ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

PROCESSO Nº100.723.2013-3
Recursos HIE/VOL/CRF n.º 094/2016
1ªRECORRENTE:GERÊNCIA EXEC. DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS.
1ªRECORRIDA:WHITE MARTINS GASES INDUSTRIAS DO NORDESTE SA.
2ªRECORRENTE:WHITE MARTINS GASES INDUSTRIAS DO NORDESTE SA.
2ª RECORRIDA:GERÊNCIA EXEC.DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS.
PREPARADORA:SUBG. DA RECEB.DE RENDAS DA GER. REG. DA 1ª REGIÃO –JOÃO PESSOA
AUTUANTE:FÁBIO LIRA SANTOS.
RELATORA:CONSª.DORICLÉCIA DO NASCIMENTO LIMA PEREIRA

DECADÊNCIA. ACOLHIMENTO PARCIAL. PRELIMINARES. REJEITADAS. FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS. AUSÊNCIA DE DÉBITO FISCAL. OMISSÕES DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS.  FALTA DE REGISTRO NOS LIVROS PRÓPRIOS. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. RECURSOS HIERÁRQUICO E VOLUNTÁRIO DESPROVIDOS.

Decadência parcial relativa aos créditos decorrentes dos fatos geradores ocorridos até julho de 2008, uma vez que escoou o prazo de cinco anos contados da data do fato gerador, nos termos do art. 150, §4°, do CTN.
Desnecessária a solicitação de diligência diante dos elementos probantes inseridos nos autos com evidente conhecimento dos fatos apurados e rebatidos pela recorrente, acerca das infrações constatadas.
Preliminar de nulidade do procedimento fiscal pela carência de precisão no apontamento das supostas infrações cometidas do Auto de Infração não acolhida.
No âmbito do processo administrativo tributário, o ônus se inverte para recair sobre o acusado a responsabilidade de provar em contrário as acusações que lhes foram feitas, visto que o fato relatado no auto de infração tem suporte em presunção relativa da sua ocorrência, mas, por ser relativa, admite a prova modificativa ou extintiva do fato e, por consequência, trazendo alterações ou a sucumbência da ação fiscal. Esse ônus, contudo, cumpre ao autuado, em face da previsão legal que se estampa na legislação de regência.
Confirmada a irregularidade fiscal atestando a ocorrência de notas fiscais emitidas pela empresa fiscalizada sem o devido lançamento dos débitos do imposto nos livros próprios.
A constatação de operações de saídas de mercadorias tributáveis sem a devida contabilização nos livros Registro de Saídas e de Apuração do ICMS evidencia falta de recolhimento do ICMS.
Aplicam-se, ao presente julgamento, as disposições da Lei nº 10.008/2013.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

                              A C O R D A M  os membros do Tribunal Pleno de Julgamento deste Conselho de  Recursos  Fiscais, à unanimidade, e  de acordo com o voto  da  relatora,   pelo    recebimento dos recursos hierárquico, por regular, e voluntário, por regular e tempestivo, e quanto ao mérito, pelo desprovimento de ambos, para manter a sentença exarada na instância monocrática, que julgou parcialmente procedente, o auto de infração de estabelecimento nº 93300008.09.00001196/2013-10 (fls.2-4), lavrado em 30/7/2013, de acordo com o qual a empresa autuada, WHITE MARTINS GASES INDÚSTRIAS DO NORDESTE S.A. (inscrição – 16.082.144-4), declarando como devido o crédito tributário no valor de R$ 1.227.283,24 (um milhão, duzentos e vinte e sete mil, duzentos e oitenta e três reais, vinte e quatro centavos), por infração aos artigos 54, c/c art. 101, 102, 2º, 3º, 60, I, "b", e III, "d", c/fulcro art.106, art. 277 e parágrafos c/c art. 60, I e III, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, sendo, R$ 818.188,84 (oitocentos e dezoito mil, cento e oitenta e oito reais e oitenta e quatro centavos), de ICMS, sem prejuízo da multa por infração, no valor de R$ 409.094,40 (quatrocentos e nove mil, noventa e quatro reais e quarenta centavos), com fulcro no Art. 82, II, “b” e "e" da Lei 6.379/96.

 

Ao mesmo tempo em que, com fundamento nas razões acima expendidas, mantenho cancelado, por indevido, o crédito tributário no valor de R$ 409.802,74 (quatrocentos e nove mil, oitocentos e dois reais e setenta e quatro centavos), sendo R$ 354,16 (trezentos e cinquenta e quatro reais e dezesseis centavos) de ICMS, e R$ 409.448,58 (quatrocentos e nove mil, quatrocentos e quarenta e oito reais e cinquenta e oito centavos), de multa por infração. 
 

                                       Intimações necessárias, na forma regulamentar.

                                       Desobrigado do Recurso Hierárquico, na expressão do art. 84, parágrafo único, IV, da Lei nº 10.094/13.


                                        P.R.I.
 

                                       Tribunal Pleno, Sala das Sessões, Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 30 de  agosto de  2017.      



                                                                                    Doriclécia do Nascimento Lima Pereira
                                                                                                      Consª.  Relatora

  

                                                                                    Gianni Cunha da Silveira Cavalcante
                                                                                                      Presidente
    
 

           Participaram do presente julgamento os Conselheiros do  Tribunal Pleno,  MARIA DAS GRAÇAS DONATO DE OLIVEIRA LIMA,  PETRÔNIO RODRIGUES LIMA, JOÃO LINCOLN DINIZ BORGES, THAÍS GUIMARÃES TEIXEIRA, GILVIA DANTAS MACEDO, DOMÊNICA COUTINHO DE SOUZA FURTADO e  NAYLA COELI DA COSTA BRITO CARVALHO  .             
                                                

                                                                                               Assessora Jurídica

R E L A T Ó R I O



 

Tratam-se de os recursos hierárquico e voluntário, interpostos contra a decisão monocrática, nos termos dos arts. 77 e  80 da Lei nº 10.094/13, contra a decisão proferida em primeira instância que julgou parcialmente procedente, o Auto de Infração nº 93300008.09.00001196/2013-10 (fls.2-4), lavrado em 30/7/2013, de acordo com o qual a empresa autuada, WHITE MARTINS GASES INDÚSTRIAS DO NORDESTE S.A. (inscrição – 16.082.144-4), acima citada, é acusada das irregularidades, que adiante transcrevo:

 

·                FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS (AUSÊNCIA DE DÉBITO FISCAL). Falta de recolhimento do imposto estadual, face à ausência de débito(s) do imposto nos livros próprios, em virtude de o contribuinte não ter destacado no(s) documento(s) fiscal(is) o respectivo imposto.

