ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

Processo nº067.233.2009-3
Acórdão 003/2014
Recursos HIE/VOL/CRF-nº347/2011

RECURSOSHIERÁRQUICODESPROVIDOE VOLUNTÁRIO PARCIALMENTEPROVIDO.OMISSÃODE SAÍDASDE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS –. LEVANTAMENTO FINANCEIRO.CONTRAPROVAS.AJUSTES. CONFIRMAÇÃO PARCIAL.ALTERADAQUANTOAOSVALORESA DECISÃO RECORRIDA.AUTODEINFRAÇÃOE TERMODEINFRAÇÃO CONTINUADAPARCIALMENTEPROCEDENTES.

- Confirmada a omissão de saídas de mercadorias tributáveis, detectada através do Levantamento Financeiro, resultante de ajustes efetuados quanto aos valores de receitas de vendas, em virtude da documentação acostada aos autos pelo contribuinte.

- Para os exercícios em que o contribuinte estava enquadrado no Regime de Tributação do Simples Nacional, devem incidir as alíquotas e percentuais de multa estabelecidos na legislação tributária estadual do ICMS, haja vista que a referida infração está excetuada quanto à aplicação da legislação específica do Simples Nacional. Em face dos ajustes efetuados, procedem em parte os valores lançados via Termo de Infração Continuada para complementação do crédito tributário.

- Multa reduzida mediante aplicação retroativa de lei tributária posterior que estabelece penalidade menos severa, por força do Princípio da Retroatividade Benigna, em observância à previsão contida no art. 106, II do Código Tributário Nacional – CTN.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

ACORDAM os membros deste Conselho de Recursos Fiscais, a unanimidade , e, de acordo com o voto da relatora pelo recebimento do recurso hierárquicopor regular, e do recurso voluntário, por regular e tempestivo e, no mérito, pelo DESPROVIMENTO doprimeiroe PROVIMENTO PARCIALdosegundo,para alterar quanto aos valores a sentença prolatada na instância singular, mantendo-se, contudo, PARCIALMENTE PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000751/2009-00, complementado por Termo de Infração Continuada, lavrados, respectivamente, em 19/06/2009 e 25/05/2011, contra a empresa PEDRO COSTA,inscrita no CCICMS sob o nº 16.126.662-2, devidamente qualificada nos autos, para declarar como devido o recolhimento de ICMS no valor de R$103.789,66(cento e três mil, setecentos e oitenta e nove reais e sessenta e seis centavos) por infringência aos arts. 158, I e 160, I, c/fulcro no art. 646, parágrafo único, do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, e multa por infração no valor de R$103.789,66(cento e três mil, setecentos e oitenta e nove reais e sessenta e seis centavos), com supedâneo no art. 82, V, alínea “f” da Lei 6.379/96, alterada pela Lei nº 10.008, de 05/006/2013, perfazendo o crédito tributário o importe de R$ 207.579,32 (duzentos e sete mil, quinhentos e setenta e nove reais e trinta e dois centavos).

Ao tempo em que cancelo, por indevido, o montante de R$ 228.134,61, sendo R$ 43.456,30 de ICMS e R$ 184.678,31 de multa por infração,com fundamento nas razões expendidas neste voto.


DesobrigadodoRecursoHierárquico,naexpressãodoartigo730,§ 1°,incisoII,doRICMS,aprovadopeloDecretonº18.930/97.
P.R.I.

Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 10 de janeiro de 2014.


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DOMÊNICA COUTINHO DE SOUZA FURTADO – CONSª. RELATORA

Processo n°0672332009-3
Recursos HIEVOL/CRFnº347/2011

RECURSOS HIERÁRQUICO DESPROVIDO E VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO. OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS –. LEVANTAMENTO FINANCEIRO. CONTRA PROVAS. AJUSTES. CONFIRMAÇÃO PARCIAL. ALTERADA QUANTO AOS VALORESA DECISÃO RECORRIDA. AUTO DE INFRAÇÃOE TERMO DE INFRAÇÃO CONTINUADA PARCIALMENTE PROCEDENTES.

- Confirmada a omissão de saídas de mercadorias tributáveis, detectada através do Levantamento Financeiro, resultante de ajustes efetuados quanto aos valores de receitas de vendas, em virtude da documentação acostada aos autos pelo contribuinte.

- Para os exercícios em que o contribuinte estava enquadrado no Regime de Tributação do Simples Nacional, devem incidir as alíquotas e percentuais de multa estabelecidos na legislação tributária estadual do ICMS, haja vista que a referida infração está excetuada quanto à aplicação da legislação específica do Simples Nacional. Em face dos ajustes efetuados, procedem em parte os valores lançados via Termo de Infração Continuada para complementação do crédito tributário.

