ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

Processo  nº 005.023.2009-5
Acórdão 019/2014
Recurso HIE/ nº 176/2012
RECORRENTE:    GERÊNCIA EXEC. DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS
RECORRIDA:       VILLA SÃO PAULO BAR E RESTAURANTE LTDA EPP
REPARTIÇÃO:     RECEBEDORIA DE RENDAS DE JOÃO PESSOA
AUTUANTE:          RONALDO CORREIA LINS
RELATOR:            CONS. FRANCISCO GOMES DE LIMA NETTO

RECURSO HIERÁRQUICO. DESPROVIMENTO. CARTÃO DE CRÉDITO. PRESUNÇÃO LEGAL DE OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTADAS. AJUSTES REALIZADOS NO PERCENTUAL  DE  MULTA.  REFORMADA  DECISÃO RECORRIDA. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE.

Quando as vendas de cartão de crédito declaradas pelo contribuinte são inferiores aos valores informados pelas administradoras de cartão de crédito e débito,  surge a  presunção  legal  de  omissão  de saídas  de mercadorias tributáveis.

No  caso,  ocorreu  medida  de  saneamento  com  majoração  da  alíquota, cabendo a complementação do imposto em   observância à legislação aplicável às demais pessoas jurídicas para as empresas enquadradas no regime do Simples Nacional.

Houve um período em que a empresa beneficiava-se pelo programa PARAIBASIM, sendo necessária a manutenção da alíquota diferenciada aplicada na inicial, conforme Parecer nº 90/2007 da Procuradoria Geral do Estado.

Redução da multa em decorrência da Lei nº 10.008/2013.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

A C O R D A M  os  membros  deste  Conselho  de  Recursos  Fiscais, a unanimidade ,    e, de acordo com o voto do  relator  pelo recebimento do recurso hierárquico por regular e, quanto ao mérito, pelo seu DESPROVIMENTO, mantendo PARCIALMENTE PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000091/2009-67, lavrado  em  16/01/2009,   complementado  pelo  Termo  de  Infração  Continuada,  lavrado  em 11/04/2011, contra VILLA SÃO PAULO BAR E RESTAURANTE LTDA. - EPP, CCICMS nº 16.151.195-3, porém alterando, quanto aos valores devidos, o crédito tributário exigível para o montante de R$ 14.673,46, sendo  R$ 7.336,73 de ICMS, por infringência aos art. 158, inciso I, art. 160, inciso I, c/c o art. 646, todos do RICMS, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97 e   R$ 7.337,73, de multa por infração com fulcro no art. 82, inciso V, alínea “f” da Lei nº 6.379/96.


Em tempo, CANCELO por indevida a quantia de R$ 15.625,00 de ICMS e de R$ 38.132,82,  a  título  de  multa  por  infração,  pelos  fundamentos  expostos  na  fundamentação  deste  voto, perquirindo um crédito tributário no total de R$ 53.757,82.



Desobrigado do Recurso Hierárquico, na expressão do artigo 730, § 1°, inciso II, do RICMS, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97.


P.R.I


Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 24 de janeiro de 2014.

__________________________________________________
FRANCISCO GOMES DE LIMA NETTO – CONS.  RELATOR

PROCESSO Nº 005.023.2009-5
RECURSO HIE/CRF nº 176/2012
RECORRENTE:    GERÊNCIA EXEC. DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS
RECORRIDA:       VILLA SÃO PAULO BAR E RESTAURANTE LTDA EPP
REPARTIÇÃO:     RECEBEDORIA DE RENDAS DE JOÃO PESSOA
AUTUANTE:          RONALDO CORREIA LINS
RELATOR:            CONS. FRANCISCO GOMES DE LIMA NETTO 

RECURSO HIERÁRQUICO. DESPROVIMENTO. CARTÃO DE CRÉDITO. PRESUNÇÃO LEGAL DE OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTADAS. AJUSTES REALIZADOS NO PERCENTUAL  DE  MULTA.  REFORMADA  DECISÃO RECORRIDA. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE.