 

 

·                NÃO REGISTRAR NOS LIVROS PRÓPRIOS AS OPERAÇÕES DE SAÍDAS REALIZADAS >> Falta de recolhimento do imposto estadual, tendo em vista o contribuinte, contrariando dispositivos legais, deixou de lançar nos livros Registro de Saídas e de Apuração do ICMS, operações de saídas de mercadorias tributáveis, conforme documentação fiscal.

 

 

Por considerar infringidos os artigos 54, c/c art. 101, 102, 2º, 3º, 60, I, “b”, e III, “d”, c/ fulcro art. 106, 277 e parágrafos, c/c art. 60, I e III, todos do RICMS/PB, o autuante procedeu ao lançamento de ofício, exigindo o ICMS no valor total de R$ 818.543,00, ao mesmo tempo em que sugeriu a aplicação da penalidade pecuniária na quantia de R$ 818.543,00, nos termos do art. 82, II, “b”  e “e”, da Lei nº 6.379/96, perfazendo ambas as quantias o crédito tributário no montante de R$ 1.637.086,00.

 

Documentos instrutórios constam anexados às fls. 5-95, dos autos.

 

Regularmente cientificada do resultado da ação fiscal, via Aviso de Recebimento, fl.96, em 7/8/2013, a autuada exerceu seu direito de defesa, consoante reclamação, por seu representante legal, fls. 100-2532, cujos argumentos são relatados, em síntese:

 

Inicialmente argui, em preliminar, a decadência do crédito tributário em relação ao período de janeiro a julho de 2008 (art. 150, § 4º do CTN) e o reconhecimento da nulidade do lançamento indiciário, pois difere do disposto no artigo 142 do CTN.

 

 Quanto às questões meritórias, em relação à imposição tributária de falta do recolhimento do ICMS, que as notas fiscais de vendas autuadas, em sua grande maioria, o imposto foi devidamente recolhido, através das notas fiscais de remessa e de remessa complementar, para venda fora do estabelecimento, devidamente escrituradas nos livros fiscais próprios.

 

Complementa informando, parte das notas fiscais autuadas dizem respeito a operações de retorno de locação de equipamentos e prestação de serviços que não geram débito do ICMS, de modo que não estão no campo da incidência do ICMS.

 

Impossibilidade de aplicação da multa de 100%, por revelar caráter confiscatório, desarrazoado e desproporcional às supostas infrações cometidas, razão pela qual, a impossibilidade de sua aplicação.

 

Requer produção de prova pericial ou diligência para demonstrar o alegado, nos termos do artigo 31, § 2º, IV, da Lei nº 3.708/91 e art. 115 da Lei nº 6.379/96.

 

Instrui sua defesa com cópias das notas fiscais de remessa e retorno para venda fora do estabelecimento, notas fiscais de venda efetuada fora do estabelecimento e livros Registro de Saídas e de Apuração do ICMS, relativos ao período de 01/2008 a 12/2009.

 

Ao final, requer a improcedência do auto infracional.

 

Na sequência, em contestação, fls. 2536-2545, o autor do feito não acata os argumentos apresentados pela autuada.

 

No que diz respeito à decadência, afirma que se aplica o art. 173, I, do CTN.

 

Prosseguindo, relata que detectou operações de saídas realizadas em desacordo com a legislação, mais especificamente ao que preceitua os artigos 60, I, 101 e 277 do RICMS/PB, que torna obrigatório o contribuinte do imposto emitir, lançar e escriturar nos livros próprios, todas as suas notas fiscais.

 

Com relação aos Livros de Registro de Entradas e Saídas apresentados, nestes, não foram observadas as formalidades extrínsecas e intrínsecas. Ademais, descumpriu a exigência da sua autenticação pela repartição fiscal de seu domicílio, não possuindo valor probante.

 

Reitera que a autuada apresentou documentos fiscais considerados inidôneos, ou seja, preenchidos de forma ilegível, contrariando o normativo do art. 143 do RICMS/PB.

 

No que toca as saídas de mercadorias para a realização de operações fora do estabelecimento, informa que foram realizadas em desacordo com a legislação, mais especificamente ao que preceitua o artigo 611 do RICMS/PB.

 

Ao final, afirma que a empresa autuada não apresentou provas para se contrapor aos procedimentos fiscais e  requer a procedência do lançamento.

 

Com informações de antecedentes fiscais, fl. 2547, todavia sem reincidência, os autos conclusos, fl. 2548, foram encaminhados à GEJUP – Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais, sendo distribuído ao julgador fiscal, Christian Vilar de Queiroz, que declinou seu entendimento pela parcial procedência do auto de infração, ao concluir que ocorreram erros de lançamentos fiscais, marcados pela ausência de débito fiscal e pela falta de escrituração de documentos fiscais, relativos às saídas de mercadorias no livro Registro de Saídas, descaracterizando supostas operações de remessa à venda de mercadorias fora do estabelecimento, que as cópias dos livros fiscais não foram qualificadas como probantes e por fim promover a redução da multa em decorrência da Lei nº 10.008/2013.

