ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

Processo nº 134.234.2012-0
Recurso HIE/CRF Nº 109/2016
Recorrente:GERÊNCIA EXEC. DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS
Recorrida:MILANEA GRACIELY SILVA DE SOUZA
Preparadora:COLETORIA ESTADUAL DE ITABAIANA
Autuantes(s):ZENILDO BEZERRA
Relator(a):CONSª. MARIA DAS GRAÇAS D. O. LIMA

OMISSÃO DE SAÍDAS PRETÉRITAS TRIBUTÁVEIS. FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS. CONFIRMAÇÃO. CONTA MERCADORIAS. SAÍDAS DE MERCADORIAS SEM EMISSÃO DE NOTA FISCAL. PRESUNÇÃO RELATIVA NÃO ELIDIDA. CMV NEGATIVO EM UM DOS EXERCÍCIOS DENUNCIADOS. TÉCNICA IMPRÓPRIA DE APURAÇÃO DA FALTA. CARACTERIZAÇÃO DAS INFRAÇÕES NOS EXERCÍCIOS REMANESCENTES. PENALIDADE. LEI POSTERIOR MENOS SEVERA. APLICAÇÃO. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. MANTIDA A DECISÃO SINGULAR. DESPROVIMENTO DO RECURSO HIERÁRQUICO.

- Confirmado que as aquisições de mercadorias em operações interestaduais e internas se verificaram com receitas oriundas de omissão de saídas pretéritas presumidas mediante a falta de registro das respectivas notas fiscais de aquisição nos livros próprios, porquanto ausente a contraprova nos autos.
-  A diferença tributável constatada no Levantamento da Conta Mercadorias repercute omissão de saídas de mercadorias tributáveis, cuja prova da improcedência, que  compete ao acusado, em decorrência da inversão desse ônus, por este não foi efetuada. Todavia, a indicação de CMV Negativo em um dos exercícios apontados no lançamento de ofício determinou sua sucumbência, haja vista a imprestabilidade desse resultado, apontado mediante a aplicação dessa técnica de fiscalização, para sustentar a respectiva acusação. Mantida a delação fiscal referente aos demais exercícios do lançamento compulsório.
-Confirmada a redução da penalidade, em face da retroatividade da lei posterior mais benigna.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

   A C O R D A M  os membros da 1ª Câmara de Julgamento deste Conselho de  Recursos  Fiscais, à unanimidade, e  de acordo com o voto  da  relatora,   pelo recebimento dos recursos hierárquico, por regular, e, quanto ao mérito, pelo seu desprovimento, para manter a sentença exarada na instância monocrática, que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento n.º 933000008.09.00002804/2012-22, de fls. 9 e 10, lavrado em 5/11/2012, contra MILANEA GRACIELY SILVA DE SOUZA, inscrita no CCICMS sob nº 16.154.060-0, devidamente qualificada nos autos, e declarar como devido o ICMS no valor de R$ 48.853,05(quarenta e oito mil, oitocentos e cinquenta e três reais e cinco centavos), por infração aos artigos 158, I e 160, I, c/c os arts. 643, § 4º, II e 646, todos do RICMS/PB, sem prejuízo da multa por infração, no valor de R$ 48.853,05(quarenta e oito mil, oitocentos e cinquenta e três reais e cinco centavos), nos termos dos arts. 82, V, “a” e “f” da Lei nº 6.379/96, com as alterações introduzidas pela Lei nº 10.008/2013, perfazendo um crédito tributário no total de R$ 97.706,10 (noventa e sete mil, setecentos e seis reais e dez centavos).

 

  Ao mesmo tempo mantenho cancelado, por irregular, o montante de R$ 49.492,10 (quarenta e nove mil, quatrocentos e noventa e dois reais e dez centavos), sendo R$ 255,62 (duzentos e cinquenta e cinco reais e sessenta e dois centavos), de ICMS, e R$ 49.236,48 (quarenta e nove mil, duzentos e trinta e seis reais e quarenta e oito centavos), de multa por infração, pelos fundamentos acima expedidos.

