Acórdão nº 318/2016
ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA
Processo nº 122.408.2014-4
Recurso /VOL/CRF-130/2015
RECORRENTE:MADEIREIRA PIRANHENSE LTDA.
RECORRIDA:GERÊNCIA EXEC. DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS.
PREPARADORA:COLETORIA ESTADUAL DE CAJAZEIRAS
AUTUANTE:JAILDO GONÇALVES DOS SANTOS.
RELATORA:CONSª. MARIA DAS GRAÇAS D. O. LIMA.
ICMS DECLARADO E NÃO RECOLHIDO. MATÉRIA NÃO CONTENCIOSA. REPRESENTAÇÃO FISCAL. VÍCIO FORMAL CARACTERIZADO. NULIDADE DO LANÇAMENTO DE OFÍCIO. OMISSÃO DE SAÍDAS TRIBUTÁVEIS. LEVANTAMENTO FINANCEIRO. PREJUÍZO BRUTO COM MERCADORIAS NÃO TRIBUTÁVEIS. AJUSTES. REDUÇÃO NA DIFERENÇA TRIBUTÁVEL. LEVANTAMENTO DA CONTA MERCADORIAS. REPERCUSSÃO FISCAL MANTIDA. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. REFORMADA A DECISÃO RECORRIDA. RECURSO VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO
Caracterizado vício formal na exigência formulada pela falta de recolhimento do ICMS declarado e não recolhido, por se constituir em medida de Representação Fiscal, configura matéria não contenciosa, na forma instituída pela legislação de regência, e por isso enseja a nulidade do lançamento de ofício, cabendo novo procedimento fiscal.
Confirmada a regularidade da exigência do ICMS oriundo da delação que tem suporte no Levantamento da Conta Mercadorias, em face da falta de comprovação da inexistência da infração.
Mantida em parte a exigência do ICMS detectado por meio do Levantamento Financeiro, tendo em vista a dedução do valor do prejuízo bruto com mercadorias não tributáveis, apontado no Levantamento da Conta Mercadorias, do mesmo exercício. A falta de apresentação de provas capazes de excluir o resultado que remanesceu do procedimento determinou a manutenção parcial da ação fiscal.
Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...
A C O R D A M os membros deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade, e de acordo com o voto da relatora, pelo recebimento do Recurso Voluntário, por regular e tempestivo, e, quanto ao mérito pelo seu parcial provimento, para reformar a sentença exarada na instância monocrática, e julgar parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento n.º 93300008.09.00001252/2014-05, lavrado em 31/7/2014, contra a empresa, MADEIREIRA PIRANHENSE LTDA., inscrita no CCICMS sob nº 16.103.302-4, devidamente qualificada nos autos, e declarar devido o crédito tributário no montante de R$ 1.223.612,92 (um milhão, duzentos e vinte e três mil, seiscentos e doze reais e noventa e dois centavos), sendo R$ 611.806,46 (seiscentos e onze mil, oitocentos e seis reais e quarenta e seis centavos) de ICMS, por infringência aos arts. 158, I e 160, I c/c os arts. 643, § 4º, I e II, e 646, parágrafo único, do RICMS/PB, e R$ 611.806,46 (seiscentos e onze mil, oitocentos e seis reais e quarenta e seis centavos) de multa por infração, nos termos do artigos 82, V, “a” e “f” da Lei nº 6.379/96, com nova redação dada pela Lei Estadual nº 10.008, de 5/6/2013.
Em tempo, cancelo, por irregular, o valor de R$ 173.320,38, sendo R$ 93.731,53, de ICMS, e R$ 79.588,85, de multa por infração, pelos motivos acima expendidos.
Ao tempo em que fica ressalvada a possibilidade de ser realizado novo feito fiscal, por meio da REPRESENTAÇÃO FISCAL, relativamente ao lançamento de ofício que teve sua nulidade declarada por vício formal, observando-se, para tanto, o prazo previsto no art. 173, II, do CTN.