Quando as vendas de cartão de crédito declaradas pelo contribuinte são inferiores aos valores informados pelas administradoras de cartão de crédito e débito,  surge a  presunção  legal  de  omissão  de saídas  de mercadorias tributáveis.
No  caso,  ocorreu  medida  de  saneamento  com  majoração  da  alíquota, cabendo a complementação do imposto em   observância à legislação aplicável às demais pessoas jurídicas para as empresas enquadradas no regime do Simples Nacional.
Houve um período em que a empresa beneficiava-se pelo programa PARAIBASIM, sendo necessária a manutenção da alíquota diferenciada aplicada na inicial, conforme Parecer nº 90/2007 da Procuradoria Geral do Estado.
Redução da multa em decorrência da Lei nº 10.008/2013.
 

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

Relatório

Trata-se de Recurso Hierárquico interposto pela GEJUP, nos moldes do art.

128 da Lei 6.379/96, visto que a decisão monocrática julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE o

Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000091/2009-67, lavrado em 16 de janeiro 2009 (fl. 03), contra a empresa VILLA SÃO PAULO         BAR E RESTAURANTE LTDA EPP, nos autos devidamente qualificada, em razão das seguintes infrações:

OMISSÃO DE VENDAS >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte omitiu saídas de mercadorias tributáveis sem o  pagamento do imposto devido por ter declarado o valor de suas vendas tributáveis em valores inferiores às informações fornecidas por instituição financeiras e administradoras de cartões de crédito e débito

OMISSÃO DE VENDAS >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte, optante do Simples Nacional, omitiu saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido por ter declarado o valor de suas vendas tributáveis em valores inferiores às informações fornecidas por instituição financeiras e administradoras de cartões de crédito e débito. 

Pelo fato, foi enquadrada a infração no art. 158, inciso I, art. 160, art. 646, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/96 c/c os art. 9º e 10º da Res. CGSN Nº030, DE 07.02.08, sendo proposta aplicação de multa por infração com fulcro no art.82, inciso V, alínea “a”, da Lei nº 6.379/96 e art. 16, II da Res. CGSN nº 030 de 07.02.08, perfazendo um credito tributário no valor de R$ 4.655,69, sendo R$ 1.703,20 de ICMS e R$ 2.952,49 de multa. 

Cientificada da acusação  por via postal,  aviso de recebimento- AR,  em 04/03/2009 (fls.12), a acusada não se manifestou no prazo legal, tendo sido lavrado o Termo de
Revelia em 14/05/2009 (fl. 13). 

Sem informações de antecedentes fiscais (fl. 14), os autos conclusos foram remetidos à instância prima que motivou medida de diligência fiscal (fl.18 e 19) para revisão dos procedimentos fiscais em vista das determinações contidas na Lei Complementar n° 123/2006, sendo procedida a lavratura de Termo de Infração Continuada (fl.22) com a complementação da alíquota incidente sobre as omissões de vendas no período de março a setembro de 2007, sendo exigido ICMS de R$ 21.258,55 e R$ 42.517,10 de multa por infração, com ciência proferida em 29/04/2011, conforme Aviso de recebimento – AR à fl. 33 dos autos.

Com conclusão definitiva do caderno processual foram os autos distribuídos ao julgador fiscal Petrônio Rodrigues Lima, que após a análise, julgou o libelo basilar PARCIALMENTE  PROCEDENTE,  em  face  das  correições  por  ele  promovidas,  conforme denota-se da ementa abaixo transcrita:

OMISSÃO    DE    VENDAS.    TERMO    DE    INFRAÇÃO CONTINUADA. CORREÇÃO DA PENALIDADE E DA   ALIQUOTA APLICADA NO CALCULO DO ICMS. REVELIA.

