ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

Processo nº038.572.2012-0
Recursos HIE/VOL/CRF Nº 280/2015
1ª RECORRENTE:GERÊNCIA EXEC. DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS.
1ª RECORRIDA:COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO.
2ª RECORRENTE:COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO.
2ª RECORRIDA:GERÊNCIA EXEC. DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS.
PREPARADORA:SUBG. DA RECEB. DE RENDAS DA GER. REGIONAL DA PRIMEIRA REGIÃO.
AUTUANTE(S):SÉRGIO RICARDO ARAÚJO DO NASCIMENTO
RELATORA:CONSª.DOMÊNICA COUTINHO S.FURTADO

INFRAÇÕES DIVERSAS. PRELIMINARES REJEITADAS. AFASTADA A RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS.  CRÉDITO INDEVIDO. CRÉDITO MAIOR QUE O PERMITIDO. SEM DESTAQUE EM DOCUMENTO FISCAL. AUSÊNCIA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS. FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS. FALTA DE REGISTRO DE NOTAS FISCAIS DE SAÍDA NOS LIVROS PRÓPRIOS.  PROCEDÊNCIA. REDUÇÃO DE MULTA. APLICAÇÃO RETROATIVA DE LEI MAIS BENÉFICA. MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA. AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE EM PARTE.  RECURSOS HIERÁRQUICO E VOLUNTÁRIO DESPROVIDOS.

Preliminares de nulidade  pela carência de precisão no apontamento das supostas infrações cometidas do Auto de Infração não acolhidas.
Não cabe atribuição de responsabilidade tributária aos sócios, quando não apurada a prática de atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos.
Confirmada a irregularidade fiscal atestando a ocorrência de notas fiscais destinadas à empresa fiscalizada sem o devido lançamento dos documentos fiscais de entrada nos livros próprios. No presente caso, o autuado não exerceu o direito de provar a inexistência da presunção, alegando fatos em sua defesa ou mesmo acostando aos autos provas cabais capazes de elidir parte da acusação, no que toca à obrigação principal.
A constatação de operações de saídas de mercadorias tributáveis sem a devida contabilização nos livros Registro de Saídas e de Apuração do ICMS evidencia falta de recolhimento do ICMS. Essa presunção admite prova modificativa ou extintiva do fato a cargo do contribuinte. No presente caso, o autuado não exerceu o direito de provar a inexistência da presunção.
No tocante às demais acusações, nada mais têm a acrescentar a respeito da procedência da ação fiscal, diante do silêncio do sujeito passivo, já que a imputação do ato infracional não foi impugnada, tratando-se de matéria não litigiosa, implicando em crédito tributário definitivamente constituído, sujeito às implicações legais.
Aplicam-se, ao presente julgamento, as disposições da Lei nº 10.008/2013.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

A C O R D A M  os membros da 2ª Câmara de Julgamento deste Conselho de  Recursos  Fiscais, à unanimidade, e  de acordo com o voto  da  relatora,   pelo   recebimento dos recursos hierárquico, por regular e voluntário, por regular e tempestivo e, quanto ao mérito pelo desprovimento de ambos, para manter a sentença exarada na instância monocrática, que julgou parcialmente procedente o auto de infração de estabelecimento n.º 93300008.09.00000472/2012-41, lavrado em 17 de abril de 2012, contra a empresa COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO (CCICMS: 16.127.919-8), declarando como devido o crédito tributário no valor de R$ 95.972,81 (noventa e cinco mil,novecentos e setenta e dois reais e oitenta e um centavos), por infração aos artigos 74 c/c Art. 75 §§1º e 2º; art. 158, I, art. 160, I; c/fulcro no art. 646; art. 106; e Art. 277 e parágrafos c/c art. 60, I e III, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, sendo R$ 51.786,82 (cinquenta e um mil, setecentos e oitenta e seis reais e oitenta e dois centavos), de ICMS, sem prejuízo da multa por infração, no valor de R$ 44.185,99 (quarenta e quatro mil, cento e oitenta e cinco reais e noventa e nove centavos), com fulcro nos art. 82, II, alíneas “b” e “e”, V, alíneas “f” e “h”, todos da Lei nº 6.379/96.

 

Ao mesmo tempo, mantenho cancelado, por indevido, o montante de R$ 44.185,99 (quarenta e quatro mil, cento e oitenta e cinco reais e noventa e nove centavos), referente à multa por infração, pelas razões expostas no voto.

 

Ressalvamos que as intimações inerentes ao feito, sejam feitas, exclusivamente, em nome de Ricardo Malachias Ciconelo, advogado inscrito na OAB/ SP sob nº 130.857, com endereço, na Alameda Santos, nº 200, 4º andar, São Paulo /SP, conforme consta dos autos.

 

                                Desobrigado do Recurso Hierárquico, na expressão do art. 84, parágrafo único, IV, da Lei nº 10.094/13.
 