Desobrigado do Recurso Hierárquico, na expressão do art. 84, parágrafo único, IV, da Lei nº 10.094/13.
P.R.I.
Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 16 de setembro de 2016.
Maria das Graças Donato de Oliveira Lima
Consª. Relatora
Gianni Cunha da Silveira Cavalcante
Presidente
Participaram do presente julgamento os Conselheiros, PETRÔNIO RODRIGUES LIMA, JOÃO LINCOLN DINIZ BORGES, NAYLA COELI DA COSTA BRITO CARVALHO, DORICLÉCIA DO NASCIMENTO LIMA PEREIRA e DOMÊNICA COUTINHO DE SOUZA FURTADO.
Assessora Jurídica
| RELATÓRIO |
Em análise, neste egrégio Conselho de Recursos Fiscais, o Recurso Voluntário interposto contra a decisão monocrática que julgou procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001252/2014-05, lavrado em 31 de julho de 2014, segundo o qual a autuada, MADEIREIRA PIRANHENSE LTDA., é acusada das irregularidades que adiante transcrevo:
- FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS - Falta de recolhimento do imposto estadual.
Nota Explicativa – ICMS Normal registrado mas não recolhido, conforme reconstituição da Conta Gráfica do ICMS.
- OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS – CONTA MERCADORIAS – Contrariando dispositivos legais, o contribuinte omitiu saídas de mercadorias tributáveis, resultando na falta de recolhimento do ICMS. Irregularidade esta detectada através de levantamento da Conta Mercadorias.
- OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS – LEVANTAMENTO FINANCEIRO – O contribuinte omitiu saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, tendo em vista a constatação de que os pagamentos efetuados superaram as receitas auferidas. Irregularidade esta detectada através de Levantamento Financeiro.
Por considerar infringido o art. 106, bem como os arts. 158, I, e 160, I, 643, § 4º, I e II, c/c o art. 646, parágrafo único, todos do RICMS/PB, o autuante procedeu ao lançamento de ofício, exigindo o ICMS no valor total de R$ 705.537,99, ao mesmo tempo em que sugeriu a aplicação da penalidade pecuniária na quantia de R$ 691.395,31, nos termos dos arts. 82, II, “e” e V, “a” e “f” da Lei nº 6.379/96, perfazendo, ambas as quantias, o crédito tributário total de R$ 1.396.933,30.
Documentos instrutórios constam nas fls. 5 a 416: Termo de Início de Fiscalização, Ordem de Serviço Normal, demonstrativos do Levantamento da Conta Mercadorias e do Levantamento Financeiro, ambos dos exercícios de 2009, 2010 e 2011, demonstrativo da Reconstituição da Conta Corrente do ICMS/2011, Ficha Financeira, Dados do Contribuinte, Extrato de Pagamentos por Contribuinte, Recibos de Entrega de Obrigação Acessória/GIM Dados Anuais, cópia de Contrato de Abertura de Crédito Fixo com Garantia de Alienação Fiduciária/BNDES PSL, DANFE’s, livros fiscais – Registro de Entradas, Registro de Saídas, Registro de Inventário, Termo de Encerramento de Fiscalização.
Regularmente cientificada do resultado da ação fiscal, em 13/8/2014, conforme atesta o Aviso de Recebimento, de fl. 417, assinado por seu receptor, a autuada apresentou reclamação (fls. 419 – 423, 424 – 428 e 471 – 475, alegando, em síntese que:
- o auditor fiscal se equivocou ao não levar a efeito no Levantamento Financeiro de 2009 o saldo inicial do Caixa, no valor de R$ 90.000,00, referente ao Capital Social a realizar dos anos anteriores, o mesmo ocorrendo no Levantamento Financeiro do exercício de 2010, com relação ao valor de R$ 80.000,00, referente ao Capital Social a realizar dos anos anteriores, e, ainda, no Financeiro de 2011, com relação ao saldo inicial do Caixa no valor de R$ 70.000,00, atinente ao Capital Social a realizar de anos anteriores;
- também não levou a efeito os empréstimos financeiros contraídos junto ao Banco Santander;
Com essas razões, requer a improcedência do auto infracional, e acosta documentos às fls. 429-470 e 476-521.