  

                                  Desobrigado do Recurso Hierárquico, na expressão do art. 84, parágrafo único, IV, da Lei nº 10.094/13.
 

                                   P.R.I.

 
                                   Primeira Câmara, Sala das Sessões, Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 28 de  julho de  2017.      

                        

                                                                                    Maria das Graças Donato de Oliveira Lima
                                                                                                      Consª.  Relatora

 
                                                                                      Gianni Cunha da Silveira Cavalcante
                                                                                                            Presidente

 

                                      Participaram do presente julgamento os Conselheiros da 1ª Câmara, GÍLVIA DANTAS MACEDO, THAÍS  GUIMARÃES TEIXEIRA e  NAYLA  COELI  DA COSTA BRITO CARVALHO.

   

                                                                                                  Assessora  Jurídica 

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Em análise, neste egrégio Conselho de Recursos Fiscais, o recurso hierárquico, interposto contra a decisão monocrática que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002804/2012-22 (fls. 9 e 10), lavrado em 5 de novembro de 2012, onde a empresa, MILANEA GRACIELY SILVA DE SOUZA, contribuinte acima identificada, é acusada das irregularidades que adiante transcrevo:

 

- FALTA DE LANÇAMENTO DE N.F. DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS – Aquisição de mercadorias com recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto devido, constatada pela falta de registro de notas fiscais nos livros próprios.

 

- OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS – CONTA MERCADORIAS – Contrariando dispositivos legais o contribuinte omitiu saídas de mercadorias tributáveis, resultando na falta de recolhimento do ICMS. Irregularidade esta detectada através de levantamento da Conta Mercadorias.

 

- OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS – CONTA MERCADORIAS – Contrariando dispositivos legais o contribuinte, optante do Simples Nacional omitiu saídas de mercadorias tributáveis, resultando na falta de recolhimento do ICMS. Irregularidade esta detectada através de levantamento da Conta Mercadorias.

 

De acordo com a referida peça acusatória, as irregularidades teriam acontecido durante os exercícios de 2010 e 2012 (Procedimento referente à N. Fiscal de Entrada não lançada) e 2007, 2008, 2009 e 2011 (Procedimento referente ao Levantamento da Conta Mercadorias).

 

Por considerar infringidos os arts. 158, I e 160, I c/c o art. 643, § 4º, II e 646, todos do RICMS/PB, além dos arts. 9º e 10 da Res. CGSN nº 030/2008 e/ou arts 892 e 84 da Res. CGSN nº 094/2011, o autuante procedeu ao lançamento de ofício, exigindo o ICMS no valor total de R$ 49.108,67, ao mesmo tempo em que sugeriu a aplicação da penalidade pecuniária na quantia de R$ 98.089,53, nos termos dos arts. 82, V, “a” e “f”, da Lei nº 6.379/96, bem como ao art. 16, II da Res. CGSN nº 030/2008 e/ou art. 87, II da Res. CGSN nº 094/2011.

 

Documentos instrutórios constam às fls. 3 a 8 e 311 a 127: Ordem de Serviço Normal, Termo de Início de Fiscalização, demonstrativos dos procedimentos de fiscalização aplicados (Conta Mercadorias e Reconstituição da Conta Corrente do ICMS/2007/2008/2009/2010/2011/2012), Demontrativo das Notas Fiscais Emitidas Dentro do Estado Sem Registro no Livro Próprio, DANFE’s e Nota Fiscal Modelo 1, referentes a aquisições interestaduais, Notas Fiscais de Terceiros, Notas Fiscais Modelo 1 (operações de aquisição interna), DANFE’s (operação de aquisição interna), Demonstrativos do Levantamento Financeiro/2008/2009/2010/2011/2012, Notificação (referente à respectiva Ordem de Serviço, Termo de Encerramento de Fiscalização.

