ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

Processo nº 039.975.2012-7
Recursos HIEVOL//CRF Nº 046/2016
1° Recorrente:GERÊNCIA EXEC. DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS.
1° Recorrida:FABIANA SANTOS DE REZENDE - EPP.
2° Recorrente:FABIANA SANTOS DE REZENDE - EPP.
2° Recorrida:GERÊNCIA EXEC. DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS.
Preparadora:SUBGERÊNCIA DA RECEBEDORIA DA GR1.
Autuante:LAVOISIER DE M. BITTENCOURT
Relator:CONS.JOÃO LINCOLN DINIZ BORGES

OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS. NOTAS FISCAIS NÃO LANÇADAS. COMPROVAÇÃO EM PARTE DOS REGISTROS FISCAIS. FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS GARANTIDO. PARCIALIDADE. REDUÇÃO DA MULTA POR INFRAÇÃO. ALTERADA QUANTO AOS VALORES A DECISÃO RECORRIDA. AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE EM PARTE. RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO E VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO..

A ocorrência de aquisições de mercadorias com notas fiscais não registradas nos assentamentos próprios do contribuinte deflagram a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto. No caso, comprova-se a parcialidade da exigência fiscal diante da comprovação de parte de registro que foram efetuados nos livros fiscais competentes, conforme prova documental apresentada. Parcialidade da exigência do ICMS Garantido sobre as entradas de mercadorias sujeitas ao regime de antecipação do imposto, situação já acolhida na sentença recorrida. Redução da multa por infração diante da Lei n° 10.008/13.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

                                 A C O R D A M  os membros da 2ª Câmara de Julgamento deste Conselho de  Recursos  Fiscais, à unanimidade, e  de acordo com o voto  do  relator,   pelo  recebimento do recurso hierárquico, por regular, e do recurso voluntário, por regular e tempestivo, e quanto ao mérito pelo desprovimento do primeiro e provimento parcial do segundo, alterando, quanto aos valores, a sentença monocrática que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento 93300008.09.000000600/2012-57, lavrado em 19/4/2012, contra a empresa FABIANA SANTOS DE REZENDE - EPP, CCICMS nº 16.119.134-7, já qualificada nos autos, declarando devido o crédito tributário no valor de R$ 50.154,73(cinquenta mil, cento e cinquenta e quatro reais e setenta e três centavos), sendo R$ 27.334,51 (vinte e sete mil, trezentos e trinta e quatro reais e cinquenta e um centavos) de ICMS por infringência aos artigos 106, I c/c 3°, XV e 14, XII; 158 c/c 160, I c/ fulcro no artigo 646, ambos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto n° 18.930/97 e R$ 22.820,22 (vinte e dois mil, oitocentos e vinte reais e vinte e dois centavos) de multa por infração, nos termos do art. 82, II, “e” e V, “f” da Lei n° 6.379/96.

 

Ao tempo em que cancelo, por indevido, o montante de R$ 36.481,64 (trinta e seis mil, quatrocentos e oitenta e um reais e sessenta e quatro centavos), sendo R$ 5.728,56(cinco mil, setecentos e vinte e oito reais e cinquenta e seis centavos), de ICMS, e R$ 30.753,08(trinta mil, setecentos e cinquenta e três reais e oito centavos) de multa por infração, em razão das fundamentações apresentadas.

                                   Desobrigado do Recurso Hierárquico, na expressão do art. 84, parágrafo único, IV, da Lei nº 10.094/13.

                                    P.R.I.
                              Segunda Câmara, Sala das Sessões, Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 04 de  agosto de  2017.    


                                                                                João Lincoln Diniz Borges
                                                                                         Cons.  Relator



                                                                        Gianni Cunha da Silveira Cavalcante
                                                                                          Presidente



                                             Participaram do presente julgamento os Conselheiros da 2ª Câmara,  MARIA DAS GRAÇAS DONATO DE OLIVEIRA LIMA, PETRÔNIO RODRIGUES LIMA  e  DOMÊNICA COUTINHO DE SOUZA FURTADO.

 
                                                                                                       Assessor  Jurídico

Relatório

#R E L A T Ó R I O

 

 

Examinam-se neste Colegiado os recursos hierárquico e voluntário, nos moldes dos artigos 77 e 80 da Lei nº 10.094/2013, diante da sentença prolatada na instância prima que considerou parcialmente procedenteo Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.000000600/2012-57, lavrado em19 de abril de 2012.