Após a prestação de informação sobre a inexistência de antecedentes fiscais da autua, os autos foram conclusos e remetidos à GEJUP, onde foram distribuídos à julgadora fiscal, Adriana Cássia Lima Urbano, que decidiu pela procedência do auto de infração, ao fundamento na inexistência de provas capazes de excluir o resultado da ação fiscal, consoante sentença exarada às fls. 526-531.
Cientificada da decisão monocrática (fl. 535), a autuada tempestivamente interpõe recurso voluntário, às fls. 535-549, requerendo a improcedência do auto infracional, ao fundamento da inexatidão do resultado do procedimento fiscal em decorrência do fato de que a Fiscalização não teria levado a efeito, na montagem do Levantamento Financeiro de 2009, o saldo inicial de Caixa, no valor de R$ 80.000,00, nem tampouco os empréstimos financeiros no valor de R$ 85.000,00.
Argumento e esse equívoco de renovou no Financeiro do exercício de 2010, com relação ao saldo inicial de caixa no valor de R$ 80.000,00, correspondente ao capital social a integralizar de anos anteriores, nem os empréstimos financeiros no montante de R$ 297.250,00, e, ainda, com relação ao Financeiro de 2011, não teria considerado o saldo inicial de caixa na importância de R$ 70.000,00, consistente do capital social a integralizar dos anos anteriores e, também, o valor R$ 115.000,00 atinente a empréstimos financeiros.
Aportados os autos nesta Casa, estes foram distribuídos a relatoria, segundo critério regimentalmente previsto, para o fim de apreciação e julgamento da matéria de que dispõem.
Está relatado.
VOTO |
Em exame, acusações sobre a prática irregular de omissão de saídas tributáveis detectadas mediante Levantamento Financeiro referente ao exercício de 2009, e através de Levantamento da Conta Mercadorias, correspondentes aos exercícios de 2010 e 2011, bem como acusação de falta de recolhimento do ICMS Normal registrado, cuja detecção se fez por meio de Reconstituição da Conta Gráfica do ICMS, referente ao exercício de 2011.
Inicialmente, cumpre destacar a regularidade formal do lançamento de ofício referente às acusações baseadas no Levantamento Financeiro e da Conta Mercadorias, visto que atende aos requisitos previstos no art. 142 do CTN. Todavia, essa conclusão não se aplica ao lançamento de ofício de falta de recolhimento do ICMS Normal registrado conforme Reconstituição da Conta Gráfica do ICMS, referente ao exercício de 2011.
Portanto, passo a decidir.
ICMS NORMAL REGISTRADO E NÃO RECOLHIDO– Exercício de 2011.
A autuação em epígrafe versa sobre imposto declarado e não recolhido pela autuada, consequentemente, não se trata de irregularidade a ser exigida por meio de Auto de Infração, e sim, por Representação Fiscal, conforme dispõe o art. 40, §1º, da Lei nº 10.094/13, infracitado:
Art. 40. O Auto de Infração tem por fim exigir o crédito tributário, determinar a pessoa do autuado, a infração verificada, o respectivo valor e propor as penalidades cabíveis, inclusive as recidivas, quando for o caso.
§ 1º - A Representação Fiscal terá como objeto qualquer das seguintes hipóteses:
I – o imposto declarado e não recolhido;
II – o imposto lançado e apurado em livro próprio, não declarado e não recolhido, no todo ou em parte;
III – o saldo de parcelamento decorrente de denúncia espontânea;
IV – a omissão da entrega de documentos de controle e informações fiscais.