- Multa reduzida mediante aplicação retroativa de lei tributária posterior que estabelece penalidade menos severa, por força do Princípio da Retroatividade Benigna, em observância à previsão contida no art. 106, II do Código Tributário Nacional – CTN.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc.

Relatório

Submetidos ao exame desta Corte de Justiça Fiscal os Recursos HIERÁRQUICO e VOLUNTÁRIO, em conformidade com os arts. 128 e 125 da Lei nº 6.379/96, respectivamente, em face de sentença monocrática que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000751/2009-00 (fl. 05), lavrado em 19/06/2009, contra a empresa PEDRO COSTA, nos autos qualificada, em função das seguintes irregularidades:

OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS >> O contribuinte omitiu saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, tendo em vista a constatação de que os pagamentos efetuados superaram as receitas auferidas. Irregularidade esta detectada através de Levantamento Financeiro.

OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS – LEVANTAMENTO FINANCEIRO >> O contribuinte optante do Simples Nacional omitiu saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto, tendo em vista a constatação de que os pagamentos efetuados superaram as receitas auferidas.

Como resultado das acusações, verificadas nos exercícios 2004 a 2008, foi constituído o crédito tributário de R$ 255.504,53 sendo R$ 87.176,16 de ICMS por infringência aos arts. 158, I e 160, I, c/fulcro no art. 646, parágrafo único, do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97e nos arts. 9º e 10 da Res. CGSN nº 030 de 07/02/08, e R$ 168.328,37 de multa proposta com amparo no art. 82, V, alínea “f” da Lei nº 6.379/96 e no art. 16, II da Res. CGSN nº 030 de 07/02/08.

Instruem os autos os demonstrativos e documentos de fls. 08 a 42.

Regularmente cientificado da autuação, o representante da empresa apresentou reclamação (fls. 47/ 48), sob a alegação de que as receitas de vendas constantes nos demonstrativos financeiros estariam em desacordo com o lucro de saída de mercadorias e as GIVAs, tendo solicitado a correção das divergências apontadas e anexado documentação probante (fls. 49 a 234).

Em sede de contestação, (fl. 237), o autuante informou que a documentação anexada na defesa divergia daquela apresentada no ato da fiscalização, aduzindo que os demonstrativos estão de acordo com as informações contidas nas GIMs e Fichas Financeiras do contribuinte.  

Com informação de não haver antecedentes fiscais da empresa e encerrada a fase preparatória, os autos foram conclusos e encaminhados à Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais – GEJUP, de onde o processo foi remetido à Subgerência de Fiscalização de Estabelecimentos para que fossem providenciadas diligências porventura necessárias aos contribuintes do Simples Nacional (fl. 241).

Em resposta, consta informação sobre o insucesso da diligência pretendida, tendo o processo seguido para a GEJUP, onde foi solicitada nova diligência para se proceder à complementação do crédito tributário em razão da aplicação correta da alíquota do imposto nos exercícios de 2007 e 2008 (fls. 246/ 247), o que foi prontamente atendido pelo autuante, mediante lavratura de Termo de Infração Continuada, no valor total de R$ 180.209,40 e juntada de novos demonstrativos (fls. 249 a 252), contra o qual o contribuinte, devidamente notificado, não ofereceu reclamação.

Retornando a GEJUP, o processo foi distribuído ao julgador fiscal Ramiro Antônio Alves Araújo, que decidiu pela PARCIAL PROCEDÊNCIA do auto de infração, com interposição de recurso de ofício, tendo o crédito tributário resultado na quantia de R$ 314.590,64, sendo R$ 104.863,55 de ICMS e R$ 209.727,09 de multa por infração (fls. 257 a 262), apresentando a seguinte ementa de julgamento:

LEVANTAMENTO FINANCEIRO – OMISSÃO DE SAÍDAS TRIBUTÁVEIS.