                                  P.R.I
 

                                   Segunda Câmara, Sala das Sessões, Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 25 de  agosto de  2017.    

     

                                                                          Domênica Coutinho de Souza Furtado
                                                                                            Cons.  Relator



                                                                              Gianni Cunha da Silveira Cavalcante
                                                                                                     Presidente
    

                                             Participaram do presente julgamento os Conselheiros da 2ª Câmara,   PETRÔNIO RODRIGUES LIMA, JOÃO LINCOLN DINIZ BORGES e DORICLÉCIA DO NASCIMENTO LIMA PEREIRA.
 

                                                                                            Assessor  Jurídico                        

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 Cuida-se dos recursos hierárquico e voluntário, interpostos conforme previsão dos artigos 77 e 80 da Lei nº 10.094/13, contra decisão de primeira instância, que julgou parcialmente procedente, o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000472/2012-41, lavrado em 17 de abril de 2012, contra a empresa COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO (CCICMS: 16.127.919-8), em razão das seguintes irregularidades, conforme a descrição dos fatos:

 

CRÉDITO INDEVIDO (CRÉDITO MAIOR QUE O PERMITIDO) >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte creditou-se do ICMS destacado em documento(s) fiscal(is) em valor maior do que o permitido, resultando na falta de recolhimento do imposto estadual.

 

CRÉDITO INDEVIDO (SEM DESTAQUE EM DOC. FISCAL) >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte se creditou de ICMS não destacado em documento(s) fiscal(is), resultando na falta de recolhimento do imposto estadual.

 

FALTA DE LANÇAMENTO DE N. F. DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS >> Aquisição de mercadorias com recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, constatada pela falta de registro de notas fiscais nos livros próprios.

 

NOTA EXPLICATIVA: Contribuinte deixou de registrar diversos documentos fiscais de  entrada nos livros próprios.

 

FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS >> Falta de recolhimento do imposto estadual.

 

NOTA EXPLICATIVA: Contribuinte declarou valor do ICMS (DÉBITO) menor que o devido para operação (item 6 do relatório em anexo) e debitou o ICMS a menor que o informado pelo destinatário do documento de saída (item 9 do relatório em anexo). (o valor constante deste auto é a soma dos dois valores citados).

 

FALTA DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO ESTADUAL >> Falta de recolhimento do imposto estadual. NOTA EXPLICATIVA: Contribuinte lançou documentos fiscais de entrada com valor menor que o declarado no documento fiscal de origem.

 

NÃO REGISTRAR NOS LIVROS PRÓPRIOS AS OPERAÇÕES DE SAÍDAS REALIZADAS >> Falta de recolhimento do imposto estadual, tendo em vista o contribuinte, contrariando dispositivos legais, deixou de lançar nos livros Registro de Saídas e de Apuração do ICMS, operações de saídas de mercadorias tributáveis, conforme documentação fiscal.

 

Em decorrência da acusação, considerando infringência aos artigos 74 c/c Art. 75, §1º; art. 75 c/c § 2º; art. 158, inciso I, art. 160, inciso I; c/fulcro no art. 646; art. 106; e Art. 277 e parágrafos c/c art. 60, I e III, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, o autuante procedeu ao lançamento de ofício, exigindo o ICMS no valor total de R$ 51.786,82, e proposta aplicação de multa por infração no importe de R$ 88.371,97, nos termos do art. 82, II, alíneas “b” e “e”, V, alíneas “f” e “h”, todos da Lei nº 6.379/96, perfazendo, ambas as quantias, o crédito tributário total de R$ 140.158,79.

 

Documentos instrutórios acostados às fls. 8-64 dos autos.

 

Cientificada por intermédio de AR – Aviso de Recebimento datado de 25/4/2012, a empresa autuada apresentou reclamação fiscal, tempestiva, em data de 25/5/2012, conforme protocolo e peça defensual, fls. 66-192, dos autos, apresentando, em síntese, os seguintes argumentos:

 

Em preliminar, questiona ilegitimidade passiva, pois a Administração Pública entendeu por incluir, na qualidade de Coobrigados, os Srs. Aymar Giglio Júnior e Valdemar Machado Júnior, sob o argumento de que eles teriam ocupado cargo de gerência e administração na empresa;

 

Suscita caso de nulidade do procedimento fiscal, pois no caso em apreço, as garantias do contraditório e da ampla defesa foram violadas pela total falta de motivação da acusação, em total afronta ao art. 142 do CTN.

 

Prossegue afirmando que em relação à imposição tributária de crédito indevido relativo ao ICMS, que esse fato não deve ser alicerçado em presunção legal, defendendo que a prova baseada em hipóteses não poderia se sobrepor à realidade dos fatos.

Relata que as multas impostas à reclamante seriam confiscatórias, desarrazoadas e desproporcionais às supostas infrações cometidas, razão pela qual o lançamento fiscal deve ser integralmente cancelado.