 

Cientificada do resultado da ação fiscal, conforme atesta o Aviso de Recebimento, de fl. 128, a autuada apresenta defesa (fl. 130), em 28/12/2012, onde, sem juntar quaisquer documentos, restringe-se a requerer prorrogação do prazo para apresentar provas da ocorrência de equívoco da Fiscalização e de que se trata de empreendimento cujas atividades se exerceram de forma regular, com justiça e dignidade.

Instado a se pronunciar, o autuante o faz (fl. 133), registrando apenas que a reclamante não tratou de nada pertinente ao feito fiscal, de forma que este nada teria a acrescentar.

 

Após a prestação de informação sobre a inexistência de antecedentes fiscais (fl. 135), os autos foram conclusos à Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais – GEJUP (fl. 136), onde foram distribuídos à julgadora fiscal, Rosely Tavares de Arruda, que concluiu pela improcedência do lançamento de ofício baseado no Levantamento da Conta Mercadorias, referente ao exercício de 2007, ao fundamento de que o resultado apresentado mediante aplicação essa técnica ser imprestável como meio de prova da ocorrência da irregularidade fiscal denunciada, tendo em vista que o Custo de Mercadorias Vendidas resultou negativo, e pela manutenção dos lançamentos de ofício relativos aos demais exercícios, ao fundamento da regularidade do procedimento de fiscalização e da falta de apresentação de provas para desconstituir a presunção relativa sobre a prática da infração, de forma que, após reduzir de ofício o valor da penalidade inicialmente sugerida, acostando-se, para tanto, no princípio da retroatividade da lei mais benigna, ante o advento de lei posterior que estabelece sanção mais branda aplicável ao caso, decidiu pela parcial procedência do auto de infração.

 

Desse modo, o crédito tributário passou a se constituir do montante de R$ 97.706,10 (noventa e sete mil, setecentos e seis reais e dez centavos), dividido em valores iguais de ICMS e multa infracional, conforme a sentença, de fls. 139 - 145.

 

Seguindo os trâmites processuais, deu-se a interposição de recurso hierárquico (fl. 146) e à autuada foi efetuada a regular ciência da decisão monocrática (conforme atesta a notificação, de fl. 147, assinada pelo seu receptor, em 2/3/2016.

 

Sem interposição de recurso voluntário e apensados da documentação correspondente ao Termo de Representação Fiscal Para Fins Penais (Processo nº 1342352012-4), os autos foram remetidos a esta Casa e distribuídos a esta relatoria, para apreciação e decisão.

 

Está relatado.

 

 

               

 

O objeto do recurso hierárquico a ser discutido por esta relatoria diz respeito à motivação da decisão da autoridade julgadora para proceder parcialmente o lançamento de oficio, ao excluir do auto de infração o resultado baseado no Levantamento da Conta Mercadorias, referente ao exercício de 2007, e ao reduzir de ofício o valor da penalidade inicialmente sugerida, acostando-se, para tanto, no princípio da retroatividade da lei mais benigna, ante o advento de lei posterior que estabelece sanção mais branda do que a lei que vigia à época dos fatos geradores, o que fez diminuir o crédito tributário inicialmente autuado.

 

Trata-se de acusação de omissão de saídas de mercadorias tributáveis, detectada mediante falta de lançamento de notas fiscais de aquisições internas e interestaduais de mercadorias nos livros próprios (exercícios de 2010 e 2012) e constada por meio da aplicação de levantamento da Conta Mercadorias (exercícios de 2007, 2008, 2009 e 2011), consoante demonstrativos e provas carreadas autos, às fls. 11 - 126.

 

 

Antes, porém, de debruçar-me sobre as questões de mérito, cumpre declarar que a peça acusatória apresenta-se apta a produzir os regulares efeitos inerentes ao aspecto formal do ato administrativo, posto que sua confecção observa os requisitos indispensáveis de constituição e desenvolvimento válido do processo (Aplicação do art. 142 do CTN).

 

Passemos ao exame da questão de mérito da causa.

 

OMISSÃO DE SAÍDAS PRETÉRITAS TRIBUTÁVEIS – Falta de lançamento de notas fiscais de aquisição/entradas de mercadorias. Períodos de janeiro a abril, julho, setembro a dezembro de 2010, janeiro a março, junho e julho de 2012.