 

Em face do que, o crédito tributário passou a se constituir do montante de R$ 1.227.283,26 (um milhão, duzentos e vinte e sete mil, duzentos e oitenta e três reias  e vinte e seis centavos), sendo,  R$ 818.188,84 (oitocentos e dezoito mil, cento e oitenta e oito reais e oitenta e quatro centavos), de ICMS, como infringente ao Art. 54, c/c Art. 101, Art. 102 e Art. 2º e Art. 3º, Art. 60, I, "b", e III, "d", c/fulcro Art.106, do RICMS/PB, aprovado pelo Dec.18930/97; Art. 277 e parágrafos c/c art. 60, I e III do RICMS/PB aprovado pelo Dec.18.930/97 e, proposta aplicação de multa por infração na quantia de R$ 409.094,42 (quatrocentos e nove mil, noventa e quatro reais e quarenta e dois centavos), com fulcro no com fulcro no Art. 82, II, “b” e "e" da Lei 6.379/96 , conforme notificação acostada, fl. 2571, dos autos.

 

A denunciada foi notificada mediante Aviso de Recebimento, fl. 2572, em 9 de março de 2016, para que, interpusesse recurso a este Colegiado.

 

Às fls. 2573-2608, a recorrente interpõe recurso voluntário, cujos argumentos são relatados, em síntese:

 

 Afirma que a autuação está baseada em meras presunções e que a decisão recorrida viola o art. 142 do CTN.

 

Advoga que a decisão de primeira instância confirmou o entendimento equivocado do autor do feito, no sentido de que o ICMS, relativo às operações de venda efetuadas fora do estabelecimento, não foi recolhido, pelo simples fato de as notas fiscais de venda supostamente não foram registradas nos livros de saída.

 

No tocante à falta de recolhimento do ICMS, relativo às notas fiscais autuadas, informa que todos os valores cobrados a título de ICMS foram devidamente recolhidos.

 

Complementa informando que o valor total de ICMS relativo a cada nota fiscal de venda é recolhido nas notas fiscais de remessa e nota fiscal de remessa complementar, correspondentes a cada uma das operações.

 

Assim, para cada nota fiscal de venda, que foi autuada pela fiscalização, existe uma nota fiscal de remessa para fora do estabelecimento, emitida com o destaque do ICMS e a nota fiscal de complemento do ICMS, quando necessário, conforme planilhas acostadas à impugnação.

 

Adicionalmente, tendo em vista que cada operação de venda  efetuada fora do estabelecimento ocasiona a emissão de diversas notas fiscais, a recorrente anexa por amostragem jogos contendo as notas fiscais emitidas em cada operação, incluindo relatórios gerenciais de apuração do imposto, documento 7- anexo à impugnação.

 

Quanto às notas fiscais sem debito do imposto, acrescenta, que nem todas as notas fiscais autuadas dizem respeito à venda de mercadorias, tendo em vista que foram autuadas notas fiscais relativas à prestação de serviços e de retorno de locação de equipamentos, que , por , óbvio, não sofrem a incidência do ICMS.

 

Por fim requer diligência para demonstrar o alegado, nos termos do artigo 31, § 2º, IV, da Lei nº 3.708/91 e art. 115 da Lei nº 6.379/96, cujos custos serão arcados pelo sujeito passivo.

 

Ato contínuo, os autos foram distribuídos a esta relatoria, segundo critério regimentalmente previsto, para apreciação e julgamento.

 

Este é o RELATÓRIO.

 

V O T O

 

O objeto dos recursos hierárquico e voluntário a serem discutidos por esta relatoria diz respeito à motivação da decisão da autoridade julgadora em proceder parcialmente o lançamento de ofício, ao concluir que ocorreram erros de lançamentos fiscais, marcados pela ausência de débito fiscal e pela falta de escrituração de documentos fiscais, relativos às saídas de mercadorias no livro Registro de Saídas, descaracterizando supostas operações de remessa à venda de mercadorias fora do estabelecimento, que as cópias dos livros fiscais não foram qualificadas como probantes e, por fim, promoveu a redução da multa em decorrência da Lei nº 10.008/2013.

 

Quanto ao aspecto decadencial, corroboro com o entendimento exarado pela instância monocrática, ao afirmar que, no caso de exações, cujo lançamento se faz por homologação, havendo a entrega de declaração de informações fiscais sem recolhimento ou com o recolhimento a menor do que foi declarado, como no caso presente, conta-se o prazo decadencial a partir da ocorrência do fato gerador, exceto se houver dolo, fraude ou simulação (art. 150, § 4º, do CNT).  Não tendo sido objeto de declaração (autolançamento), para efeito de homologação, o valor apurado pela fiscalização, será realizado o lançamento de ofício, cujo prazo inicial a ser aplicado é o disposto no art. 173, I, do CTN.

 

Com estes fundamentos reitero o entendimento da instância monocrática, ao concluir pela decadência parcial relativa aos créditos decorrentes dos fatos geradores ocorridos até julho de 2008, uma vez que escoou o prazo de cinco anos contados da data do fato gerador, nos termos do art. 150, §4°, do CTN.

 

Em ato contínuo, determinante se apresenta a verificação dos aspectos de natureza formal do auto infracional. Com efeito, sabe-se que um ato administrativo só poderá ser anulado quando ilegal ou ilegítimo. O libelo acusatório trouxe devidamente a indicação da pessoa do infrator, a natureza da infração, não existindo incorreções capazes de provocar a nulidade, por vício formal, na autuação, conforme se aduz dos artigos, abaixo transcritos, da Lei nº 10.094, de 27 de setembro de 2013, DOE de 28.09.13:

 

“Art. 15. As incorreções, omissões ou inexatidões, que não importem nulidade, serão sanadas quando não ocasionarem prejuízo para a defesa do administrado, salvo, se este lhes houver dado causa ou quando influírem na solução do litígio.