Por fim, requer a improcedência do libelo acusatório.

Instado a se pronunciar sobre a reclamação apresentada, o autor do feito comparece aos autos apresentando peça contestatória, fls. 194-195, onde pugna pela procedência do auto de infração, com as seguintes argumentações relatadas, em síntese:

 

Inicialmente, faz um breve relato das alegações defensuais apresentadas na reclamação, acostada pela reclamante.

 

Quanto ao mérito, afirma que o autuado não apresentou provas para se contrapor aos procedimentos fiscais.

 

Com informações de antecedentes fiscais, fl. 198, todavia sem reincidência, os autos conclusos foram remetidos à instância prima, sendo distribuídos ao julgador singular, Christian Vilar de Queiroz, que julgou o libelo basilar procedente em parte, fls. 202-215 dos autos, ao fundamento de que sendo comprovada a efetiva participação de qualquer pessoa no ilícito fiscal, cujos atos ou omissões concorram para o não recolhimento do tributo devido pelo contribuinte ou responsável, legítima é a sua inclusão no polo passivo da obrigação tributária, pela qual responde solidariamente, conforme o disposto no art. 135, III, do CTN, logo conclui pela manutenção na lide dos sócios-administradores componentes do quadro societário à época da ocorrência dos fatos geradores, respondendo solidariamente com a empresa pela totalidade do crédito tributário.

 

Prosseguindo, sentencia, ainda, que diante da ausência de contraprova nos autos, remanesce em sua integralidade às evidências da materialidade dos ilícitos tributários cuja autoria lhe está sendo impingida e promove redução da penalidade em face da eficácia da Lei n° 10.008/2013.

 

 Com as alterações propostas pela decisão monocrática, o crédito tributário remanescente foi fixado em R$ 95.972,81 (noventa e cinco mil, novecentos e setenta e dois reais e oitenta e um centavos), sendo R$ 51.786,82 (cinquenta e um mil, setecentos e oitenta e seis reais e oitenta e dois centavos) de ICMS, por infringência ao Art. 74 c/c Art. 75, §1º; art. 75 c/c § 2º; art. 158, inciso I, art. 160, inciso I; c/fulcro no art. 646; art. 106; e Art. 277 e parágrafos c/c art. 60, I e III, todos do RICMS, aprovado pelo Decreto 18.930/97e, proposta aplicação de multa por infração na quantia de R$ 44.185,99 (quarenta e quatro mil, cento e oitenta e cinco reais e noventa e nove centavos), com fulcro no art. 82, inciso V, alíneas “f” e “h” e art. 82, inciso II, alíneas "b" e “e”, da Lei 6.379/96, conforme notificação às fls. 217, dos autos.

 

Seguindo os trâmites processuais, foi procedida à interposição de recurso hierárquico e promovida a ciência da decisão singular à autuada, com aviso de recebimento, em 18 de agosto de 2015, fl. 218, do libelo. Notificação acostada à fl.217, dos autos.

 

Ato contínuo, a autuada recorreu, tempestivamente, em 14/9/2015, a esta Corte de Julgamento, em recurso voluntário, fls. 219-228, através de seu representante legal, apresentando em síntese os seguintes argumentos:

 

Em preliminar argui ilegitimidade passiva dos sócios para figurar no polo passivo da demanda, pois se trata de autuação em estabelecimento da empresa, na qual foram incluídos no polo passivo seus representantes legais.

 

Suscita nulidade do procedimento fiscal, pois no caso em apreço, as garantias do contraditório e da ampla defesa foram violadas pela total falta de motivação da acusação, uma vez que não há no corpo do auto de infração, qualquer menção ao fato gerador.

 

Argui improcedência do lançamento indiciário pela falta de descrição detalhada dos fatos que ensejaram a autuação constituindo em vício material.

 

Quanto ao mérito, advoga que a infração, ora discutida, está baseada em presunção e sem qualquer motivação, tendo em vista que a fiscalização não comprovou o motivo que ocasionou a lavratura da autuação, da mesma maneira sendo imperioso o levantamento fiscal nos estabelecimentos da recorrente, a fim de confrontar os dados escriturados em livros obrigatórios.

 

Por fim, vem pedir pelo reconhecimento da improcedência do libelo, solicitando, ainda, que futuras intimações inerentes ao feito sejam realizadas, exclusivamente, em nome de Ricardo Malachias Ciconelo, advogado inscrito na OAB/ SP sob nº 130.857, com endereço, na Alameda Santos, nº 200, 4º andar, São Paulo /SP.

 

Remetidos os autos a esta Corte Julgadora, estes foram distribuídos a esta relatoria, segundo critério regimentalmente previsto, para apreciação e decisão sobre a causa.

 

     Este é o RELATÓRIO.