 

O Auto de Infração acima citado aponta que a recorrente cometeu as seguintes infrações:

 

FALTA DE LANÇAMENTO DE N. FISCAL DE AQUISIÇÃO. >> Aquisição de mercadorias consignadas em documentos fiscais, com receitas provenientes de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido.

NOTA EXPLICATIVA:Que foram analisados dados dos registros fiscais e da contabilidade, não tendo sido detectado as notas fiscais de entradas em questão. Situação demonstrada por planilha e fotocópias dos documentos.

 

FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS GARANTIDO >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte não recolheu, dentro do prazo legal, o ICMS Garantido.

NOTA EXPLICATIVA: Conforme dados da tabela de notas fiscais não lançadas a auditoria cobrar o ICMS-GARANTIDO.

 

Por infringência aos artigos3º,XV c/c 14, XII e artigos 158, I c/c 160, I, c/fulcro, art. 646, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, foi exigido ICMS no valor de R$ 33.063,07, e proposta aplicação de multa por infração no importe de R$ 53.573,30, com fundamento no artigo 82, II, “e” e V, “f”, da Lei nº 6.379/96, perfazendo o crédito tributário o montante de R$ 86.636,37.

 

A empresa foi cientificada da autuação, conforme Aviso de Recebimento datado em 2/5/2012, nos termos do inciso II do art. 11 da Lei nº 10.094/2013, vindo apresentar peça reclamatória, conforme fls. 623 a 680 dos autos, requerendo a acolhida de suas razões apresentadas que comprovariam a existência de equívocos de análise da fiscalização quanto a acusação de notas fiscais não lançadas e de ocorrência de duplicidade na exigência do ICMS - Garantido. 

                                                     

Em contestação, o autor do feito fiscal acata, parcialmente, as razões da defesa para excluir algumas das exigências relacionadas com a infração de falta de documentos fiscais regularmente escriturados, bem como, no que concerne a falta de recolhimento do ICMS Garantido, admite que o imposto teve recolhimento, em parte, através de diversos DAR-Faturas, somente agora anexados aos autos, além da NF de n° 473 que se tratava de uma prestação de serviços sem previsão legal para incidência do ICMS.

 

Por fim, sobre os demais lançamentos não há que se falar em quitação do débito do imposto, pois a empresa não apresentou documentos idôneos capazes de refutar a ação fiscal, requerendo a parcialidade da exigência proposta.

 

Com informação de que não há registro de reincidência processual, foram os autos conclusos e encaminhados à Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais com distribuição ao Julgador Fiscal, Christian Vilar de Queiroz, que sentenciou a questão pela procedência parcial da auto de infração, conforme decisão constante às fls. 984/996 dos autos.

 

Diante deste entendimento fixou o crédito tributário na quantia de R$ 50.341,55, sendo R$ 27.427,91, de ICMS e R$ 22.913,64, de multa por infração.

 

Devidamente cientificada da decisão de Primeira Instância, em 14/1/2016, por via postal, com AR, (fls. 999), a autuada interpôs Recurso Voluntário perante o Conselho de Recursos Fiscais, em 12/2/2016, (fls.1.000/1.007), tecendo, em síntese, as mesmas considerações, conforme passo a relatar abaixo:

 

- que o julgador faltou considerar outras notas fiscais registradas e arroladas na peça de defesa, sendo parte registrada nos exercícios fiscalizados e parte no exercício seguinte não fiscalizado, conforme tabela demonstrativa às fls. 1.005/1.006 dos autos;

 

Como termo final da peça recursal, pede que seja recebida e conhecida para que seja decretada a nulidade e arquivamento do auto de infração, como medida da mais lídima e soberana justiça.

 

Remetidos a este Colegiado, os autos foram sorteados e distribuídos para esta relatoria.

 

É o relatório.

 

V O T O

 

 

Em análise os recursos de oficio e voluntário, diante da decisão proferida pela GEJUP que julgou parcialmente procedente os lançamentos indiciários acima, que retratam a ocorrência das irregularidades já relatadas.

 

Antes de qualquer discussão, vale frisar que o presente lançamento de ofício foi procedido com as cautelas da lei, a natureza da infração e a pessoa do infrator estão meridianamente determinadas nos autos, e a relação processual devidamente estabelecida com a regular ciência do contribuinte.

                       

                                      Também, cabe-nos reconhecer a tempestividade do recurso do contribuinte, visto que a ciência da decisão de primeira instância se deu no dia 14/1/2016 e o recurso foi protocolado no dia 12/2/2016, portanto dentro do prazo delimitado pelo art. 77 da Lei nº 10.094/2013.