§ 2º- Entende-se como imposto declarado e não recolhido aquele sujeito ao lançamento por homologação, não recolhido, total ou parcialmente, no prazo estabelecido, mas declarado pelo contribuinte:
I – por escrituração fiscal eletrônica;
II – em guias de informação e apuração. (grifo nosso)
Portanto, em se tratando de matéria não contenciosa, relativamente a ICMS declarado e não recolhido, nos termos do dispositivo legal acima citado, configura-se a existência de vício formal devido à impropriedade do meio – Auto de Infração – que formalizou a denúncia. Diante do que, dá-se a nulidade do respectivo lançamento oficial e abre-se a possibilidade da realização de um novo lançamento, mediante Representação Fiscal, devendo, para tanto, observar o prazo decadencial previsto no art. 173, II, do CTN[1].
LEVANTAMENTO DA CONTA MERCADORIAS/Exercícios de 2010 e 2011 – LEVANTAMENTO FINANCEIRO/Exercício de 2009- Omissão de saídas tributáveis.
Trata-se de infração que alcançada por técnicas fiscais similares em seu resultado fiscal, ou seja, aplicou-se, no exame fiscal, o Levantamento da Conta Mercadorias, além do Levantamento Financeiro, o primeiro, correspondente aos exercícios de 2010 e 2011, e o segundo, referente ao exercício de 2009, ambas as técnicas embasadas na legislação de regência que disciplina o mecanismo de aferição da regularidade fiscal do contribuinte, nas quais a repercussão tributária, caso apresentem, traduz a existência de saídas de mercadorias tributáveis sem emissão de documentação fiscal, na forma prevista pelos artigos 158, I e 160, I c/ fulcro no artigo 643, §§ 3º e 4º, incisos I e II e artigo 646, parágrafo único, ambos do RICMS/PB, infra:
“Art. 158. Os contribuintes, excetuados os produtores agropecuários, emitirão Nota Fiscal, modelos 1 ou 1-A, Anexos 15 e 16:
I - sempre que promoverem saída de mercadorias.”
“Art. 160. A nota fiscal será emitida:
I - antes de iniciada a saída das mercadorias”.
“Art. 643. No interesse da Fazenda Estadual, será procedido exame nas escritas fiscal e contábil das pessoas sujeitas à fiscalização, especialmente no que tange à exatidão dos lançamentos e recolhimento do imposto, consoante as operações de cada exercício.
(...)
§ 3º No exame da escrita fiscal de contribuinte que não esteja obrigado ao regime de tributação com base no lucro real e tenha optado por outro sistema de apuração de lucro, nos termos da legislação do Imposto sobre Renda e Proventos de Qualquer Natureza, será exigido livro Caixa, com a escrituração analítica dos recebimentos e pagamentos ocorridos em cada mês.
§ 4º Na hipótese do parágrafo anterior, como mecanismo de aferição no confronto fiscal, será obrigatório:
I - a elaboração de Demonstrativo Financeiro, onde deverão ser evidenciadas todas as receitas e despesas operacionais ou não operacionais, bem como considerada a disponibilidade financeira existente em Caixa e Bancos, devidamente comprovada, no início e o no final do período fiscalizado;
II – o levantamento da Conta Mercadorias, caso em que o montante das vendas deverá ser equivalente ao custo das mercadorias vendidas (CMV) acrescido de valor nunca inferior a 30% (trinta por cento) para qualquer tipo de atividade, devendo tal acréscimo satisfazer as despesas arroladas no Demonstrativo Financeiro de que trata o inciso anterior, deste parágrafo, sendo, ainda, vedada a exclusão do ICMS dos estoques, compras e vendas realizadas, prevalecendo tal exclusão apenas para aqueles que mantenham escrita contábil regular”.
“Art. 646. O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa, suprimentos à caixa não comprovados ou a manutenção no passivo, de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas,autoriza a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção.
Parágrafo único - A presunção de que cuida este artigo aplica-se igualmente a qualquer situação em que a soma das despesas, pagamentos de títulos, salários, retiradas, pró-labore, serviços de terceiros, aquisição de bens em geral e outras aplicações do contribuinte seja superior à receita do estabelecimento.”
(Grifado).