 

 

Versam os autos sobre as infrações de descumprimento de obrigação principal por creditamento indevido do ICMS, destacado em documento(s) fiscal(is) em valores maiores do que o permitido, resultando na falta de recolhimento do imposto estadual  e  sem destaque em documento fiscal, pela aquisição de mercadorias com recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, constatada pela falta de registro de notas fiscais nos livros próprios, pela falta de recolhimento do imposto estadual, em razão do contribuinte ter declarado valor do ICMS (débito) menor que o devido para operação e ter debitado o ICMS a menor que o informado pelo destinatário do documento de saída , além do exposto consta, ainda, na exordial, falta de recolhimento do imposto estadual, tendo em  vista que o contribuinte lançou documentos fiscais de entrada com valor menor que o declarado no documento fiscal de origem e  falta de lançamento nos livros Registro de Saídas e de Apuração do ICMS, operações de saídas de mercadorias tributáveis

 

Antes da análise do mérito da contenda, determinante se apresenta a verificação dos aspectos de natureza formal do auto infracional. Nesse norte, a natureza da infração está perfeitamente definida e a pessoa do infrator corretamente identificada, de modo que o lançamento de ofício atende aos requisitos da Lei nº 10.094, de 27 de setembro de 2013, DOE de 28.09.13, não ensejando nulidade.

 

Com efeito, sabe-se que um ato administrativo só poderá ser anulado quando ilegal ou ilegítimo. O libelo acusatório trouxe devidamente a indicação da pessoa do infrator, a natureza da infração, não existindo incorreções capazes de provocar a nulidade, por vício formal, na autuação, conforme se aduz dos artigos, abaixo transcritos, da Lei nº 10.094, de 27 de setembro de 2013, DOE de 28.09.13:

 

“Art. 15. As incorreções, omissões ou inexatidões, que não importem nulidade, serão sanadas quando não ocasionarem prejuízo para a defesa do administrado, salvo, se este lhes houver dado causa ou quando influírem na solução do litígio.

 

Parágrafo único. Sem prejuízo do disposto no “caput”, não será declarada a nulidade do auto de infração sob argumento de que a infração foi descrita de forma genérica ou imprecisa, quando não constar da defesa, pedido neste sentido.

 

Art. 16. Os lançamentos que contiverem vício de forma devem ser considerados nulos, de ofício, pelos Órgãos Julgadores, observado o disposto no art. 15 desta Lei.

 

Art. 17. Está incluído na hipótese prevista no art. 16 desta Lei, o Auto de Infração lavrado em desacordo com os requisitos obrigatórios estabelecidos no art. 142 do Código Tributário Nacional, quanto:

 

I - à identificação do sujeito passivo;

 

II - à descrição dos fatos;

 

III - à norma legal infringida;

 

IV - ao nome, ao cargo, ao número de matrícula e à assinatura do autor do feito;

 

V - ao local, à data e à hora da lavratura;

 

VI - à intimação para o sujeito passivo pagar, à vista ou parceladamente, ou impugnar a exigência, no prazo de 30 (trinta) dias, contado a partir da data da ciência do lançamento.”

 

Assim, reiteramos que a lavratura do Auto de Infração atende aos requisitos formais, essenciais à sua validade, visto que são trazidos de forma particularizada todos os dispositivos legais aplicáveis à matéria objeto dessa lide, que serão, devidamente, transcritos e analisados na análise do mérito, e ainda, foram oportunizados ao reclamante todos os momentos para que se defendesse, reiterando-se a ampla defesa, o contraditório, e o devido processo legal administrativo, alguns dos pilares do ordenamento jurídico processual.

 

Inicialmente, necessário se faz examinar os questionamentos dispostos no recurso voluntário, fls. 219-229, em preliminar, acerca de posicionamento explícito para reforma da decisão, senão vejamos:

 

Ilegitimidade Passiva

 

Inicialmente a recorrente, através de seu representante legal, suscita flagrante de ilegitimidade passiva, por constar o nome dos sócios no polo passivo, suscitando caso de pedido de exclusão legal, por entender como infringência ao disposto nos arts. 134 e 135 do CTN.

Conforme já abordado na instância monocrática, a inserção dos sócios-administradores no polo passivo da obrigação tributária, na qualidade de responsáveis solidários, deu-se com fulcro no art. 135, inciso III do CTN, tendo-se atribuído responsabilidade pessoal pelo crédito tributário aos sócios, Aymar Giglio Júnior e Valdemar Machado Júnior, fl. 3, sócios-gerentes, pelos atos cometidos com infração à lei, a partir do dispositivo legal supratranscrito.

O art. 124, inciso I do CTN prescreve que “são solidariamente obrigadas as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal”. Essa responsabilidade vincula qualquer dos sujeitos passivos da relação obrigacional tributária, em virtude de disposição legal expressa, de determinada pessoa que não é contribuinte, mas está vinculada ao fato gerador da obrigação tributária, ao direito do fisco de exigir a prestação respectiva.