 

Parágrafo único. Sem prejuízo do disposto no “caput”, não será declarada a nulidade do auto de infração sob argumento de que a infração foi descrita de forma genérica ou imprecisa, quando não constar da defesa, pedido neste sentido.

 

Art. 16. Os lançamentos que contiverem vício de forma devem ser considerados nulos, de ofício, pelos Órgãos Julgadores, observado o disposto no art. 15 desta Lei.

 

Art. 17. Está incluído na hipótese prevista no art. 16 desta Lei, o Auto de Infração lavrado em desacordo com os requisitos obrigatórios estabelecidos no art. 142 do Código Tributário Nacional, quanto:

 

I - à identificação do sujeito passivo;

 

II - à descrição dos fatos;

 

III - à norma legal infringida;

 

IV - ao nome, ao cargo, ao número de matrícula e à assinatura do autor do feito;

 

V - ao local, à data e à hora da lavratura;

 

VI - à intimação para o sujeito passivo pagar, à vista ou parceladamente, ou impugnar a exigência, no prazo de 30 (trinta) dias, contado a partir da data da ciência do lançamento.”.

 

Assim, a lavratura do Auto de Infração atende aos requisitos formais, essenciais à sua validade, visto que são trazidos de forma particularizada todos os dispositivos legais aplicáveis à matéria objeto dessa lide, que serão devidamente transcritos e analisados quando da análise do mérito.  

 

In casu, a peça acusatória apresenta-se apta a produzir os regulares efeitos inerentes ao aspecto formal do ato administrativo, visto que sua confecção observa os requisitos indispensáveis de constituição e desenvolvimento válido do processo: identificação das operações promovidas, base de cálculo, alíquota aplicável e período do fato gerador omitido (exercício fiscal), o que atende os requisitos de validade do lançamento de ofício, dispostos no art. 142 do CTN.

 

Nesse norte, a natureza da infração está perfeitamente definida e a pessoa do infrator corretamente identificada, de modo que o lançamento de ofício atende aos requisitos da Lei nº 10.094, de 27 de setembro de 2013, DOE de 28.09.13, não ensejando nulidade.

 

Na sequência, urge também necessário, adentrar no proclame da recorrente, campo de PRELIMINAR, quando advoga pedido de diligência, que existe previsão no nosso ordenamento jurídico processual. 

 

Neste campo, quanto ao referido tema, corroboro com as razões fundamentais apresentadas pela instância a quo, quanto a não aceitação do pedido formulado, sendo firmada em razão da desnecessidade, tendo em vista que todos os elementos probatórios, necessários à clara delimitação da lide, encontram-se presentes nos autos, conforme já relatado, consubstanciado por meio dos documentos acostados.

 

Esta razão se infere, uma vez que as matérias de fato postas no libelo acusatório podem ser plenamente esclarecidas e se exaurem no âmbito das provas documentais, de modo a evidenciar o montante do crédito tributário levantado. Nos termos da denúncia estas informações consolidadas já se encontram nos autos, nos demonstrativos elaborados pelos autores do feito e nos documentos acusatórios, motivo por que se torna desnecessária a produção de prova pericial para a correta apreciação do feito, nos termos do artigo 59 da Lei nº 10.094/13, que assim dispõe:

Art. 59. Apresentada a impugnação, e até a decisão final administrativa, havendo diligências a realizar serão elas determinadas pelo órgão julgador, de ofício, ou a pedido do autor do procedimento ou do sujeito passivo.

§1º A autoridade julgadora que deferir ou negar o pedido de realização de diligência fundamentará sua decisão.

(...)

 

No caso em exame, os pontos contestados pela recorrente, na peça impugnatória, estão claramente dispostos nos autos, sendo mais que suficientes para a elucidação da controvérsia, não havendo, portanto, a necessidade de realização de diligência para identificá-los. Ademais, caso a autuada fosse detentora de alguma prova, poderia tê-la juntado aos autos, em qualquer momento, antes do encerramento da fase administrativa.

 

Assim sendo, considero acertada a decisão do julgador singular em indeferir o pedido da recorrente para a produção de provas ou realização de diligência para esclarecimento de qualquer matéria posta neste juízo, inclusive pelo fato que a autuada não demonstrou qualquer vício ou incerteza na apuração realizada que viesse a implicar na necessidade de melhor esclarecimento dos fatos postos, tendo sido concedidas todas as oportunidades de apresentar contraprovas ao libelo, o qual, assim sendo, por todas as considerações acima expendidas, mais transparece um artifício procrastinatório.

 

Prosseguindo, no campo das PRELIMINARES, a autuada advoga reforma da decisão recorrida, alegando que a autuação está baseada em meras presunções, violando o art. 142 do CTN, desrespeitando o princípio da verdade material e da moralidade pública, cabendo ao sujeito ativo do lançamento, e não ao sujeito passivo, determinar a matéria tributável, conformando-a por inteiro, sem permitir dúvidas, dando o perfil completo, absoluto e claro da situação.

 

Veja-se o que determina o art. 142 do Código Tributário Nacional:

“Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível”.

 

Conforme se observa da leitura do artigo acima, o lançamento é um procedimento administrativo privativo das autoridades fiscais que devem proceder nos termos da lei para sua formalização, pressupondo a verificação da ocorrência do fato gerador, a determinação do crédito tributário, a apuração do imposto devido, a identificação do sujeito passivo e a proposição da penalidade aplicável.

 

Nos campos descrição da infração e cálculo do crédito tributário, pormenorizam-se as acusações e os valores correspondentes a cada uma delas, respaldando os princípios da legalidade e da ampla defesa, utilizando-se técnicas de fiscalização seguindo padrões lógicos, concebendo o arcabouço com elementos formais essenciais à validade da peça vestibular, não configurando assim cerceamento de defesa, de modo que o lançamento de ofício atende aos requisitos da Lei nº 10.094, de 27 de setembro de 2013, DOE de 28.09.13, não ensejando nulidade.