 

Antes de adentrar as razões recursais, vejo necessário ratificar a rejeição dada pelo julgador singular aos registros dispostos na escrita contábil apresentada, diante da intempestiva no registro e autenticação da contabilidade perante a legislação do ICMS.

 

Neste sentido, a prova de registro poderia até parecer verdadeira se não fosse verificada a situação demonstrada pela auditoria realizada à época que inquina a possibilidade de ter havido cerceamento ao direito de defesa do contribuinte motivado pela não análise da sua contabilidade, haja vista que, quando da notificação do termo de início de fiscalização não havia registro contábil autenticado pela JUCEP, de forma tempestiva, sendo esta apresentada em fase de reclamação, com data posterior ao início da fiscalização.

 

Como se observa, o termo notificatório de início da fiscalização foi assinado pelo contribuinte antes dos efetivos registros contábeis dos exercícios de 2008, 2009, 2010 e 2011, que apenas foram autenticados pela Junta Comercial em 17/4/2012 (fls. 688), ou seja, em data posterior a notificação de solicitação requerida pela fiscalização.

 

Destarte, não se pode querer afirmar que foi oposto algum obstáculo ao contribuinte para impedi-lo de se defender do lançamento compulsório. Na verdade, o que se percebe dos autos é que a fiscalização é que ficou impossibilitada de proceder à auditoria na escrita contábil, pois, conforme podemos constatar nos autos, a autenticação da escrituração contábil na Junta Comercial somente ocorreu após o início da ação fiscal original.

 

De fato, é possível constatar fé na afirmação da recorrente de que sua contabilidade encontra-se revestida das formalidades previstas pelas normas contábeis. Todavia, tal situação não descaracteriza a intempestividade comprovada dos assentamentos contábeis da recorrente, perante a administração tributária, tendo em vista a comprovação de que a autenticação somente foi providenciada após início da ação fiscal.

 

A prática comum entre alguns contribuintes de apresentar a Contabilidade, registrada na Junta Comercial, somente no recurso (às vezes até montada às pressas), e muitas vezes, depois de ter declarado que não possuía Contabilidade regular, com o fim exclusivo de inviabilizar ou procrastinar a ação da fiscalização, motivou o legislador a criar uma barreira legal para coibir tais atitudes por meio de um dispositivo inserido em nossa legislação em setembro de 2008, o qual autoriza que a fiscalização não aceite a escrituração contábil quando o seu registro e autenticação na Junta Comercial não se derem antes da ciência do Termo de Início de Fiscalização, lição emergente do art. 643, §7º, do RICMS/PB, abaixo:

 

“Art. 643 ...

...

§ 7º A aceitação das escritas contábil e fiscal para a realização de auditoria e como prova processual junto aos órgãos julgadores administrativos, fica condicionada à apresentação dos livros Diário e Caixa, devidamente autenticados, no prazo estipulado pela fiscalização “(grifo nosso)

 

No caso dos autos, o procedimento fiscal teve início na vigência do referido dispositivo, onde os registros contábeis autenticados, a posteriori, não serão aceitos como prova processual diante da dicção da aplicação da norma supra.

 

Dessa forma, comungo com a fundamentação firmada na decisão recorrida que não acatou os registros contábeis, tendo em vista que só foram oficialmente chancelados, após o início da ação fiscal.

 

Passo à apreciação das questões contidas no recurso voluntário, separando as acusações com base no procedimento de aferição adotado pela fiscalização, no fito de tornar o desfecho da questão mais objetivo e claro, sendo mais compreensivo para as partes interessadas, uma vez que os trâmites estão dentro das diretrizes regulamentares do imposto.

 

Acusação 1:

FALTA DE LANÇAMENTO DE N. F. DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS >>> Aquisição de mercadorias com recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, constatada pela falta de registro de notas fiscais nos livros próprios.

 

A acusação pauta-se na constatação de omissão de saída de mercadorias tributáveis, diante da falta de lançamento de notas fiscais de entrada nos livros fiscais em fevereiro a novembro de 2008, abril a setembro de 2009, março a dezembro de 2010 e de janeiro a dezembro de 2011, conforme demonstrativos às fls. 152 dos autos.