Quando da elaboração do Auto de Infração, em regra, é determinada a inclusão dos sócios ou administradores da empresa executada. Isso porque, por expressa determinação do art. 135 do CTN, in verbis:

“Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis:

 

(...)       

VII - os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas.

Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:

 

(...)

I - as pessoas referidas no artigo anterior;”.

Como se observa, os artigos 134 e 135 do CTN fornecem meios legais que previnem o abuso e a fraude, perpetrados com a utilização indevida da pessoa jurídica, buscando responsabilizar os administradores ou sócios pelos atos praticados, que resultaram em falta de recolhimento do imposto devido.

Todavia, esta responsabilidade só ocorre quando são demonstrados de forma inequívoca os elementos ligando tais pessoas aos fatos, ou seja, terem agido com excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou estatutos.

Conforme se observa não foi o simples inadimplemento da obrigação tributária que caracterizou a infração à lei e, sim, a ação ou omissão que causou prejuízo ao Fisco Estadual.

Desta forma, urge reconhecer, diferentemente do que decidiu a primeira instância de julgamento, que a responsabilidade dos sócios, objeto de pedido de afastamento do polo passivo, pela defendente, pode, sim, ser afastada dos autos, pelo simples fato de  não estar devidamente provada a responsabilidade “por substituição” dos respectivos sócios, nos termos de art. 135, III, do CTN, o que imporia a responsabilidade pessoal e exclusiva daqueles que agiram com excesso de poderes ou infração a lei, contrato social ou estatutos.

 

Excluo, por conseguinte, a condição de “responsáveis solidários” as pessoas dos sócios Srs. Aymar Giglio Junior e Valdemar Machado Junior,do polo passivo da lide, constante do auto de infração, objeto do presente contencioso, ressalvando a possibilidade de redirecionamento dos mesmos na fase de execução.

 

Desse modo, apesar das alegações da autuada em sentido contrário, razão não lhe assiste, uma vez que devidamente comprovada à efetiva participação dos coobrigados arrolados na exordial, nas operações objeto da autuação, reputando-se correta a inclusão no polo passivo da obrigação, por força da qual respondem, solidariamente, pela obrigação tributária, qualquer pessoa cujos atos ou omissões concorreram para o não recolhimento do tributo pelo contribuinte ou responsável.

 

Nulidade do Procedimento Fiscal - pela carência de precisão no apontamento das supostas infrações cometidas, clareza em razão que em sua lavratura não estão presentes os elementos constitutivos de qualquer lançamento, forma, legalidade, finalidade, objeto e motivação, além da ausência do fato gerador.

 

Em outro ponto, a empresa inicia sua intervenção pugnando pela nulidade do feito fiscal em razão de o auto de infração carecer de necessárias precisões no apontamento das supostas infrações cometidas, clareza em razão que em sua lavratura não estão presentes os elementos constitutivos de qualquer lançamento, forma, legalidade, finalidade, objeto e motivação, além da ausência do fato gerador, justificando-se da seguinte forma:“ a falta de descrição detalhada dos fatos que ensejou a autuação, constitui vício material que torna absolutamente improcedente o lançamento realizado por infração, que determinam tais indicações como requisito de validade do lançamento, além de configurar cerceamento de defesa da Recorrente.”

 

Em razão do exposto, alega que o direito à ampla defesa não foi resguardado no presente auto de infração, pela ausência nítida de dados suficientes para determinar com segurança a natureza da infração e os consectários.

 

Prosseguindo relata: “Para que o ato do lançamento seja perfeito, é imprescindível que o instrumento de formalização preencha dois requisitos: uma minuciosa e correta descrição dos fatos e a disposição legal infringida. Sem essas formalidades restará prejudicado, certamente, o direito à ampla defesa”.

 

Conforme já relatado, anteriormente, no libelo acusatório encontram-se delineadas todas as denúncias formuladas, a natureza da infração está perfeitamente definida e a pessoa do infrator corretamente identificada, de modo que o lançamento de ofício atende aos requisitos da Lei nº 10.094, de 27 de setembro de 2013, DOE de 28.09.13, não ensejando nulidade.

 

Em nota explicativa, pormenorizam-se as acusações e os valores correspondentes a cada uma delas, respaldando os princípios da legalidade e da ampla defesa, utilizando-se técnicas de fiscalização seguindo padrões lógicos, concebendo o arcabouço com elementos formais essenciais à validade da peça vestibular, não configurando assim cerceamento de defesa.

 

A autuada tomou ciência de todas as irregularidades constatadas, tendo sido oportunizados todos os momentos para que se defendesse, sejam na apresentação da peça reclamatória e do recurso voluntário, assim, sendo reiterada a ampla defesa, o contraditório e o devido processo legal administrativo, alguns dos pilares do ordenamento jurídico processual pátrio.

