relatora