 

Sobre essa acusação, corroboro o decisório da instância singular que, após considerar regular o procedimento de detecção da falta, tendo em vista as provas nas quais se alicerça a acusação, de um lado e, do outro, a falta de apresentação de provas, por parte da acusada, que fossem capazes de desconstruir ou modificar o feito fiscal, reduziu de ofício o valor da penalidade original, consoante os critérios acima relatados.

 

Com efeito, considerando os elementos e provas acostados aos autos, pela Fiscalização, e a ausência da contraprova a cargo da autuada, não há razão para deixar de confirmar o decisório singular, inclusive no que concerne à correção de ofício do valor da penalidade sugerida no auto infracional.

 

Afinal, esta é a via a ser seguida diante do princípio da retroatividade da lei mais benigna, insculpido no art. 106, II, “c” do CTN, e do advento de lei posterior que estabelece sanção mais branda que a vigente à época da prática irregular.

 

CONTA MERCADORIAS. Saídas de mercadorias tributáveis sem emissão de notas fiscais. Exercícios de 2007, 2008, 2009 e 2011.

 

A Fiscalização realizou o levantamento da Conta Mercadorias, arbitrando o lucro de 30% (trinta por cento) sobre o custo das mercadorias vendidas, que resultou em diferença tributável, alicerçada em presunção de saídas sem pagamento do imposto, conforme determina o Regulamento, nos seus artigos 643, § 4º, II, 158, I, 160, I, in verbis:

 

"Art. 643. No interesse da Fazenda Estadual, será procedido exame nas escritas, fiscal e contábil, das pessoas sujeitas à fiscalização, especialmente no que tange à exatidão dos lançamentos e recolhimento do imposto, consoante as operações de cada exercício.

..........................................................................

§ 4º Na hipótese do parágrafo anterior, como mecanismo de aferição no confronto fiscal, será obrigatório:

.............................................................................

II - o levantamento da Conta Mercadorias, caso em que o montante das vendas deverá ser equivalente ao custo das mercadorias vendidas (CMV) acrescido de valor nunca inferior a 30% (trinta por cento) para qualquer tipo de atividade, devendo tal acréscimo satisfazer as despesas arroladas no Demonstrativo Financeiro de que trata o inciso anterior, deste parágrafo, sendo, ainda, vedada a exclusão do ICMS dos estoques, compras e vendas realizadas, prevalecendo tal exclusão apenas para aqueles que mantenham escrita contábil regular."

 

"Art. 158. Os contribuintes, excetuados os produtores agropecuários, emitirão Nota Fiscal, modelos 1 ou 1-A, Anexos 15 e 16:

 

I - sempre que promoverem saída de mercadorias;"

 

"Art. 160. A nota fiscal será emitida:

 

I - antes de iniciada a saída das mercadorias;"

 

É sabido, pois, que o Levantamento da Conta Mercadorias com arbitramento do lucro bruto é uma técnica de auditagem absolutamente legítima de que se vale a fiscalização para aferição da movimentação mercantil das empresas que possuem apenas escrita fiscal.

 

As diferenças apuradas na citada conta suportam o lançamento indiciário do ICMS devido, posto que firmam presunção de saídas tributáveis sem o pagamento do imposto correspondente. Porém, como se trata de presunção relativa, admite a prova em contrário a cargo do contribuinte, uma vez que este é o possuidor de toda a documentação fiscal do estabelecimento que lhe pertence.

 

No caso dos autos, quanto ao levantamento da Conta Mercadorias referente ao exercício de 2007, corroboro o entendimento da decisão da instância preliminar, que improcedeu o lançamento de ofício baseado no resultado desse procedimento que apresentou CMV Negativo.

 

Com efeito, o resultado negativo do Custo de Mercadoria Vendidas neste exercício caracteriza uma figura anômala que torna a técnica de apuração da situação fiscal do contribuinte, empregada pela Fiscalização, imprópria a evidenciar a falta denunciada, visto que esse resultado é indicativo apenas de indícios da existência de irregularidade distinta na delatada.

