ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

Processo  nº 062.309.2009-3
Acórdão 004/2014
Recurso HIE/CRF- nº162/2012
RECORRENTE   : GERÊNCIA EXEC. DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS
RECORRIDA      : JOAQUIM VICENTE DE MELO - EPP
REPARTIÇÃO    : RECEBEDORIA DE RENDAS DE CAMPINA GRANDE
AUTUANTES      : CLÉCITON GALVÃO SILVESTRE
RELATOR          : CONS. JOÃO LINCOLN DINIZ BORGES

RECURSO   HIERÁRQUICO   DESPROVIDO   -CARTÃO   DE CRÉDITO  - PRESUNÇÃO  LEGAL  DE OMISSÃO  DE SAÍDAS  DE MERCADORIAS TRIBUTADAS - AJUSTES REALIZADOS NO PERCENTUAL  DE  MULTA  -  REFORMADA  DECISÃO RECORRIDA - AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE.

Quando  as vendas  de  cartão  de  crédito  declaradas  pelo  contribuinte  são inferiores aos valores informados pelas administradoras de cartão de crédito e débito, surge a presunção legal de omissão de saídas de mercadorias tributáveis.  No  caso,  ocorreu  medida  de  saneamento   com  redução  da diferença tributária e majoração da alíquota, cabendo a complementação do imposto observância da legislação aplicável às demais pessoas jurídicas para as empresas enquadradas no regime do Simples Nacional. Redução da multa em decorrência da Lei nº 10.008/2013.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

A C O R D A M  os   membros   deste   Conselho   de   Recursos Fiscais,  a unanimidade,      e,  de acordo  com  o voto  da   relatora    pelo  recebimento  do  recurso hierárquico por regular e, quanto ao mérito, pelo seu DESPROVIMENTO, mantendo a PARCIAL PROCEDÊNCIA  o  Auto  de  Infração  de  Estabelecimento  nº  93300008.09.00000691/2009-25, lavrado   em  01/06/2009,   contra  JOAQUIM   VICENTE   DE  MELO   -  EPP,  CCICMS   nº 16.136.779-8,  porém alterando,  quanto  aos valores devidos,  o crédito  tributário  exigível  para o montante de R$ 77.605,78, sendo R$ 38.802,89 de ICMS, por infringência aos art. 158, inciso I, art. 160, inciso I, c/c o art. 646, todos do RICMS, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97 e a quantia R$ 38.802,78, de multa por infração com fulcro no art. 82, inciso V, alínea “f” da Lei nº 6.379/96.


Ao tempo em que CANCELO, por indevido, o valor total de R$ 20.818,84, sendo R$ 89,19 de ICMS e de R$ 20.729,65 de multa por infração.

 
Desobrigado do Recurso Hierárquico, na expressão do artigo 730, § 1°, inciso II, do RICMS, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97.


P.R.I. 

Sala das Sessões Pres. Gildemar  Pereira  de Macedo, em 10 de janeiro  de 2014.

JOÃO LINCOLN  DINIZ BORGES  – CONS.  RELATOR
Conselheiro(a) Relator(a)

PROCESSO Nº 0623092009-3
RECURSO HIE/CRF nº 162/2012
RECORRENTE   : GERÊNCIA EXEC. DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS RECORRIDA       : JOAQUIM VICENTE DE MELO - EPP
REPARTIÇÃO    : RECEBEDORIA DE RENDAS DE CAMPINA GRANDE AUTUANTES       : CLÉCITON GALVÃO SILVESTRE
RELATOR          : CONS. JOÃO LINCOLN DINIZ BORGES 

RECURSO   HIERÁRQUICO   DESPROVIDO   -CARTÃO   DE CRÉDITO  - PRESUNÇÃO  LEGAL  DE OMISSÃO  DE SAÍDAS  DE MERCADORIAS TRIBUTADAS - AJUSTES REALIZADOS NO PERCENTUAL  DE  MULTA  -  REFORMADA  DECISÃO RECORRIDA - AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE.

Quando  as vendas  de  cartão  de  crédito  declaradas  pelo  contribuinte  são inferiores aos valores informados pelas administradoras de cartão de crédito e débito, surge a presunção legal de omissão de saídas de mercadorias tributáveis.  No  caso,  ocorreu  medida  de  saneamento   com  redução  da diferença tributária e majoração da alíquota, cabendo a complementação do imposto observância da legislação aplicável às demais pessoas jurídicas para as empresas enquadradas no regime do Simples Nacional. Redução da multa em decorrência da Lei nº 10.008/2013. 