 

A autuada tomou ciência de todas as irregularidades constatadas, tendo sido oportunizados todos os momentos para que se defendesse, sejam na apresentação da peça reclamatória e do recurso voluntário, assim, sendo reiterada a ampla defesa, o contraditório e o devido processo legal administrativo, alguns dos pilares do ordenamento jurídico processual pátrio.

 

Perscrutando o auto de infração e os documentos probatórios anexos, pode-se constatar a descrição do fato gerador, consubstanciada com o complemento e os demonstrativos relacionados a cada acusação – estes compreendem partes integrantes dos autos, buscando esclarecer perfeitamente todo o procedimento fiscal e reúne elementos que afastam qualquer possibilidade de acolhimento da tese de cerceamento de defesa.

 

Conforme observado, todas as infrações são apontadas no Auto de Infração por totalizadores mensais, fatos geradores, a base de cálculo e as respectivas alíquotas encontram-se registradas nos demonstrativos próprios tornando descabida qualquer arguição por iliquidez e incerteza do crédito tributário.

 

Assim sendo, examinando a remessa oficial, o autuante atendeu a todos os requisitos exigidos no art. 142, do CTN, para proceder ao lançamento tributário, cuja constituição do crédito tributário encontra-se disciplinada no Código Tributário Nacional e sua formalização encontra-se determinada no Estado da Paraíba pela Lei n.º 6.379/96 e regulamentada pelo Regulamento do ICMS do Estado da Paraíba (RICMS/PB), aprovado pelo Decreto nº 18.930/97.

 

Portanto, verificamos que não há que se falar em nulidade do Auto de Infração, haja vista que, diferentemente do que aventa o recurso, presentes estão os requisitos legais, inclusive e especialmente aquele que diz respeito à descrição das acusações (art. 692, V do RICMS/PB.

 

Ato contínuo, em nova PRELIMINAR, suscita de que a peça basilar estaria baseada em presunção, sendo imposta a inversão do ônus da prova à empresa, cabendo o poder dever de provar ao fisco, tendo que fazer prova do que alega, demonstrando à empresa que dispositivos legais foram infringidos, e não ao contribuinte, mormente quando o art. 142 do CTN não autoriza este entendimento.

 

Neste ponto, ignora a recusante que as acusações em tela, não decorrem de presunção legal, pois nem sempre há inversão do ônus da prova negativa.

 

No caso em apreço, a fiscalização identificou a falta mediante provas, ausência de débito do imposto nos livros fiscais próprios, pela falta de destaque nos documentos fiscais do respectivo imposto, e a constatação da falta do lançamento de notas fiscais em operações de saída, cabendo à autuada apresentar provas da improcedência do fato, e não da presunção.

 

Desta forma, discordamos veemente das arguições suscitadas pela recorrente, quando alega que a autuação está baseada em meras presunções, violando o art. 142 do CTN, desrespeitando o princípio da verdade material e da moralidade pública, cabendo ao sujeito ativo do lançamento, e não ao sujeito passivo, determinar a matéria tributável, conformando-a por inteiro, sem permitir dúvidas, dando o perfil completo, absoluto e claro da situação, não acolhendo a preliminar suscitada.

 

Após as considerações apresentadas, para melhor entendimento e compreensão do mérito da ação, passo a análise individualizada das acusações.

 

Quanto à primeira delação, esta se refere à falta de recolhimento do imposto estadual, face à ausência de débito(s) do imposto nos livros próprios, em virtude de o contribuinte não ter destacado no(s) documento(s) fiscal(is) o respectivo imposto.

 

Especificamente, quanto à acusação de falta de débito fiscal do ICMS, havendo declaração realizada pelo contribuinte, observa-se que a recorrente consignou em documentos destinados a informar à fiscalização os dados das notas fiscais de saídas representativas das operações, objeto dessa denúncia, todavia, não levou a débito o valor do ICMS destacado nessas notas fiscais. Deixando, o valor do débito do imposto, de ser registrado na Guia de Informação Mensal – GIM.

 

Neste contexto, a fiscalização acusa a emissão de notas fiscais de saídas de mercadorias tributáveis sem débito de ICMS, seja pela ausência do lançamento do destaque no livro registro de saídas ou no documento fiscal, no período de 3/2008 a 12/2009, nos valores constantes em demonstrativos anexos, fls. 13-24, dos autos.

 

A recorrente comparece advogando que as notas fiscais se vinculam a prestações de serviços e a operações de retorno de locação de equipamentos, não sujeitas à incidência do ICMS, pois não se referem à venda de mercadorias, fls. 2590 e 2591, dos autos.

 

Examinando as provas acostadas pela empresa, documentos 3 e 4 , fls. 175-207, (documento - 3), fls. 208-770 (documento – 4), observa-se no documento 3, que a autuada anexa uma listagem, constando numerações de notas,  data de emissão, CFOPs, operação, valores, número da nota fiscal de remessa, data do registro da nota fiscal de remessa – CFOP – 5904, nº da folha do Livro de Saída – registro da nota fiscal de venda – campo de observação, nº da nota fiscal de complemento de ICMS – CFOP – 5904. Quanto ao documento 4 – o contribuinte acosta, por amostragem, algumas cópias de notas fiscais, cujo CFOP- 5904 diz respeito a operações de  remessa para venda fora do estabelecimento e alguns relatórios gerenciais, cálculo da nota fiscal de retorno, e outros vinculados às operações de notas fiscais complementares.

 

Quanto à listagem constante do documento 3, fls. 175-207, não foram localizadas informações de que estas notas fiscais acusadas dizem respeito a operações de prestação de serviços, sujeitas à incidência do ISSQN,  configurando erro no procedimento fiscal e , também, constam informações  de que algumas notas fiscais não foram encontradas no Livro de Registro de Saída.

Da mesma maneira, não consegui localizar informações de que as notas acusadas na exordial, estavam vinculadas a operações submetidas ao ISSQN, diante da ausência de documentos probantes, como, por exemplo, a cópia de notas fiscais e dos livros fiscais de serviços.