-Cabe aos  Órgãos  Julgadores  a aplicação  real  da penalidade,  corrigindo eventuais erros em sua propositura na peça vestibular, bem como no Termo de Infração Continuada, em obediência ao Principio da Legalidade.
- Erro da alíquota aplicada nos períodos em que o contribuinte se encontrava sob a égide do regime de tratamento tributário do PARAIBASIM, fez sucumbir parte da acusação inserta no Termo De Infração Continuada.
- Quem se mantém em estado de revelia assume o ônus da acusação que lhe está sendo imposto, presumindo-se como verdadeiros os fatos insertos na exordial.

 
AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE.

Após a decisão o crédito tributário passou a ser de R$ 30.706,79 sendo R$ 10.235,68 de ICMS e multa por infração na quantia de R$ 20.471,11, sendo a empresa cientificada regularmente da decisão singular em 15/03/2012 (fl. 42), conforme Aviso de Recebimento, porém sem interposição de recurso voluntário no prazo regulamentar.

Em  medida  de  contra-arrazoado  (fl.  46),  o  autor  da  peça  acusatória manifestou entendimento concordante com a decisão singular.

Remetidos os autos a esta Corte Julgadora, foram os mesmos distribuídos a mim, para apreciação e julgamento.


Este é o RELATÓRIO.

Versam os autos sobre a infração de omissão de saídas de mercadorias tributáveis verificadas através da declaração de vendas pelo contribuinte em valores inferiores as informações  fornecidas  por instituições  financeiras  e  administradoras  de cartões  de  crédito  no exercício de 2007, meses março a setembro.

No mérito, observa-se que a acusação tem por cerne a exigência do ICMS concernente a omissão de saídas  de mercadorias  tributáveis  sem  documento  fiscal  no  período mencionado acima, constatada através do confronto realizado pela fiscalização relativo às informações fornecidas pelas administradoras de cartões de crédito concernente as vendas efetuadas pelo contribuinte no período mencionado com os valores informados à Secretaria da Receita, cujo resultado do crédito tributário está demonstrado às folhas 07,09 e 10 do processo.

No caso em apreço, vislumbra-se a legitimidade e legalidade da técnica aplicada pela fiscalização, a qual enseja a acusação de omissão de saídas de mercadorias tributáveis lastreada na presunção legal esculpida no art. 646 do RICMS/PB, in verbis:

Art. 646. O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa, suprimentos a caixa não comprovados ou a manutenção no passivo, de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas ou de declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito, autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção. (grifo nosso)

Assim, quando da constatação de diferença no confronto realizado entre as informações das administradoras de cartões de crédito com o valor informado e declarado pela empresa, faz-se materializar a ocorrência de omissão de saídas tributáveis derivadas de vendas realizadas através de cartão de crédito sem a competente emissão documental para efeito de registro do valor da operação para tributação, ensejando assim infração aos art. 158, inciso I, art. 160, inciso I, ambos do RICMS/PB, conforme transcrição ipsis litteris abaixo:

Art. 158. Os contribuintes, excetuados os produtores agropecuários, emitirão Nota Fiscal, modelos 1 ou 1-A, Anexos 15 e 16:

I - sempre que promoverem saída de mercadorias;
Art. 160. A nota fiscal será emitida:

I - antes de iniciada a saída das mercadorias;

No caso em tela, verifica-se que por se tratar de uma presunção juris tantum, o ônus probante se inverte para a empresa, que através de provas materiais, as quais é detentora, poderá ilidir a presunção, fato não ocorrido visto não ter-se manifestado em tempo hábil, configurando-se a revelia processual (fl.13). 

Contudo, este Colegiado diante dos inúmeros procedimentos adotados pela fiscalização nesta técnica de auditoria, quando da composição dos dados para a constatação da diferença tributável, vem entendendo que deve ser levado em consideração o faturamento total da empresa no momento da fiscalização. Neste sentido, vislumbra-se na ficha financeira da empresa a seguinte composição:

 
Confrontando-se os valores acima encontrados, como os valores utilizados para efeitos de base de cálculo do Auto de Infração e do TIC, demonstrados nas folhas 03 e 22, pode-se notar que se faz necessário um ajuste no tocante aos meses de abril, maio, junho, julho, agosto e setembro. Deverão ser considerados os valores encontrados quando do levantamento da ficha financeira, acima discriminados, cujo crédito tributário será apontado nas planilhas abaixo. 