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

Trata-se de recurso obrigatório interposto pela GEJUP, nos moldes do art. 128 da Lei 6.379/96, visto que a decisão monocrática julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE o libelo fiscal, contrariando as exigências da Fazenda Estadual.

De   conformidade   com   o   Auto   de   Infração   de   Estabelecimento   nº 93300008.09.0000691/2009-25,  lavrado em 01/06/2009 consta a seguinte denúncia:

OMISSÃO  DE VENDAS  >> O contrariando  dispositivos  legais, o contribuinte, optante do Simples Nacional, omitiu saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido por ter declarado o valor de suas vendas tributáveis em valores inferiores às informações fornecidas por instituição financeiras e administradoras de cartões de crédito e débito. 

Pelo fato, foi enquadrada a infração no art. 158, inciso I, art. 160, art. 646, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/96, sendo proposta aplicação de multa por infração com fulcro no art.82, inciso V, alínea “f”, da Lei nº 6.379/96. 

Cientificada da acusação de forma pessoal em 03/06/2009 (fls.07), a acusada interpôs   petição   reclamatória   (fls.09),   na   qual   alega   a   existência   de   falha   operacional   de direcionamento  do ECF para a função DINHEIRO  quando  havia vendas por meio de cartão de crédito, vindo a reconhecer as diferenças apuradas nos meses de junho, julho e agosto de 2007, bem como de maio, novembro e dezembro de 2008, requerendo uma revisão nos valores apurados para que não seja penalizado por uma falha técnica operacional do ECF da empresa fiscalizada.

A  fiscalização  chamada  a  se  pronunciar  acerca  das  alegações  de  defesa informa que não há como acolher os reclamos defensuais em vista da constatação de divergência de informações  das operações  realizadas  com  cartão de crédito,  requerendo  a procedência  do feito fiscal. 

Seguindo a marcha processual, os autos foram conclusos à instância prima que motivou medida de diligência fiscal para revisão dos procedimentos fiscais em vista das determinações contidas na Lei Complementar n° 123/2006, sendo procedida a lavratura de Termo de Infração Continuada com a complementação da alíquota incidente sobre as omissões de vendas no período de julho de 2007 a dezembro de 2008, com ICMS exigido de R$ 29.334,87 e de R$ 44.002,31 de multa por infração, com ciência proferida em 25/03/2010, conforme Aviso de recebimento – AR às fls. 0284 dos autos.

Com conclusão definitiva do caderno processual e havendo informação de inexistência  de reincidência  (fls. 273), foram os autos distribuídos  ao julgador fiscal Dr. Rogério Ricarte Maciel, que após a análise, julgou o libelo basilar pela PARCIAL PROCEDENTE,  em face  das  correições  promovidas  pela  fiscalização  após  medida  de  saneamento  requerida  pela Auditoria Jurídica da GEJUP.

Após a decisão o crédito tributário passou a ser de R$ 97.240,58 sendo R$ 38.802,89 de ICMS e multa por infração na quantia de R$ 58.437,69, sendo a empresa cientificada regularmente  da decisão singular em 11/11/2011  (fls. 0308), conforme Aviso de Recebimento, porém sem interposição de recurso voluntário no prazo regulamentar.

Em medida de contra-arrazoado, o autuante manifestou entendimento concordante com a decisão singular, requerendo a decisão definitiva.
 
Este é o RELATÓRIO.

 Versam  os autos  sobre  a infração  de  omissão  de  saídas  de  mercadorias tributáveis verificadas através da declaração  de vendas pelo contribuinte em valores inferiores as informações  fornecidas  por  instituições  financeiras  e administradoras  de  cartões  de crédito  nos exercícios de 2007 e 2008.

No mérito, observa-se que a acusação tem por cerne a exigência do ICMS concernente a omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem documento fiscal no período mencionado   acima,   constatada   através  do  confronto   realizado   pela  fiscalização   relativo   às informações fornecidas pelas administradoras de cartões de crédito concernente as vendas efetuadas pelo contribuinte no período mencionado com os valores informados a Secretaria da Receita, cujo resultado do crédito tributário está demonstrado às folhas 30 do processo.