Neste cenário, diante da falta de provas, reitero que a autuada não atendeu à legislação, e inclusive realço que sequer os livros fiscais da empresa compõe a base probatória da de seu recurso, vindo a confirmar os registros dos débitos do ICMS das notas fiscais acusadas.

 Assim sendo, corroboro com o entendimento exarado pela instância monocrática, reconhecendo a regularidade do resultado do procedimento realizado pela auditoria, pois o sujeito passivo, não conseguiu demonstrar o alegado, conforme ausência de documentos acostados, especificamente pela falta de comprovação do registro das notas fiscais acusadas, onde a empresa se limitou a argumentar que as mencionadas notas fiscais vinculam-se a prestações de serviços não sujeitas à incidência do ICMS.

 

Não obstante, vejo que este Colegiado já se posicionou em decisões recentes acerca desta matéria:

 

“Processo nº 0636232008-5

Acórdão 184/2012

 Recurso VOL/CRF nº 169/2011

RELATORA:  CONSª. MARIA DAS GRAÇAS D. O. LIMA

RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO. NOTA FISCAL NÃO LANÇADA. OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS. ÔNUS DA PROVA DA INEXSITÊNCIA DO FATO ATRIBUÍDO AO CONTRIBUINTE. NÃO DESINCUMBÊNCIA. MANUTENÇÃO DO FEITO FISCAL.  AUSÊNCIA DE LANÇAMENTO A DÉBITO DO IMPOSTO NOS LIVROS PRÓPRIOS.  INEXISTÊNCIA DE DESTAQUE DO IMPOSTO NAS NOTAS FISCAIS EMITIDAS. FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS.

Confirmadas as aquisições de mercadorias com receitas oriundas de omissão de saídas pretéritas mediante a falta de registro de notas fiscais nos livros próprios, porquanto ausente a contraprova nos autos, reputa-se legítima a exigência fiscal. 

Quanto às saídas de mercadorias sem débito fiscal do imposto nos documentos fiscais emitidos e, por consequência, sem o lançamento do imposto a débito nos livros próprios, acarretando, ipso facto, falta de recolhimento do tributo ao Erário, justifica-se a exigência fiscal ainda que se trate de produtos sujeitos ao regime da substituição tributária, haja vista o creditamento do imposto pelas entradas. Acusação não elidida. Mantida a decisão da Instância “a quo”.

 

No que tange à segunda delação, falta de lançamento nos livros próprios de notas fiscais de saídas, obrigação principal, deve-se observar que é de exclusiva responsabilidade do contribuinte, e constitui uma das obrigações acessórias prevista no art. 119, VIII, do RICMS/97, in verbis:

  

"Art. 119. São obrigações do contribuinte:

 

(...)

VIII – escriturar os livros e documentos fiscais, observadas as disposições dos capítulos próprios deste Regulamento;”

                                                       

In casu, o fato imponível que fez surgir a obrigação acessória de lançar o imposto no livro Registro de Saídas foi a saída de mercadorias do estabelecimento.

 

A eclosão do fato gerador caracterizado pela saída de mercadorias do estabelecimento faz nascer para o contribuinte responsável as obrigações acessórias de emitir o documento fiscal preenchido de conformidade com o estabelecido nos incisos do art. 159 do RICMS/PB, e lançar o imposto correspondente no livro Registro de Saídas, conforme determina o art. 277, do RICMS/97, abaixo:

 

“Art. 277. O Registro de Saídas, modelo 2 ou 2-A, Anexos 28 e 29, destina-se à escrituração do movimento de saídas de mercadorias, a qualquer título, e de prestações de serviços de transporte e de comunicação.”

 

Tais obrigações acessórias são estabelecidas para garantir o cumprimento da obrigação principal – pagamento do tributo.

 

 Com efeito, o caso vertente encontra supedâneo no comando do artigo 60, I e III, do RICMS/PB, que trata da exigência de registro das operações fiscais nas saídas de mercadorias, senão vejamos:

 

“Art. 54. O valor do imposto a recolher corresponde à diferença, em cada período de apuração, entre o imposto devido sobre as operações ou prestações tributadas e o cobrado relativamente às anteriores.

 

§ 1º Para efeito de apuração do débito do imposto, salvo exceções expressas, deverão ser excluídos os valores correspondentes às saídas de mercadorias cujas entradas tenham ocorrido com retenção do imposto na fonte, observado o disposto no inciso II do art. 72.

 

§ 2º O imposto será apurado:

 

I - por período;

 

“Art. 60. Os estabelecimentos enquadrados no regime de apuração normal apurarão no último dia de cada mês:

 

I - no Registro de Saídas:

 

a) o valor contábil total das operações e/ou prestações efetuadas no mês;

 

b) o valor total da base de cálculo das operações e/ou prestações com débito do imposto e o valor do respectivo imposto debitado;

 

c) o valor fiscal total das operações e/ou prestações isentas ou não tributadas;

 

d) o valor fiscal total de outras operações e/ou prestações sem débito do imposto;

 

II – OMISSIS;

(...)

 

III - no Registro de Apuração do ICMS, após os lançamentos correspondentes às operações de entradas e saídas de mercadorias e dos serviços tomados e prestados durante o mês:

 

a) o valor do débito do imposto, relativamente às operações de saída e aos serviços prestados;

 

b) o valor de outros débitos;

 

c) o valor dos estornos de créditos;

 

d) o valor total do débito do imposto;”

 

Além disso, tratando-se de operação de saída tributável, o contribuinte deve proceder ao lançamento das notas fiscais de saídas no livro Registro de Saídas, assim como no Registro de Apuração do ICMS, na forma dos artigos 277 e 285 do RICMS/PB.