No tocante ao contribuinte se encontrar inserido no regime do Simples Nacional, importa esclarecer que a acusação de omissão de saídas tributáveis, presumidamente ocorridas sem a respectiva emissão de documentos fiscais, em regra, não comporta a aplicação de alíquotas desse regime de tributação, haja vista que a cobrança do ICMS deve ser integral, em relação ao valor da base de cálculo apurada, em consonância com a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas, conforme prescrição dos artigos 13, § 1º, XIII, „e‟ e “f” c/c 32, ambos da Lei Complementar n° 123/2006, bem como nas disposições sobre os procedimentos de fiscalização, lançamento e contencioso administrativo das empresas regidas por esse regime de tributação, dadas pela Resolução CGSN nº 30, de 07/02/2008, adiante transcritas:

LEI COMPLEMENTAR Nº 123/ 2006:

Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições
[...]
§ 1º O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes   impostos   ou   contribuições,   devidos   na   qualidade   de contribuinte  ou  responsável,  em  relação  aos  quais  será  observada  a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:
[...]

XIII - ICMS devido:
[...]
na aquisição ou manutenção em estoque de mercadoria desacobertada de documento fiscal;
f) na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal;

RESOLUÇÃO CGSN Nº 30, de 07 de fevereiro de 2008:

Art. 82.  Aplicam-se a ME e à EPP optantes pelo Simples Nacional todas as presunções de omissão de receita existentes nas legislações de regência dos tributos incluídos no Simples Nacional
[...]
§ 2º. Nas hipóteses em que o lançamento do ICMS decorra de constatação de aquisição,  manutenção  ou  saídas  de  mercadorias  ou  de prestação  de serviços  sem  documento  fiscal   ou  com  documento  fiscal  inidôneo,  nas atividades que envolvam fiscalização de trânsito e similares, casos em que os  tributos  devidos  serão  exigidos  observada  a  legislação  aplicável  às demais pessoas jurídicas, consoante disposto nas alíneas "e" e "f" do inciso XIII do § 1º do art. 13 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006.

Além disso, é necessário entender que o lançamento de oficio se reporta aos fatos  geradores  que se  encontram  disciplinados  pela legislação  que  dispõe sobre  aplicação  da alíquota interna para os contribuintes enquadrados no Simples Nacional em face da ocorrência de omissões de mercadorias tributáveis por observância a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas, na forma prevista pelo ordenamento tributário supracitado, onde faço necessário invocar a prescrição do art. 144 do CTN, senão vejamos:

Art. 144. O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada. (g.n.).

Diante da  dicção  normativa acima,  este  Colegiado reafirma  o  ajuste  da alíquota para 17%, nos meses julho, agosto e setembro, constante no TIC- Termo de Infração Continuada (22), com a devida correção quanto aos valores a serem tributados, após os ajustes feitos, levando-se em consideração os dados da ficha financeira. É sabido que este Colegiado já se posicionou em outras ocasiões, no sentido de manter a observância da legislação aplicáveis as demais pessoas jurídicas quando da ocorrência de omissões de saídas de mercadorias sem emissão de notas fiscais, conforme edição do Acórdão CRF n° 390/2013, da lavra do eminente Cons. Rodrigo Antônio Alves Araújo, que assim dispõe:

RECURSO  HIERÁRQUICO  PARCIALMENTE  PROVIDO  - CARTÃO DE CRÉDITO – PRESUNÇÃO LEGAL DE OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTADAS - AJUSTES REALIZADOS NO PERCENTUAL DE MULTA – REFORMADA DECISÃO RECORRIDA – AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE.