 

Portando, quanto ao resultado apontado no procedimento relativo ao exercício de 2007 não há como considerar que este configura diferença tributável, mas tão-somente indícios de irregularidades que demandam apuração fiscal mediante aplicação de técnica de fiscalização distinta do Levantamento da Conta Mercadorias arbitrada.

 

Nesse sentido entende este Conselho de Recursos Fiscais, conforme se infere nas decisões abaixo:

 

“OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁRIAS. REJEITADA PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA. CONTA MERCADORIAS. NOTAS FISCAIS NÃO LANÇADAS. CONCORRÊNCIA. SANEAMENTO. PARCIALIDADE. LEVANTAMENTO FINANCEIRO. OMISSÃO. REDUÇÃO DA MULTA APLICADA. ALTERADA, QUANTO AOS VALORES, A DECISÃO RECORRIDA. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. RECURSO HIERÁRQUICO E VOLUNTÁRIO PROVIDO EM PARTE.

- Não acolhimento da preliminar arguida, diante da inexistência de obstáculos ou vícios procedimentais cometidos pela fiscalização capaz de prejudicar o contribuinte no seu direito de tomar conhecimento da ação fiscal e do devido processo administrativo tributário instaurado, havendo perfeita sintonia aos princípios que regem o contencioso tributário do Estado da Paraíba, não ocorrendo medida de cerceamento a ampla defesa e a ao contraditório.

- Mantida a parcialidade da exigência fiscal sobre a constatação de aquisição de mercadorias com recursos de omissões de saídas pretéritas, em face da falta de registro de notas fiscais nos livros próprios, expurgando as que tiveram comprovação de concorrência de infração, decorrente de saneamento processual.

- Comprovação de déficit financeiro em decorrência das despesas incorridas superarem as receitas declaradas no exercício de 2005, eclodindo a presunção prevista pela legislação de regência.

- Reputa-se regular o lançamento compulsório consistente no levantamento da Conta Mercadorias efetuado com base no arbitramento do lucro bruto, diante da falta de uma escrituração contábil regular, sendo excluída a exação sobre o exercício de 2008, por representar procedimento fiscal que apresentou CMV negativado, mantendo-se os demais procedimentos que oferecem suporte à acusação de omissão de saídas tributáveis.

- Redução da penalidade aplicada na forma disciplinada pela edição da Lei n° 10.008/2013” (Acórdão CRF/PB nº 490/2014, relator Cons. João Lincoln Diniz Borges. DOE de 7/12/2014).

 

“OMISSÃO DE SAÍDAS. CONTA MERCADORIAS. CMV NEGATIVO. MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA. AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE EM PARTE. RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO.

A existência de CMV negativo em um determinado exercício representa uma patologia fiscal que denuncia indício tributário, onde, no entanto, o procedimento, da Conta Mercadoria não possibilita a exigência do imposto pelo simples fato de apresentar negatividade no custo mercantil das operações, fato ocorrido sobre o exercício de 2008. Manutenção do resultado fiscal apurado sobre o exercício de 2010 por espelhar a legalidade de aplicação da técnica fiscal. Redução da multa incidente em face do advento da Lei ° 10.008/2013” (Acórdão CRF/PB nº 386/2014, relator Cons. João Lincoln Diniz Borges. DOE de 28/10/2014).

 

(Grifos não constante nos originais).

 

Portanto, os elementos que constituem o substrato da acusação fiscal referente ao exercício de 2007 com esta não se comprazem, o que gera dúvidas com relação ao próprio fato que se pretendeu punir.

 

Em face dessas razões, no meu sentir, o procedimento fiscal referente ao exercício de 2007 revela-se impróprio à analise da situação fiscal do estabelecimento considerado.

 

Esse fato evidencia um vício material que macula a denúncia fiscal apresentada, razão por que, a priori, a situação atrairia a nulidade do mencionado lançamento basilar (Aplicação do art. 14, III, da Lei nº 10.094/13) e, por consequência, remanesceria ressalvado o direito de o Estado reaver o crédito tributário porventura devido, mediante outro lançamento de ofício apto a surtir os efeitos que lhe são legalmente reservados.