 

Assim, vislumbra-se que a falta de escrituração da nota fiscal de saída nos livros próprios suscita, em tese, dano ao erário estadual em face do imposto declarado não ter sido confrontado em Conta Gráfica do ICMS, para efeito de apuração e recolhimento do imposto devido, na forma disposta pelo artigo 54 c/c o art. 60, ambos do RICMS/PB, conforme dispositivos regulamentares, acima dispostos.

 

Neste caso, a recorrente comparece arguindo que as provas acostadas não foram analisadas pela instância prima, pois todos os valores cobrados na autuação fiscal, a título de ICMS, foram devidamente recolhidos, tendo adotado o seguinte procedimento, fl. 2580, 2584 e 2585, dos autos:

 

1.             Destacou o ICMS nas notas fiscais de remessa para venda fora do estabelecimento, as quais são registradas no Livro de Saída, CFOP -5904.

2.             Emissão de notas fiscais de vendas efetuadas fora do estabelecimento, CFOP 5104, com destaque do ICMS.

3.             Para não gerar duplicidade, as notas fiscais de venda fora do estabelecimento eram lançadas no Livro de Saída, no campo de observação, correspondente à nota fiscal de remessa para venda fora do estabelecimento, CFOP -5904.

4.             Emissão de nota fiscal de retorno da parcela da mercadoria não vendida, escriturada no Livro de Registro de Entradas.

5.            Na hipótese de venda efetuada em valor superior ao destacado na nota fiscal da empresa de remessa, o sistema emitia nota fiscal de remessa completar, com o destaque da diferença do ICMS. Escriturada no Livro de Saída.

Assim, o ICMS relativo às vendas efetuadas fora do estabelecimento da recorrente era lançado no livro de saída mediante a soma do imposto destacado nas notas fiscais de remessa para venda fora do estabelecimento, e nas notas fiscais complementares (ocasiões em que as vendas eram efetuadas por valor superior ao contido nas notas fiscais de remessa fora do estabelecimento).

Reitera que estas operações estão devidamente escrituradas nos livros fiscais e nas notas fiscais emitidas pela recorrente, relativas às operações de remessa para venda fora do estabelecimento.

Informa que, para cada nota fiscal de venda, que foi autuada pela fiscalização, existe uma nota fiscal de remessa para fora do estabelecimento emitida com o destaque do ICMS e a nota fiscal de complemento do ICMS, quando necessário.

 

Inicialmente, deve-se observar o comando normativo do art. 611, do RICMS/PB, nas operações de vendas realizadas fora do estabelecimento, neste caso, o contribuinte deve emitir nota fiscal (de remessa - CFOP 5.904 ou 6.904) para acompanhar a mercadoria em seu transporte, com destaque do imposto, se devido, devendo, ainda, o transporte ser acompanhado pelos documentos fiscais que serão emitidos quando da venda e entrega da mercadoria aos destinatários, documentos esses previamente discriminados na nota fiscal utilizada para acompanhar o transporte, in verbis:

 

“Art. 611. Na saída de mercadorias para realização de operações fora do estabelecimento, inclusive por meio de veículos, o contribuinte emitirá nota fiscal na qual, além das exigências previstas no art. 159, será feita a indicação dos números, séries e subséries respectivos das notas fiscais a serem emitidas por ocasião da entrega da mercadoria, observado o disposto no art. 279.

 

§ 1º Por ocasião do retorno do veículo, o estabelecimento arquivará a 1ª via da nota fiscal relativa à remessa e emitirá a nota fiscal pela entrada a fim de se creditar do imposto em relação à mercadoria não entregue, mediante o lançamento deste documento no Registro de Entradas.

 

§ 2º Antes do arquivamento da 1ª via da nota fiscal de remessa, na forma do parágrafo anterior, serão, em seu verso, lançados:

I - o valor das vendas realizadas;

II - o valor do imposto incidente sobre as vendas realizadas;

III - o valor das mercadorias em retorno;

IV - o valor do imposto relativo às mercadorias em retorno;

V - as séries, subséries e números das notas fiscais referentes às vendas realizadas.

 

§ 3º As notas fiscais emitidas por ocasião da entrega efetiva das mercadorias, fora do estabelecimento, serão escrituradas na coluna "Observações", no Registro de Saídas, na mesma linha que corresponder à escrituração da nota fiscal de remessa.

 

§ 4º Sempre que a mercadoria for vendida ou entregue por valor superior ao constante da nota fiscal de remessa, o contribuinte deverá complementar o lançamento do imposto.

 

§ 5º Os contribuintes que operarem na conformidade deste artigo, por intermédio de prepostos, fornecerão a estes o documento comprobatório de sua condição”.

 

Conforme transcrição acima, por ocasião da venda efetiva da mercadoria realizada fora do estabelecimento, deverá ser emitida nota fiscal com destaque do ICMS e do IPI, quando devido, que além dos demais requisitos exigidos, conterá o CFOP 5.103/6.103 ou 5.104/6.104, conforme o caso e, o número, a série e a data da emissão da nota fiscal de remessa para venda fora do estabelecimento.

 

 Além disso, o § 1º do artigo 611 do RICMS/PB determina que por ocasião do retorno do veículo, o estabelecimento arquivará a 1ª via da nota fiscal relativa à remessa e emitirá a nota fiscal de entrada (Retorno de remessa para venda fora do estabelecimento – CFOP: 1.904/2.904), relativamente às mercadorias não entregues ou não vendidas, a fim de se creditar do imposto, mediante o lançamento deste documento no Registro de Entradas.

 

Observa-se, ainda, que a recorrente não observou os dispositivos legais supracitados para emissão das notas fiscais de remessa (CFOP 5.904/6.904) e entrada (CFOP 1.904/2.904), relativas às operações de retorno de supostas remessas de mercadorias para fora do estabelecimento.