Presume-se legalmente que a ocorrência de déficit verificada no levantamento Financeiro evidencia a infração de pagamento com receita de origem não comprovada originada de omissão de saídas pretéritas. In casu, a constatação de divergências dos valores alocados como receitas de vendas entre o levantamento realizado pela fiscalização e os Livros de Registro de Saídas apresentados pelo contribuinte, acarretou a correção do crédito tributário exigido. (sic)

Notificada da decisão singular em 08/09/2011 (Aviso de Recebimento – fl. 264), a empresa, através do titular, interpôs Recurso Voluntário em 16/11/2011 (fls. 265 a 267), visando à reforma da referida decisão, pelas seguintes razões:

a) Informa acerca de enquadramento no regime do Simples Nacional desde 2007 e, segundo o art. 10 da Resolução CGSN nº 30 de 07/02/2008, defende que na constatação de omissão de receita, a autuação seria pela utilização da maior das alíquotas relativas à faixa de receita bruta do contribuinte, dentre as tabelas aplicáveis às respectivas atividades, como aplicado no auto de infração original;

b) Insurge-se contra o acréscimo feito pelo auditor, após quase dois anos da autuação, para complementação da alíquota interna de 17%.

Por fim, solicita análise precisa dos fatos e o consequente cancelamento do Termo de Infração Continuada, tendo anexado a documentação de fls. 268 a 285, com base no que dispõe o Comitê Gestor do Simples Nacional quanto à penalidade lançada.  

Aportando nesta Corte Administrativa, o processo retornou à Repartição Preparadora para providenciar ajustes e inclusão de eventos no sistema ATF (fls. 288/ 289).

Convocado a se pronunciar em forma de contra-arrazoado, o autuante justificou a falta de inclusão de eventos no sistema ATF e, no tocante à decisão monocrática, aduz estar em total acordo com a primeira instância de julgamento (fl. 294).

Em retorno a este Conselho, o processo foi encaminhado ao autuante, para, considerando as retificações verificadas no julgamento de primeira instância, demonstrar a origem da diferença detectada nos Levantamentos Financeiros dos exercícios fiscalizados, diante da existência do saldo inicial e/ou final de Caixa/Bancos (fls. 299/ 300).

Em cumprimento à referida diligência, o autuante informou que o contribuinte não adota o livro Caixa e foram considerados os saldos inicial de Caixa e Bancos pelas informações declaradas pelo mesmo, conforme documentos anexados nas fls. 303 a 306.

É O RELATÓRIO.

 A querela, objeto dos recursos de ofício e voluntário, versa a respeito de omissão de saídas de mercadorias tributáveis, detectada através do Levantamento Financeiro nos exercícios de 2004 a 2008, conforme demonstrativos e documentação anexados aos autos (fls. 08 a 32).

Antes de adentrar o mérito da lide, é oportuno registrar que o Recurso do contribuinte é tempestivo, haja vista ter sido interposto dentro do prazo previsto no art. 721 do RICMS/PB, considerando a suspensão dos prazos processuais estabelecida pela PORTARIA Nº 018/GSER, publicada no DOE de 11.01.12.

No que tange especificamente ao Demonstrativo Financeiro, é possível, através desta técnica de auditoria, constatar que os pagamentos superaram as receitas auferidas pela empresa durante o exercício fiscalizado, ensejando, assim, a presunção legal de omissão de saídas tributáveis, cabendo ao contribuinte a contraprova da acusação, conforme autoriza o parágrafo único do art. 646 do RICMS/PB, in verbis:

Art. 646 – O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa, suprimentos a caixa não comprovados ou a manutenção no passivo, de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas, autoriza a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção
Parágrafo único. A presunção de que cuida este artigo aplica-se igualmente a qualquer situação em que a soma das despesas, pagamentos de títulos, salários, retiradas, pró-labore, serviços de terceiros, aquisição de bens em geral e outras aplicações do contribuinte seja superior à receita do estabelecimento. (g.n)

Partindo à analise dos documentos acostados aos autos, bem como dos fundamentos da decisão singular, confirmam-se os ajustes efetuados na primeira fase de julgamento quanto aos valores de receitas de “Vendas de Mercadorias” dos Levantamentos Financeiros de 2004, 2005 e 2006, em virtude da documentação acostada aos autos pelo contribuinte (cópias dos livros Registro de Saídas e de Apuração do ICMS – fls. 56 a 96, 176 a 234, 105 a 169), os quais correspondem a R$ 167.810,49, R$ 340.214,06 e R$ 605.813,05, respectivamente.

Em relação aos Levantamentos Financeiros de 2007 e 2008, não houve retificação de valores de receitas nem impugnação de quaisquer outros valores, contudo, deu-se a complementação da alíquota interna de 2,84% para 17% de ICMS, pelo autuante, através da lavratura de Termo de Infração Continuada, (fl. 249), seguindo-se entendimento adotado na época da primeira fase de julgamento, uma vez que ao final desses exercícios, a empresa estava enquadrada no regime de apuração SIMPLES NACIONAL.