 

Perscrutando o auto de infração e os documentos probatórios anexos, pode-se constatar que não existe qualquer desrespeito aos artigos acima transcritos. A descrição do fato gerador, consubstanciada com o complemento, as notas explicativas, que integra a própria peça de acusação e os demonstrativos relacionados a cada acusação – estes compreendem partes integrantes dos autos, buscando esclarecer perfeitamente todo o procedimento fiscal e reúne elementos que afastam qualquer possibilidade de acolhimento da tese de cerceamento de defesa.

 

Conforme observado, todas as infrações são apontadas no Auto de Infração por totalizadores mensais, fatos geradores, a base de cálculo e as respectivas alíquotas encontram-se registradas nos demonstrativos próprios tornando descabida a arguição por iliquidez e incerteza do crédito tributário.

 

Desta forma, discordamos veemente das arguições suscitadas pela recorrente aos artigos utilizados na acusação, no enquadramento legal, inclusive, por terem sido apresentadas as bases de cálculo utilizadas em cada período de cada infração, o tipo de operação considerada, se interna ou interestadual, a respectiva alíquota , tendo em vista que todas estas informações encontram-se descritas com precisão para cada infração, inclusive com informações em notas explicativas e nos demonstrativos acostados ao libelo acusatório.

 

Portanto, verificamos que não há que se falar em nulidade do Auto de Infração, haja vista que, diferentemente do que aventa o recurso, presentes estão os requisitos legais, inclusive e especialmente aquele que diz respeito à descrição das acusações (art. 692, V do RICMS/PB), não nos sendo possível acatar tal preliminar analisada.

 

 

Dirimidas as preliminares suscitadas, e, para melhor entendimento e compreensão, passo a análise individualizada do mérito de cada acusação.  

 

Quanto ao mérito, a recorrente, em recurso voluntário, só se manifesta quanto a uma acusação denominada de falta de lançamento de notas fiscais nos livros de registro de entradas e saídas, fazendo a seguinte menção: “há no presente auto de infração somente uma acusação, completamente desprovida de qualquer prova que a sustente”.

 

No que tange à acusação de falta de registro nos livros próprios de nota fiscal emitida em nome da autuada, esta tem por fundamento a presunção juris tantum (admite prova modificativa ou extintiva do fato a cargo do contribuinte) de que as correspondentes aquisições se deram através de recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, nos termos do art. 646 do RICMS/PB, in verbis:

 

"Art. 646. O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa, suprimento a caixa não comprovados ou a manutenção no passivo, de obrigações já pagas ou inexistentes,bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas, autoriza a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção".  (g.n.).

 

Dessa maneira, são afrontados os artigos 158, I e 160, I, do supracitado regulamento, in verbis:

 

“Art. 158. Os contribuintes, excetuados os produtores agropecuários, emitirão Nota Fiscal, modelos 1 ou 1 – A, Anexos 15 e 16:

I  -  sempre que promoverem saída de mercadorias”.

 

“Art. 160. A nota fiscal será emitida:

I  - antes de iniciada a saída das mercadorias”.

 

Ocorre que a acusação se reporta a notas fiscais sugeridas como emitidas pela empresa, e que não foram registradas nos livros próprios, conforme consta de nota explicativa, segundo quadro demonstrativo acostado às fls.28-58, neste caso, a tese recursal baseia-se no fato de que a autuação está embasada em meras presunções, sem qualquer motivação.

 

Prosseguindo relata: “é imperioso o levantamento fiscal nos estabelecimentos da recorrente, a fim de confrontar os dados escriturados em livros obrigatórios. Somente um exame mais detido das operações através das notas fiscais e dos livros Registros da Recorrente, em seu estabelecimento, possibilitaria a D. Autoridade Fiscal vislumbrar o tipo de operação tratada, o que não ocorreu no caso em questão”.

 

Examinando a remessa oficial, observa-se que os demonstrativos acostados ao libelo detalham com riqueza de informações os documentos que materializam a prática infracional que resultou na autuação do contribuinte.

 

Na acusação está sendo imposta a inversão do ônus da prova à empresa, cabendo o poder dever de provar ao fisco, tendo que fazer prova do que alega, demonstrando à empresa que dispositivos legais foram infringidos, e não ao contribuinte, mormente quando o art. 142 do CTN não autoriza este entendimento.

 

Buscando respaldar as afirmações aqui relatadas, deve-se examinar que, especificamente neste caso, as notas fiscais acusadas se referem a operações internas, emitidas por contribuintes da Paraíba. Neste caso, estamos falando de uma grande quantidade de documentos fiscais, que são inequivocamente de conhecimento e guarda do contribuinte, conforme informações prestadas à fiscalização.