Quando as vendas de cartão de crédito declaradas pelo contribuinte são inferiores aos valores informados pelas administradoras de cartão de crédito e débito,  surge a  presunção  legal  de  omissão  de saídas  de mercadorias tributáveis. “In casu”, o pagamento já realizado em face da notificação para recolhimento do ICMS teve por cerne a alíquota do simples nacional, cabendo a complementação do imposto em razão do novo critério da Secretaria de Estado da Receita, que determinou através da Instrução Normativa nº 009/2013/GSER a observância da legislação aplicável às demais  pessoas  jurídicas.  Redução  da  multa  em  decorrência  da  Lei  nº 10.008/2013. 

Contudo, importa salientar que, em primeira instância, o julgador ajustou corretamente excluiu os valores cobrados no período entre março de 2007 a junho de 2007, período em que a empresa estava enquadrada no regime de pagamento do PARAIBASIM, como EPP, mantendo-se a alíquota de 1%., cabendo a essa Corte o ajuste da diferença a ser tributada. Isto corroborado no entendimento da Procuradoria Geral do Estado- Parecer nº 90/2007, em que opina no sentido de que as empresas beneficiadas pelo Programa Estadual PARAIBASIM, por não remanescer mais a possibilidade de desenquadramento, devem obedecer às alíquotas nele postadas. 

Todavia, é de suma importância ressaltar que a legislação da Paraíba sofreu uma alteração recente, que deve ser usada em benefício do contribuinte, de acordo com o princípio da retroatividade benigna da lei, disciplinado no art. 106, inciso II, alínea “c” do CTN, necessário se faz a aplicação da redução da multa por infração no percentual de 50%, disciplinada na inteligência emergente do art. 1º, inciso VIII da Lei nº 10.008/2013, de 05 de junho de 2013, com efeito, a partir de 01/09/2013. Desse modo, o art. 82, V, “a” e “f” da Lei nº 6.379/96  passa a ter a seguinte dicção:

“Art.  82.  As  multas  para  as  quais  se  adotará  o  critério referido no inciso II, do art. 80, serão as seguintes:
(...)
V - de 100% (cem por cento):
(...)
a) aos que deixarem de emitir nota fiscal pela entrada ou saída de mercadorias, de venda a consumidor ou de serviço, ou as emitirem sem observância dos requisitos legais;
(...)
f) aos que deixarem de recolher o imposto proveniente de saída de mercadoria ou de prestação serviço, dissimulada por receita de origem não comprovada, inclusive, a representada por despesa realizada a descoberto de caixa, pela existência de passivo fictício ou por qualquer outra forma apurada através de levantamento da escrita contábil ou do livro Caixa quando o contribuinte não estiver obrigado à escrituração;” (g.n.)

Diante do exposto, entendo que se justifica a alteração da decisão singular no tocante ao valor  da multa, com relação aos cálculos elaborados pelo julgador monocrático (fl. 39), resultando nos seguintes valores:

EX POSITIS,


V O T O– Pelo recebimento do recurso hierárquico por regular e, quanto ao mérito, pelo seu DESPROVIMENTO, mantendo PARCIALMENTE PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000091/2009-67, lavrado em 16/01/2009, complementado pelo Termo de Infração Continuada, lavrado em 11/04/2011, contra VILLA SÃO PAULO BAR E RESTAURANTE LTDA. - EPP, CCICMS nº 16.151.195-3, porém alterando, quanto aos valores devidos, o crédito tributário exigível para o montante de R$ 14.673,46, sendo R$ 7.336,73 de ICMS, por infringência aos art. 158, inciso I, art. 160, inciso I, c/c o art. 646, todos do RICMS, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97 e  R$ 7.337,73, de multa por infração com fulcro no art. 82, inciso V, alínea “f” da Lei nº 6.379/96.

Em tempo, CANCELO por indevida a quantia de R$ 15.625,00 de ICMS e de R$ 38.132,82, a título de multa por infração, pelos fundamentos expostos na fundamentação deste voto, perquirindo um crédito tributário no total de R$ 53.757,82.


Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 24 de janeiro de 2014.

FRANCISCO GOMES DE LIMA NETTO
Conselheiro Relator

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