 

No cerne da questão verifica-se uma apuração fiscal que tem por fundamento a presunção juris tantum (que admite prova modificativa ou extintiva do fato a cargo do contribuinte) de que as correspondentes aquisições se deram através de recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, vejo que nada se encontra a obstaculizar a exigência fiscal, diante da previsão do art. 646 do RICMS/PB, “in verbis”:

 

Art. 646. O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa, suprimentos a caixa não comprovados ou a manutenção no passivo, de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas, ou de declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção.” (grifos nossos)

 

Fica clarividente na norma tributária presuntiva que, uma vez que se constate a ocorrência de aquisições de mercadorias com notas fiscais sem registro nos livros fiscais próprios, presume-se que receitas não declaradas, de forma oficial, foram utilizadas para pagamento destas aquisições, tendo em vista que o caixa regular não comportaria seus registros, materializando a presunção de uso de receitas marginais, originárias de vendas de mercadorias sem emissão dos correspondentes documentos fiscais. Por óbvio, receitas não declaradas cobrem despesas igualmente não contabilizadas, tudo ao arrepio da lei.

 

Por conseguinte, a aplicação da supracitada presunção legal leva à conclusão de que o numerário utilizado para o pagamento das respectivas notas fiscais não registradas adveio de vendas omitidas, configurando-se uma evidente afronta ao art. 158, I, e ao art. 160, I, ambos do RICMS/PB.

 

Inicialmente, atesto que a decisão singular enfrentou todos os pontos reclamatórios do contribuinte, principalmente os aspectos preliminares de nulidade que foram todos rechaçados com maestria razão e fundamentação, não havendo o que se cogitar de nulidade aplicada ao caso na forma como foi discorrida pela reclamação, situação que comungo em plenitude.

 

No mérito, vejo acertada a fundamentação de decidir do julgador singular, que acolheu parte das provas documentais acostadas pelo contribuinte e reconhecidas pela fiscalização, diante da análise prudente dos documentos apresentados como material probante de suas alegações, bem como de outras notas fiscais denunciadas, fato que me faz comungar em toda a plenitude, conforme tabela autoexplicativa constante na decisão recorrida às fls. 990 dos autos.

 

Diante da apresentação de seu recurso, o contribuinte se insurge contrário à manutenção de algumas notas fiscais, tidas como não lançadas, e que estão elencadas em tabela apresentada às fls. 1.005 dos autos, na qual passarei a discorrer minha posição quanto aos fatos alegados, a fim de confirmar ou não a situação modificativa contrária ao lançamento imputado pela fiscalização, cujo resultado se baseia em provas materiais constantes nos livros fiscais, conforme quadro abaixo:

 

 

 

 

Portanto, é de observar que apenas uma nota fiscal demonstra comprovação de lançamento de seu registro nos livros fiscais, enquanto a maior parte das notas fiscais alegadas não encontram provas de seu registro, materializando a repercussão tributária por omissão de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis, cabendo a exclusão da Nota Fiscal de n° 3011, já que a operação foi devidamente contabilizada.

 

Nesse sentido, altero os termos da decisão singular quanto aos valores devidos nesta acusação, em face da verdade material contida em provas documentais, diante do ilícito fiscal apurado.

 

Acusação 2:

FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS – GARANTIDO >> Falta de recolhimento do ICMS Garantido.

 

Pela matéria tratada no relato acima, está em discussão uma situação em que o contribuinte deixou de recolher o ICMS GARANTIDO devido nas operações de entradas de mercadorias, cujos produtos estão relacionados em Portaria expedida pelo Secretário da Receita, segundo o que determina o art. 3º, XV do RICMS/PB, “in verbis”:

 

“Art. 3º Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

(...)

XV – da entrada, no território do Estado, de mercadorias ou bens relacionados em portaria do Secretário de Estado da Receita, destinados a estabelecimentos comerciais.”

A Portaria nº 244/GSRE, a sua vez, c/c com o art. 106, I, “g” do RICMS/PB também presidem a questão, veja-se:

 

“Art. 106. O recolhimento do imposto de responsabilidade direta do contribuinte far-se-á:

 

I - antecipadamente:

(...)

g) nas operações e prestações interestaduais com produtos relacionados em Portaria do Secretário de Estado da Receita, promovidas por estabelecimentos comerciais ou contribuintes enquadrados no Estatuto Nacional das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte – SIMPLES NACIONAL, para efeitos de recolhimento do ICMS, observado o disposto nos §§ 2º, 3º, 7º e 8º (Decreto nº 28.401/07);

 

Art. 1° A relação de que trata a alínea “g” do inciso I do art. 106 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto n° 18.930, de 19 de junho de 1997, salvo exceções expressas, compreende todos os produtos primários, semi-elaborados e industrializados, destinados à comercialização. 