 

Verifica-se nas planilhas anexas aos autos, que há todos os dados pertinentes e necessários para a correta identificação e configuração das acusações, como:número das notas fiscais, emitente, data da entrada, valor do ICMS devido. Ainda pode-se asseverar que todas estas notas que deram origem à acusação estão em poder do contribuinte autuado, não podendo vir alegar cerceamento de defesa, em função de ausência de provas.

 

Logo, qualquer prova que se possa imaginar em relação às acusação discutida corresponde a livros e documentos fiscais de propriedade do contribuinte e na sua posse devem se encontrar no lapso de tempo determinado pela legislação, como disciplina o RICMS/PB em seu art. 119.

 

“Art. 119. São obrigações do contribuinte:

IV - manter em seu poder, em boa ordem, devidamente registrados na repartição fiscal do seu domicílio, os livros e documentos fiscais, até que ocorra a decadência dos créditos tributários decorrentes das operações e prestações a que se refiram, observado o § 3º e o disposto a seguir:

a) em se tratando de livros, o prazo se contará a partir do último lançamento nele consignado, quando obedecido o prazo legal de escrituração;

b) em se tratando de documento fiscal, o prazo ocorrerá a partir da data de sua emissão;

§ 3º O prazo para a guarda dos livros e documentos fiscais que contiverem registros de operações e prestações objeto de processo pendente será o de sua decisão definitiva, na hipótese em que esta seja proferida após o prazo referido no inciso IV.”

 

Ademais, o sujeito passivo dos autos teve conhecimento do inteiro teor das acusações que lhe foram imputadas, ao posto de contestá-las, de forma pormenorizada, nas duas oportunidades em que compareceu aos autos.

 

Não obstante, vejo que este Colegiado já se posicionou em decisões recentes acerca da matéria, no sentido de ser necessária a apresentação de provas materiais para respaldar a verdade material e a segurança jurídica dos julgados:

 

 

RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO. NOTA FISCAL NÃO LANÇADA. OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS. ÔNUS DA PROVA DA INEXISTÊNCIA DO FATO ATRIBUÍDO AO CONTRIBUINTE.  RECONHECIMENTO DE PARTE DA EXAÇÃO FISCAL. PAGAMENTO. NÃO ELIDIDA A PRESUNÇÃO SOBRE O REMANESCENTE. AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE. MANTIDA A DECISÃO SINGULAR.

Confirmadas as aquisições de mercadorias com receitas oriundas de omissão de saídas pretéritas mediante a falta de registro de notas fiscais nos livros próprios, porquanto ausente a contraprova nos autos, reputa-se legítima a exigência fiscal. 

Acordão 367/2012

Relatora: Maria das Graças D. O. Lima

 

 

RECURSO VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO. NOTA FISCAL NÃO LANÇADA. ALTERAÇÃO DA DECISÃO MONOCRÁTICA QUANTO AOS VALORES. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE.

A constatação de notas fiscais de aquisição sem a devida contabilização nos livros próprios evidencia a presunção relativa de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto correspondente. Essa presunção admite prova modificativa ou extintiva do fato a cargo do contribuinte. No presente caso, o autuado exerceu o direito da provar a inexistência da presunção, alegando fatos em sua defesa, porém, não acostando aos autos as provas cabais capazes de elidir a acusação. Aplicam-se ao presente julgamento as disposições contidas na Lei nº 10.008/2013-PB, que alterou o valor da multa referente ao descumprimento da infração em comento.

Acordão 084/2014

Relator: ROBERTO FARIAS DE ARAÚJO

 

Seguindo o entendimento do exímio órgão, adaptando-se às particularidades presentes, em face da ausência de provas evidenciadas nos autos, que venha a alterar a sentença monocrática, mantenho a decisão de primeira instância que, julgou procedente a acusação de omissão dos lançamentos das notas nos livros de registro próprios.

 

Quanto à delação de falta de recolhimento do ICMS, decorrente da ausência dos registros das notas fiscais de saída nos livros próprios. Com efeito, o caso vertente encontra supedâneo no comando do artigo 60, inciso I e III do RICMS/PB, que trata da exigência de registro das operações fiscais nas saídas de mercadorias, fl. 14-, senão vejamos:

 

“Art. 60. Os estabelecimentos enquadrados no regime de apuração normal apurarão no último dia de cada mês:

 

I - no Registro de Saídas:

 

a) o valor contábil total das operações e/ou prestações efetuadas no mês;

 

b) o valor total da base de cálculo das operações e/ou prestações com débito do imposto e o valor do respectivo imposto debitado;

 

c) o valor fiscal total das operações e/ou prestações isentas ou não tributadas;

 

d) o valor fiscal total de outras operações e/ou prestações sem débito do imposto;

 

II – OMISSIS;

(...)