Como se deflui da legislação acima transcrita, ambos os Levantamentos acima referidos são técnicas de auditagem absolutamente legítimas de que se vale a fiscalização para aferição da movimentação mercantil das empresas, sendo que o Levantamento da Conta Mercadorias deve ser aplicado aos contribuintes que possuem apenas escrita fiscal, como ocorre no caso tela, visto não ter sido demonstrado nos autos a existência de contabilidade regular da autuada.
As diferenças apuradas suportam o lançamento indiciário do ICMS devido, posto que firmam presunção de saídas tributáveis sem o pagamento do imposto correspondente. Porém, como se trata de presunção relativa, admite-se a prova em contrário a cargo do contribuinte, uma vez que este é o possuidor de toda a documentação fiscal do estabelecimento que lhe pertence.
No caso, observa-se que a recorrente se manifestou contra o Levantamento Financeiro dos exercícios de 2009, 2010 e 2011, alegando a existência de erro na sua montagem, visto que a Fiscalização não teria considerado o saldo inicial de caixa atinente a esses exercícios, aduzindo que também não teriam sido considerados valores correspondentes a empréstimos efetuados junto a instituições financeiras.
Todavia, constata-se que a acusação baseada na referida técnica de fiscalização diz respeito apenas ao exercício de 2009.
Pois bem. Apesar de a recorrente ter alegado a existência dos mencionados equívocos da Fiscalização, relativamente à montagem do Levantamento Financeiro/2009, não logrou provar a ocorrência destes. Com efeito, com relação ao alegado empréstimo se observa que, apesar de intentar demonstrar a sua influência no resultado do procedimento fiscal em tela, apresentando, para tanto, o documento de fls. 448 a 457, não há comprovação da entrada desse recurso no Caixa da recorrente, no exercício em tela. Em verdade, não há comprovação de depósitos do valor correspondente em conta corrente da empresa, nem tampouco apresentação de Livro Caixa, a fim de comprovar sua assertiva quanto ao saldo inicial do exercício.
Contudo, apesar de a recorrente não ter logrado êxito no seu intento de provar a inexistência da prática irregular de omissão de saídas detectada mediante o Levantamento Financeiro/2009, impõe-se corrigir de ofício a diferença apontada no referido levantamento, com a finalidade de exclusão do valor da omissão correspondente às operações com substituição tributária e/ou não tributáveis apontadas no Levantamento da Conta Mercadorias, do mesmo exercício (2009), circunstância esta que é denotativa de prejuízo bruto na referida Conta, conforme consta na fl. 9, com vistas a evitar “bis in idem” ao tributar operações excluída da tributação pelo imposto estadual (ICMS Substituição, porque o imposto é pago por antecipação, e afastar a tributação daquilo que a própria lei colocou a salvo por isenção do ICMS ou não incidência do imposto), afinal, a presunção que se instaura sobre a diferença apurada no Levantamento Financeiro se reporta à omissão de saídas tributáveis (art. 646, parágrafo único, do RICMS/PB).
Nesse sentido, decidiu esta egrégia Corte de Julgamento, na ocasião da análise de questão semelhante que deu origem ao acórdão baixo transcrito:
“RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO EM PARTE. OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS. LEVANTAMENTO FINANCEIRO. OPERAÇÕES ISENTAS E/OU NÃO TRIBUTADAS. PARCIALIDADE. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. REFORMA DA DECISÃO RECORRIDA.
A denúncia de saídas de mercadorias tributáveis sem emissão de notas fiscais constatadas mediante levantamento financeiro suscita alteração no valor do crédito tributário correspondente, frente à constatação de que uma parte dessas saídas compreenderam mercadorias não tributáveis ou sujeitas ao regime de pagamento por substituição tributária, impondo, dessa forma, a dedução do valor das operações apontadas no Levantamento da Conta Mercadorias com mercadorias não tributáveis ou com substituição tributária da diferença tributável apurada no Demonstrativo Financeiro. Reforma da decisão recorrida”. (Acórdão nº 318/2013, DOE de 11/10/2013. Rel. Cons. João Lincoln Diniz Borges).