Em suas razões recursais, a autuada se insurge contra a referida complementação do crédito tributário, sob o argumento de que a autuação seria mediante utilização da maior das alíquotas relativas à faixa de receita bruta auferida e pugna pela penalidade com base nas disposições do Comitê Gestor do Simples Nacional.

No tocante aos contribuintes enquadrados no regime do Simples Nacional, convém esclarecer que para a acusação de omissão de saídas tributáveis, presumidamente ocorridas sem a respectiva emissão de documentos fiscais, em regra, a cobrança do ICMS deve ser integral em relação ao valor da base de cálculo apurada, em consonância com a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas, conforme prescrição do art. 13, § 1º, XIII, ‘e’ e ‘f’ da LC 123/2006, bem como nas disposições sobre os procedimentos de fiscalização, lançamento e contencioso administrativo das empresas regidas por esse regime de tributação, dadas pela Resolução CGSN nº 30, de 07/02/2008 (vigente à época dos fatos), adiante transcritas:

Lei Complementar nº 123/ 2006:
Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:
[...]
§ 1º O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:
[...]
XIII - ICMS devido:
[...]
e) na aquisição ou manutenção em estoque de mercadoria desacobertada de documento fiscal;
f) na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal;

Resolução CGSN nº 30, de 07/02/2008 (vigente até 28/12/2011)
Art. 9º Aplicam-se à ME e à EPP optantes pelo Simples Nacional todas as presunções de omissão de receita existentes nas legislações de regência dos tributos incluídos no Simples Nacional
[...]
§ 2º Não serão observadas as disposições da Resolução CGSN nº 51, de 22 de dezembro de 2008, nas hipóteses em que o lançamento do ICMS decorra de constatação de aquisição, manutenção ou saídas de mercadorias ou de prestação de serviços sem documento fiscal ou com documento fiscal inidôneo, nas atividades que envolvam fiscalização de trânsito e similares, casos em que os tributos devidos serão exigidos observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas, consoante disposto nas alíneas "e" e "f" do inciso XIII do § 1º do art. 13 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006. (Redação dada pela Resolução CGSN nº 50, de 22 de dezembro de 2008) (Vide art. 26 da Resolução CGSN nº 50, de 2008). (g.n.)

Da interpretação das normas supracitadas, conclui-se que o caso em questão, por se tratar de acusação de omissão de vendas presumidamente ocorridas sem a respectiva emissão de documentos fiscais, não comporta a aplicação das alíquotas diferenciadas previstas para o Simples Nacional, sendo o valor tributável devido com observância da legislação aplicável às demais pessoas jurídicas, isto é, devem incidir as alíquotas e percentuais de multa estabelecidos na legislação tributária estadual do ICMS. Logo, para a base de cálculo dos exercícios 2007 e 2008, apuradas nos Levantamentos Financeiros de fls. 26 e 31, deve incidir ICMS calculado com alíquota interna de 17%, e a respectiva multa aplicada nos percentuais estabelecidos pela Lei estadual do ICMS – L. nº 6.379/96.

Já nesta segunda instância julgadora, foi solicitada diligência para fins de demonstração da origem da diferença detectada nos Levantamentos Financeiros dos exercícios fiscalizados, diante da existência do saldo inicial e/ou final de Caixa/Bancos, tendo o autuante informado que contribuinte não adota o livro Caixa, conforme se atesta na fl. 309 dos autos. Assim, com relação aos saldos inicial e final de Caixa/Bancos constantes nos levantamentos de fls. 11,16, 21, 26 e 31, cumpre reconhecer que, diante da inexistência documental do Livro Caixa da empresa, faz-se mister considerar os referidos saldos de Caixa e Bancos como INEXISTENTES, em consonância com o art. 643, § 5º, do RICMS/PB, vigente à época dos fatos, nos seguintes termos:

Art. 643. [...]

§ 5º Na ausência da escrituração do livro Caixa, que trata o § 3º, para que se possa levar a efeito o demonstrativo financeiro referido no parágrafo anterior, os saldos no início e no final do exercício serão considerados inexistentes. (Redação vigente até a publicação do Dec. nº 32.718/12 – DOE de 25/01/12)

Considerando a apropriação das supracitadas alterações, os Levantamentos Financeiros passam a apresentar os seguintes valores:

Constata-se, pois, que as supracitadas alterações nos levantamentos financeiros provocaram redução da diferença tributável, com exceção do exercício 2008, cujo acréscimo em relação ao valor de omissão de saídas somente poderá ser exigido mediante a lavratura de auto de infração específico, consoante previsão do art. 696, I, do RICMS/PB, respeitando-se, neste exercício, o limite do valor apontado na autuação.