No  caso  em  apreço,  vislumbra-se  a legitimidade  e legalidade  da  técnica aplicada pela fiscalização, a qual enseja a acusação de omissão de saídas de mercadorias tributáveis lastreada na presunção legal esculpida no art. 646 do RICMS/PB, in verbis:

Art.  646.  O fato  de a escrituração  indicar  insuficiência  de caixa,  suprimentos  a caixa não comprovados  ou a manutenção  no passivo,  de obrigações  já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas ou de declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas  por  instituições  financeiras  e administradoras  de  cartões  de  crédito, autorizam  a  presunção  de  omissão  de  saídas  de  mercadorias  tributáveis  sem pagamento  do imposto,  ressalvada  ao contribuinte  a prova  da improcedência  da presunção. (grifo nosso) 

Assim, quando da constatação de diferença no confronto realizado entre as informações  das administradoras  de cartões de crédito  com o valor  informado  e declarado  pela empresa,  faz-se  materializar  a ocorrência  de omissão  de  saídas  tributáveis  derivadas  de vendas realizadas através de cartão de crédito sem a competente emissão documental para efeito de registro do valor da operação para tributação,  ensejando  assim  infração  aos art. 158, inciso I, art. 160, inciso I, ambos do RICMS/PB, conforme transcrição ipsis litteris abaixo:

Art. 158. Os contribuintes,  excetuados os produtores agropecuários,  emitirão Nota Fiscal, modelos 1 ou 1-A, Anexos 15 e 16:

I - sempre que promoverem saída de mercadorias; Art. 160. A nota fiscal será emitida:

I  - antes de iniciada a saída das mercadorias;

No caso em tela, verifica-se que por se tratar de uma presunção juris tantum, o ônus probante se inverte para a empresa, que através de provas materiais, as quais é detentora, poderá ilidir a presunção, fato não ocorrido quando de sua reclamação fiscal.

Porém  em  medida de saneamento  promovida  pela  GEJUP  a fiscalização promoveu uma revisão dos dados apurados dos valores reais para efeito de análise da repercussão tributária mediante a constatação  de vendas realizadas através de cartão de crédito  e débito sem emissão de notas fiscais, fato constante na planilha às fls. 0293/0294 dos autos, onde a diferença foi reduzida nos meses de apuração da fiscalização, fato que levou a parcial exigência sob a acusação de omissão de vendas de mercadorias tributáveis, fato a ser chancelado para alcance da liquidez e certeza do crédito tributário devido.
 
No tocante ao contribuinte se encontrar inserido no regime do Simples Nacional,  importa  esclarecer  que  a acusação  de omissão  de saídas  tributáveis,  presumidamente ocorridas sem a respectiva emissão de documentos fiscais, em regra, não comporta a aplicação de alíquotas  desse regime  de tributação,  haja  vista  que a cobrança  do ICMS  deve ser  integral em relação ao valor da base de cálculo apurada, em consonância com a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas, conforme prescrição  dos artigos 13, § 1º, XIII, ‘e’ e “f” c/c 32, ambos da Lei Complementar  n° 123/2006, bem como nas disposições  sobre os procedimentos  de fiscalização, lançamento e contencioso administrativo das empresas regidas por esse regime de tributação, dadas pela Resolução CGSN nº 30, de 07/02/2008, adiante transcritas:

LEI COMPLEMENTAR  Nº 123/ 2006:

Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:
[...]
§ 1º O recolhimento  na forma deste artigo não exclui a incidência  dos seguintes impostos  ou contribuições,  devidos  na qualidade  de contribuinte  ou responsável, em  relação  aos  quais  será  observada  a  legislação  aplicável  às  demais  pessoas jurídicas:
[...]
XIII -  ICMS devido:
[...]
a)   na  aquisição  ou  manutenção  em  estoque  de  mercadoria  desacobertada   de documento fiscal;
f)  na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal;

RESOLUÇÃO CGSN Nº 30, de 07 de fevereiro de 2008:

Art.  82.    Aplicam-se  a  ME  e à  EPP  optantes  pelo  Simples  Nacional  todas  as presunções de omissão de receita existentes nas legislações de regência dos tributos incluídos no Simples Nacional
[...]
§ 2º.  Nas  hipóteses  em  que  o lançamento  do ICMS  decorra  de  constatação  de aquisição,  manutenção  ou saídas de mercadorias  ou de prestação de serviços sem documento fiscal  ou com documento fiscal inidôneo, nas atividades que envolvam fiscalização de trânsito e similares, casos em que os tributos devidos serão exigidos observada  a legislação  aplicável  às demais  pessoas  jurídicas,  consoante  disposto nas alíneas "e" e "f" do inciso XIII do § 1º do art. 13 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006.