Em face do que, o ICMS resultante dos ajustes em referência passa a se constituir do seguinte valor:
Exercício - 2009
Diferença oriunda do Lev. Financ.: R$ 1.024.812,06
Prejuízo Bruto Apur c/ merc. Não tribut. (ST, Isenta, Não Trib.): R$ (384.977,44)
Diferença Tributável: R$ 639.834,62
ICMS (17%): R$ 108.771,88
Desse modo, cumpre declarar a legitimidade de parte do resultado apontado no exame fiscal correspondente ao Levantamento Financeiro, do exercício de 2009.
Com relação ao Levantamento da Conta Mercadorias, referente aos exercícios de 2010 e 2011, ressalte-se que nesse procedimento de apuração não integra a sua montagem o saldo inicial nem final de Caixa, porventura existentes, nem tampouco valores relacionados a empréstimos de qualquer natureza, visto que o seu objeto consiste apenas na movimentação de mercadorias no estabelecimento considerado, consoante se depreende das rubricas que compõem a sua montagem (Entradas, Saídas, Estoque Inicial e Final, Devoluções, etc.)
Portanto, alegações dessa natureza não encontram suporte de fato nem de direito, não se prestando, pois, para excluir a diferença tributável apontada mediante a aplicação dessa técnica de fiscalização.
Diante do que, confirmo a regularidade do resultado apontado mediante o Levantamento da Conta Mercadorias, referente aos exercícios de 2010 e 21011.
Por fim, cumpre demonstrar os valores do crédito tributário devido, após as correções acima mencionadas:
Infração Período ICMS M. Infr. Total
Falta rec. ICMS 1/1 a 31/12/11 0,00 0,00 0,00
Omiss. Saíd./L. Fin. 1/1. a 31/12/09 108.771,88 108.771,88 217.543,76
Omiss. Saíd./C. Merc. 1.1. a 31.12.10 306.083,48 306.083,48 612.166,96
Omiss. Saíd./C. Merc. 1.1. a 31.12.11 196.951,10 196.951,10 393.902,20
Total 611.806,46 611.806,46 1.223.612,92
Com esses fundamentos,
VOTO pelo recebimento do Recurso Voluntário, por regular e tempestivo, e, quanto ao mérito pelo seu parcial provimento, para reformar a sentença exarada na instância monocrática, e julgar parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento n.º 93300008.09.00001252/2014-05, lavrado em 31/7/2014, contra a empresa, MADEIREIRA PIRANHENSE LTDA., inscrita no CCICMS sob nº 16.103.302-4, devidamente qualificada nos autos, e declarar devido o crédito tributário no montante de R$ 1.223.612,92 (um milhão, duzentos e vinte e três mil, seiscentos e doze reais e noventa e dois centavos), sendo R$ 611.806,46 (seiscentos e onze mil, oitocentos e seis reais e quarenta e seis centavos) de ICMS, por infringência aos arts. 158, I e 160, I c/c os arts. 643, § 4º, I e II, e 646, parágrafo único, do RICMS/PB, e R$ 611.806,46 (seiscentos e onze mil, oitocentos e seis reais e quarenta e seis centavos) de multa por infração, nos termos do artigos 82, V, “a” e “f” da Lei nº 6.379/96, com nova redação dada pela Lei Estadual nº 10.008, de 5/6/2013.
Em tempo, cancelo, por irregular, o valor de R$ 173.320,38, sendo R$ 93.731,53, de ICMS, e R$ 79.588,85, de multa por infração, pelos motivos acima expendidos.
Ao tempo em que fica ressalvada a possibilidade de ser realizado novo feito fiscal, por meio da REPRESENTAÇÃO FISCAL, relativamente ao lançamento de ofício que teve sua nulidade declarada por vício formal, observando-se, para tanto, o prazo previsto no art. 173, II, do CTN.
[1] Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:
(...)
II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. (grifo nosso)
Sala das Sessões, Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 16 de setembro de 2016..
MARIA DAS GRAÇAS D. DE OLIVEIRA LIMA
Conselheira Relatora
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