 

Art. 2° O imposto relativo às operações interestaduais com os produtos de que trata o artigo anterior, denominado de ICMS – Garantido, desde que o contribuinte esteja adimplente com suas obrigações fiscais, será diferido, observado o seguinte:

 

I - para até o 10º (décimo) dia do mês subsequente ao da efetiva entrada das mercadorias, exceto as relacionadas no inciso III, observado o § 1º;

 

II - para até o 20° (vigésimo) dia do mês subsequente ao da efetiva entrada das mercadorias, exceto as relacionadas no inciso III, observado o § 2º;

 

III – para até o 15º (décimo quinto) dia do 2º mês subsequente ao da efetiva entrada de mercadoria adquirida por contribuinte enquadrado nos Códigos Nacionais de Atividades Econômicas – CNAE, constantes do Anexo Único a esta Portaria.

 

§ 1º No caso do inciso I, o imposto recolhido poderá ser utilizado como crédito fiscal, juntamente com os demais créditos referentes ao mês da efetiva entrada da mercadoria.

 

§ 2º No caso dos incisos II e III, o imposto recolhido somente poderá ser utilizado como crédito fiscal no mês do efetivo recolhimento.

 

§ 3º Na falta do recolhimento nos prazos de que trata este artigo, o contribuinte tornar-se-á inadimplente, hipótese em que será aplicado o disposto na alínea “h” do inciso I do art. 106 do RICMS, aprovado pelo Decreto nº 18.930, de 19 de junho de 1997.

 

§ 4º O diferimento de que trata o “caput” será concedido “ex-officio”.

 

Art. 3º O ICMS - Garantido será apurado na forma definida pelo § 2º do art. 106 do RICMS.”

 

Tendo em vista que o contribuinte não se manifestou contrário à decisão recorrida que excluiu parte dos lançamentos indiciários diante da comprovação de pagamento, conforme cópias dos comprovantes dispostos em fls. 646 a 669 dos autos, não resta mais retificação a ser efetuada sobre o ICMS apurado no valor de R$ 9.028,57, que foi como bem demonstrada na tabela constante às fls. 992 dos autos, razão pela qual serão mantidos os efeitos de exigibilidade da sentença.

 

Por fim, necessário ratificar, também, a redução da multa aplicada, para o patamar de 50% e 100% em cada denúncia específica, de modo que a penalidade lançada de ofício passou a ser regida pela regra estatuída na Lei n° 10.008/2013, com aplicação do princípio da retroatividade da lei mais benigna, estabelecido no art. 106, inciso II, alínea “c”, do CTN.

 

Em face desta prudente análise, mantendo a parcialidade do auto de infração, com redução, apenas, do crédito tributário devido sobre a primeira acusação pertinente ao mês de outubro de 2010, diante da exclusão da Nota Fiscal de n° 3011, que se encontra registrada nos livros fiscais próprios, ficando para este lançamento o valor devido em tabela abaixo:

 

                      

Mantêm-se os demais lançamentos já retificados na sentença singular para efeito de exigibilidade do crédito tributário devido.

 

Com estes fundamentos,

 

V O T O - pelo recebimento do recurso hierárquico, por regular, e do recurso voluntário, por regular e tempestivo, e quanto ao mérito pelo desprovimento do primeiro e provimento parcial do segundo, alterando, quanto aos valores, a sentença monocrática que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento 93300008.09.000000600/2012-57, lavrado em 19/4/2012, contra a empresa FABIANA SANTOS DE REZENDE - EPP, CCICMS nº 16.119.134-7, já qualificada nos autos, declarando devido o crédito tributário no valor de R$ 50.154,73(cinquenta mil, cento e cinquenta e quatro reais e setenta e três centavos), sendo R$ 27.334,51 (vinte e sete mil, trezentos e trinta e quatro reais e cinquenta e um centavos) de ICMS por infringência aos artigos 106, I c/c 3°, XV e 14, XII; 158 c/c 160, I c/ fulcro no artigo 646, ambos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto n° 18.930/97 e R$ 22.820,22 (vinte e dois mil, oitocentos e vinte reais e vinte e dois centavos) de multa por infração, nos termos do art. 82, II, “e” e V, “f” da Lei n° 6.379/96.

 

Ao tempo em que cancelo, por indevido, o montante de R$ 36.481,64 (trinta e seis mil, quatrocentos e oitenta e um reais e sessenta e quatro centavos), sendo R$ 5.728,56(cinco mil, setecentos e vinte e oito reais e cinquenta e seis centavos), de ICMS, e R$ 30.753,08(trinta mil, setecentos e cinquenta e três reais e oito centavos) de multa por infração, em razão das fundamentações apresentadas.

Segunda Câmara de Julgamento, Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 4 de agosto de 2017.

JOÃO LINCOLN DINIZ BORGES
Conselheiro