 

III - no Registro de Apuração do ICMS, após os lançamentos correspondentes às operações de entradas e saídas de mercadorias e dos serviços tomados e prestados durante o mês:

 

a) o valor do débito do imposto, relativamente às operações de saída e aos serviços prestados;

 

b) o valor de outros débitos;

 

c) o valor dos estornos de créditos;

 

d) o valor total do débito do imposto;” (grifo nosso)

 

 

Buscando respaldar as afirmações, a fiscalização acosta demonstrativos listando as notas fiscais acusadas, emitidas em operações de saída pela autuada, que constam em declarações mensais de outros contribuintes do Estado. Neste caso, estamos falando de uma grande quantidade de documentos fiscais, que são inequivocamente de conhecimento e guarda do contribuinte, conforme informações prestadas à fiscalização.

 

Verifica-se nas planilhas anexas aos autos, que há todos os dados pertinentes e necessários para a correta identificação e configuração das acusações, como:número das notas fiscais, razão social dos destinatários, data de emissão, valor do ICMS.

 

Ressalve-se, o contribuinte deve proceder ao lançamento das notas fiscais de saídas no livro Registro de Saídas, assim como no Registro de Apuração do ICMS, na forma dos artigos 277 e 285 do RICMS/PB.

 

Assim sendo, o deslinde da questão em tela não comporta maiores discussões, razão, pela qual, considero correto o procedimento da auditoria, e reitero com o entendimento da instância monocrática, julgando procedente o lançamento indiciário.

 

No tocante às demais acusações nada mais têm a acrescentar a respeito da procedência da ação fiscal, diante do silêncio do sujeito passivo, já que a imputação do ato infracional não foi impugnada, tratando-se de matéria não litigiosa, implicando em crédito tributário definitivamente constituído, sujeito às implicações legais, nos termos do art. 69 da Lei nº 10.094/13, in verbis:

 

“Art. 69. A impugnação que versar sobre uma ou algumas das infrações ou lançamentos implicará no reconhecimento da condição de devedor relativo à parte não litigiosa, ficando definitivamente constituído o crédito tributário e, em caso de não recolhida até o término do respectivo prazo, à vista ou parceladamente, será lançada em Divida Ativa, observado ainda o disposto no art. 33 desta Lei”.

 

Não se tendo mais o que analisar em relação ao ICMS, e  em se tratando da penalidade sugerida no procedimento da Fiscalização, cumpre ressaltar que a legislação da Paraíba sofreu uma alteração recente, que deve ser usada em benefício do contribuinte, de acordo com o princípio da retroatividade benigna da lei, disciplinado no art. 106, inciso II, alínea “c” do CTN.

 

Portanto, necessário se faz a aplicação da redução da multa por infração para o percentual de 50%, em face do advento da Lei nº 10.008/2013, de 05 de junho de 2013, que estabelece sanção mais benigna.

 

Diante do exposto, entendo que se justifica a manutenção da decisão singular, resultando nos valores de crédito tributário abaixo discriminado:

 

 

 

Pelo exposto,
 

VOTO - pelo recebimento dos recursos hierárquico, por regular e voluntário, por regular e tempestivo e, quanto ao mérito pelo desprovimento de ambos, para manter a sentença exarada na instância monocrática, que julgou parcialmente procedente o auto de infração de estabelecimento n.º 93300008.09.00000472/2012-41, lavrado em 17 de abril de 2012, contra a empresa COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO (CCICMS: 16.127.919-8), declarando como devido o crédito tributário no valor de R$ 95.972,81 (noventa e cinco mil,novecentos e setenta e dois reais e oitenta e um centavos), por infração aos artigos 74 c/c Art. 75 §§1º e 2º; art. 158, I, art. 160, I; c/fulcro no art. 646; art. 106; e Art. 277 e parágrafos c/c art. 60, I e III, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, sendo R$ 51.786,82 (cinquenta e um mil, setecentos e oitenta e seis reais e oitenta e dois centavos), de ICMS, sem prejuízo da multa por infração, no valor de R$ 44.185,99 (quarenta e quatro mil, cento e oitenta e cinco reais e noventa e nove centavos), com fulcro nos art. 82, II, alíneas “b” e “e”, V, alíneas “f” e “h”, todos da Lei nº 6.379/96.

 

Ao mesmo tempo, mantenho cancelado, por indevido, o montante de R$ 44.185,99 (quarenta e quatro mil, cento e oitenta e cinco reais e noventa e nove centavos), referente à multa por infração, pelas razões expostas no voto.

 

Ressalvamos que as intimações inerentes ao feito, sejam feitas, exclusivamente, em nome de Ricardo Malachias Ciconelo, advogado inscrito na OAB/ SP sob nº 130.857, com endereço, na Alameda Santos, nº 200, 4º andar, São Paulo /SP, conforme consta dos autos.

Segunda Câmara de Julgamento, Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 25 de agosto de 2017.

DOMÊNICA COUTINHO S. FURTADO
Conselheira Relatora