Além disso, é necessário entender que o lançamento de oficio se reporta aos fatos  geradores  que  se  encontram  disciplinados  pela  legislação  que  dispõe  sobre  aplicação  da alíquota interna para os contribuintes enquadrados no Simples Nacional em face da ocorrência de omissões  de  mercadorias  tributáveis  por  observância  a  legislação  aplicável  às  demais  pessoas jurídicas, na forma prevista pelo ordenamento tributário supracitado, onde faço necessário invocar a prescrição do art. 144 do CTN, senão vejamos:

Art.  144.  O lançamento  reporta-se  à data da  ocorrência  do  fato gerador  da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente  modificada ou revogada. (g.n.).

Diante da dicção normativa acima, vejo que este Colegiado já se posicionou em decisão acerca da matéria, no sentido de manter a observância da legislação aplicáveis as demais pessoas jurídicas quando da ocorrência de omissões de saídas de mercadorias sem emissão de notas fiscais,  conforme  edição  do  Acórdão  CRF  n°  390/2013,  da  lavra  do  eminente  Cons.  Rodrigo Antônio Alves Araújo, que assim dispõe:

RECURSO HIERÁRQUICO PARCIALMENTE PROVIDO -CARTÃO DE CRÉDITO – PRESUNÇÃO LEGAL DE OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTADAS - AJUSTES REALIZADOS NO PERCENTUAL  DE  MULTA  – REFORMADA  DECISÃO  RECORRIDA  – AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE  PROCEDENTE.
 

Quando as vendas de cartão de crédito declaradas pelo contribuinte são inferiores aos valores informados pelas administradoras  de cartão de crédito e débito, surge a presunção legal de omissão de saídas de mercadorias tributáveis. “In casu”, o pagamento já realizado em face da notificação para recolhimento do ICMS teve por cerne a alíquota  do simples  nacional,  cabendo a complementação  do imposto em razão do novo critério da Secretaria de Estado da Receita, que determinou através da Instrução Normativa nº 009/2013/GSER a observância da legislação aplicável às demais pessoas jurídicas. Redução da multa em decorrência da Lei nº 10.008/2013.

Todavia, é de suma importância ressaltar que a legislação da Paraíba sofreu uma alteração recente, que deve ser usada em benefício do contribuinte, de acordo com o princípio da retroatividade benigna da lei, disciplinado no art. 106, inciso II, alínea “c” do CTN, necessário se faz a aplicação da redução da multa por infração no percentual de 50%, disciplinada na inteligência emergente do art. 1º, inciso VIII da Lei nº 10.008/2013, de 05 de junho de 2013, com efeito, a partir de 01/09/2013, resultando, após o deslinde da pendenga, na quantia demonstrada abaixo:

EX POSITIS,

V O T O– Pelo recebimento do recurso hierárquico por regular e, quanto ao mérito,  pelo  seu  DESPROVIMENTO,  mantendo  a  PARCIAL  PROCEDÊNCIA  o  Auto  de Infração  de Estabelecimento  nº 93300008.09.00000691/2009-25,   lavrado  em 01/06/2009,  contra JOAQUIM VICENTE DE MELO - EPP, CCICMS nº 16.136.779-8, porém alterando, quanto aos valores  devidos,  o  crédito  tributário  exigível  para  o  montante  de R$  77.605,78,  sendo  R$ 38.802,89 de ICMS, por infringência aos art. 158, inciso I, art. 160, inciso I, c/c o art. 646, todos do RICMS, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97 e a quantia R$ 38.802,78, de multa por infração com fulcro no art. 82, inciso V, alínea “f” da Lei nº 6.379/96.
 
Ao tempo em que CANCELO, por indevido, o valor total de R$ 20.818,84, sendo R$ 89,19 de ICMS e de R$ 20.729,65 de multa por infração.

Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 10 de janeiro de 2014.
 

JOÃO LINCOLN DINIZ BORGES
Conselheiro Relator

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