 

Todavia, considerando que se trata de defeito na aplicação do procedimento de apuração da falta, isto é, na identificação da infração porventura cometida no exercício de 2007, e, nessas circunstâncias, o vício é material, então o crédito tributário porventura existente relativo a fatos geradores eclodidos nesse exercício, ainda que não pago ao Estado, não mais é suscetível de lançamento de ofício, por ter sido fulminado pela decadência do direito de lançar (art. 173, I do CTN), evidenciando-se inócuo declarar a nulidade do mencionado lançamento.

 

Quanto ao lançamento de ofício baseado no levantamento da Conta Mercadorias, referente aos exercícios de 2008, 2009 e 2011, concluo pela sua manutenção, tendo em vista a ausência de provas a cargo da autuada, que fossem capazes de excluir ou minimizar o resultado que lhe é adverso, haja vista a sua não desincumbência do ônus negativa que comete a legislação.

 

Portanto, confirmo a decisão singular que manteve parcialmente a acusação em evidência, no que concerne ao valor do ICMS exigido.

 

Confirmo, outrossim, a decisão singular, no que toca aos ajustes na penalidade pecuniária inicialmente sugerida.

 

Com efeito, impõe-se confirmar a decisão “a quo”, que nesse aspecto aplicou ao fato as alterações advindas da Lei nº 10.008/13 (DOE de 06/06/13) com efeitos a partir de 01/0/2013, de modo que as penalidades lançadas de ofício devem se reger pela regra estatuída na citada Lei, a partir data supra, em face do princípio da retroatividade da lei mais benigna, estabelecido no art. 106, inciso II, alínea “c”, do CTN.

 

Nesse sentido, é cabível aplicação da multa por infração disciplinada na referida Lei Estadual que estabelece sanção menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da prática do ato delituoso, de forma que o valor da multa por infração passa a ser calculado com base no percentual de 100%.

 

Desse modo, fixa-se o crédito tributário devido consoante os valores abaixo:

 

Crédito tributário devido

 

 

 

 

Diante do exposto,

 

 

VOTO pelo recebimento dos recursos hierárquico, por regular, e, quanto ao mérito, pelo seu desprovimento, para manter a sentença exarada na instância monocrática, que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento n.º 933000008.09.00002804/2012-22, de fls. 9 e 10, lavrado em 5/11/2012, contra MILANEA GRACIELY SILVA DE SOUZA, inscrita no CCICMS sob nº 16.154.060-0, devidamente qualificada nos autos, e declarar como devido o ICMS no valor de R$ 48.853,05(quarenta e oito mil, oitocentos e cinquenta e três reais e cinco centavos), por infração aos artigos 158, I e 160, I, c/c os arts. 643, § 4º, II e 646, todos do RICMS/PB, sem prejuízo da multa por infração, no valor de R$ 48.853,05(quarenta e oito mil, oitocentos e cinquenta e três reais e cinco centavos), nos termos dos arts. 82, V, “a” e “f” da Lei nº 6.379/96, com as alterações introduzidas pela Lei nº 10.008/2013, perfazendo um crédito tributário no total de R$ 97.706,10 (noventa e sete mil, setecentos e seis reais e dez centavos).

 

Ao mesmo tempo mantenho cancelado, por irregular, o montante de R$ 49.492,10 (quarenta e nove mil, quatrocentos e noventa e dois reais e dez centavos), sendo R$ 255,62 (duzentos e cinquenta e cinco reais e sessenta e dois centavos), de ICMS, e R$ 49.236,48 (quarenta e nove mil, duzentos e trinta e seis reais e quarenta e oito centavos), de multa por infração, pelos fundamentos acima expedidos.

Primeira Câmara de Julgamento, Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 28 de julho de 2017.

MARIA DAS GRAÇAS D. DE OLIVEIRA LIMA
Conselheira Relatora