 

Na busca de comprovar a veracidade dos fatos alegados, a legitimidade, a legalidade dos atos e esclarecer os procedimentos adotados, examinando as provas acostadas,  referentes a esta acusação, pela fiscalização, fls.5-10, e as provas juntadas pela recorrente, fls.167-174 ( documento 3), e demais provas, documentos 4 a 7, observo que constam planilhas, relacionando as notas fiscais autuadas (notas fiscais de venda – CFOP – 5104) às notas fiscais de remessa a venda fora do estabelecimento ( CFOP 5904), cópias do Livro de Saída de ICMS,  cópias do Livro de Apuração do ICMS, cópias das notas fiscais de remessa e demais relatórios gerenciais.

 

Inicialmente, corroboro com as observações esplanadas pela instância prima, ao observar que parte das notas fiscais de remessa e retorno anexadas aos autos apresentam irregularidades que também foram detectadas pela fiscalização, fls. 2564 e 2565, e ao concluir que não se vislumbra nos autos, provas que assegurem a autenticidade dos livros fiscais, por meio desses papéis apensos ao processo, em decorrência da inexistência de autenticação, pela repartição fiscal competente dos termos de abertura e de encerramento lavrados, por ocasião do registro, bem como, das demais formalidades extrínsecas e intrínsecas, não atendendo ao comando normativo previsto no artigo 119, inciso III, do RICMS/PB, acima transcrito.

 

Da mesma maneira, em recurso voluntário, não localizo a motivação, razão que esclareça os procedimentos adotados pela recorrente em contramão com o que determina o RICMS/PB, justificando a falta de escrituração das notas fiscais de venda, e a maneira como escriturou as notas fiscais de remessa e de remessa complementar.

Diante das circunstâncias, pela falta de atendimento às legislações específicas, e no caso em exame, a falta de autenticação dos livros fiscais da empresa, que compõem a base probatória da sua impugnação, circunstância que impossibilita fazer qualquer vinculação com as infrações contidas na peça acusatória, impõe-se a exigência do imposto.

 

Portanto, em função das considerações ora expostas, esta relatoria entende legítima a técnica fiscal aplicada e os créditos tributários lançados pelo autuante, situação que me faz desqualificar as alegações apresentadas em grau de recurso.

 

É de afirmar que a matéria em comento possui jurisprudência pacificada, a ponto de emergir pensamento uníssono entre os seus membros, ratificando, assim, a decisão que ora se formula, a qual deve preponderar, litteris:

 

RECURSOS HIERÁRQUICO DESPROVIDO E VOLUNTÁRIO PROVIDO PARCIALMENTE – AJUSTES REALIZADOS - AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE – ALTERADA A DECISÃO RECORRIDA APENAS QUANTO AOS VALORES.(...)-NÃO REGISTRAR NOS LIVROS PRÓPRIOS AS OPERAÇÕES DE SAÍDAS REALIZADAS – Falta de recolhimento do imposto estadual, tendo em vista o contribuinte, contrariando dispositivos legais, deixou de lançar nos livros Registro Saídas e de Apuração do ICMS, operações de saídas de mercadorias tributáveis, conforme documentação fiscal – Mantida a acusação.

(...)

Acórdão CRF nº 215/2011

Relator: Cons. Rodrigo Antônio Alves Araújo

 

Quanto à penalidade sugerida no procedimento da Fiscalização, cumpre ressaltar que a legislação da Paraíba sofreu uma alteração, que deve ser usada em benefício do contribuinte, de acordo com o princípio da retroatividade benigna da lei, disciplinado no art. 106, inciso II, alínea “c” do CTN.

 

Portanto, necessário se faz a aplicação da redução da multa por infração para o percentual de 50%, conforme decidiu o juízo “a quo”, em face do advento da Lei nº 10.008/2013, de 05 de junho de 2013, que estabelece sanção mais benigna.

 

Portanto, em função das considerações ora expostas, resta-me, apenas, manter a sentença proferida na instância prima de julgamento, cujo crédito tributário deve apresentar a seguinte configuração:

 

 

Pelo exposto,

 

VOTO - pelo recebimento dos recursos hierárquico, por regular, e voluntário, por regular e tempestivo, e quanto ao mérito, pelo desprovimento de ambos, para manter a sentença exarada na instância monocrática, que julgou parcialmente procedente, o auto de infração de estabelecimento nº 93300008.09.00001196/2013-10 (fls.2-4), lavrado em 30/7/2013, de acordo com o qual a empresa autuada, WHITE MARTINS GASES INDÚSTRIAS DO NORDESTE S.A. (inscrição – 16.082.144-4), declarando como devido o crédito tributário no valor de R$ 1.227.283,24 (um milhão, duzentos e vinte e sete mil, duzentos e oitenta e três reais, vinte e quatro centavos), por infração aos artigos 54, c/c art. 101, 102, 2º, 3º, 60, I, "b", e III, "d", c/fulcro art.106, art. 277 e parágrafos c/c art. 60, I e III, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, sendo, R$ 818.188,84 (oitocentos e dezoito mil, cento e oitenta e oito reais e oitenta e quatro centavos), de ICMS, sem prejuízo da multa por infração, no valor de R$ 409.094,40 (quatrocentos e nove mil, noventa e quatro reais e quarenta centavos), com fulcro no Art. 82, II, “b” e "e" da Lei 6.379/96.

 

Ao mesmo tempo em que, com fundamento nas razões acima expendidas, mantenho cancelado, por indevido, o crédito tributário no valor de R$ 409.802,74 (quatrocentos e nove mil, oitocentos e dois reais e setenta e quatro centavos), sendo R$ 354,16 (trezentos e cinquenta e quatro reais e dezesseis centavos) de ICMS, e R$ 409.448,58 (quatrocentos e nove mil, quatrocentos e quarenta e oito reais e cinquenta e oito centavos), de multa por infração.

 

Intimações necessárias, na forma regulamentar. 

Tribunal do Pleno, Sala das Sessões, Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 30 de agosto de 2017.

DORICLÉCIA DO NASCIMENTO LIMA PEREIRA.
Conselheira Relatora