Destarte, a acusação reveste-se da legalidade necessária, levando à convicção de que ocorreram saídas de mercadorias tributáveis sem a respectiva emissão de documentos fiscais, conduzindo à desobediência aos arts. 158, I e 160, I do RICMS/PB, in verbis: 

Art. 158. Os contribuintes, excetuados os produtores agropecuários, emitirão Nota Fiscal, modelos 1 ou 1-A, Anexos 15 e 16:

I - sempre que promoverem saída de mercadorias”

Art. 160. A nota fiscal será emitida:

I - antes de iniciada a saída das mercadorias;

Por último, cabe ainda assinalar a aplicação de multa em perfeita consonância com a infração ora tratada, nos termos do art. 82, V, alínea “f” da Lei 6.379/96, reduzida recentemente através da Lei nº 10.008, de 05/06/2013, que passou a produzir efeitos a partir de 01/09/2013. Diante da alteração benéfica superveniente da lei tributária, impõe-se a aplicação do Princípio da Retroatividade Benigna, por força do que estabelece o art. 106, II, alínea “c” do Código Tributário Nacional – CTN, sendo concedida ao contribuinte a aplicação retroativa de lei posterior que lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática, desde que a demanda não tenha sido definitivamente julgada, haja vista a natureza de lei complementar conferida ao CTN, que prevalece sobre lei ordinária.

Por força do supracitado princípio, a multa cominada à presente infração tributária, será correspondente ao percentual de 100% (cem por cento), nos termos do art. 82, V, da Lei 6.379/96, de acordo com a nova redação dada pela Lei nº 10.008, de 05/06/2013, in verbis:

Art. 82. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso II, do art. 80, serão as seguintes:
[...]
V - de 100% (cem por cento):
(Nova redação dada ao “caput” do inciso V do art. 82 pelo inciso XII do art. 1º da Lei nº 10.008/13 - DOE de 06.06.13 – REPUBLICADA POR INCORREÇÃO NO DOE DE 08.06.13. EFEITOS A PARTIR DE 01.09.13)

Face às referidas justificativas, passa o crédito tributário remanescente a ter a seguinte composição:

Por fim, registre-se que o crédito tributário passou pelas seguintes alterações:

	ICMS	MULTA	TOTAL
A. INFRAÇÃO	87.176,16	168.328,37	255.504,53
T.I. CONTINUADA	60.069,80	120.139,60	180.209,40
CANCELADO	(43.456,30)	(184.678,31)	(228.134,61)
CRF	103.789,66	103.789,66	207.579.32

Ex positis,

V O T O – pelo recebimento do recursohierárquicopor regular, e do recursovoluntário, por regular e tempestivo e, no mérito, pelo DESPROVIMENTO do primeiro e PROVIMENTO PARCIAL do segundo, para alterar quanto aos valores a sentença prolatada na instância singular, mantendo-se, contudo, PARCIALMENTE PROCEDENTEo Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000751/2009-00, complementado por Termo de Infração Continuada, lavrados, respectivamente, em 19/06/2009 e 25/05/2011, contra a empresa PEDRO COSTA, inscrita no CCICMS sob o nº 16.126.662-2, devidamente qualificada nos autos, para declarar como devido o recolhimento de ICMS no valor de R$ 103.789,66 (cento e três mil, setecentos e oitenta e nove reais e sessenta e seis centavos) por infringência aos arts. 158, I e 160, I, c/fulcro no art. 646, parágrafo único, do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, e multa por infração no valor de R$103.789,66(cento e três mil, setecentos e oitenta e nove reais e sessenta e seis centavos), com supedâneo no art. 82, V, alínea “f” da Lei 6.379/96, alterada pela Lei nº
10.008, de 05/006/2013, perfazendo o crédito tributário o importe de R$ 207.579,32 (duzentos e sete mil, quinhentos e setenta e nove reais e trinta e dois centavos).

Ao tempo em que cancelo, por indevido, o montante de R$ 228.134,61, sendo R$ 43.456,30 de ICMS e R$ 184.678,31 de multa por infração,com fundamento nas razões expendidas neste voto.

Saladas Sessões Pres.Gildemar Pereira de Macedo, em 10 de janeiro 2014.

DOMENICA COUTINHO DE SOUZA FURTADO
Conselheira Relatora