Acórdão nº 232/2016
ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA
Processo nº 141.687.2013-6
Recurso /HIE/CRF-537/2014
RECORRENTE: GERÊNCIA EXEC. DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS.
RECORRIDA: INTERTRANSMAR DO NORDESTE LTDA.
PREPARADORA: RECEBEDORIA DE RENDAS DE J. PESSOA.
AUTUANTE: EDUARDO CAVALCANTI DE MELLO.
RELATORA: CONSª. DOMÊNICA COUTINHO DE SOUZA FURTADO.
FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE TRANSPORTE. CONFIRMAÇÃO. DECADÊNCIA PARCIAL NÃO CONFIGURADA. AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE. RECURSO HIERÁRQUICO PROVIDO.
Ficou demonstrado nos autos, em parte do crédito tributário, exercício de 2007, não ficou configurado o efeito decadencial, em razão da disposição do art. 173, II, do CTN.
Configura-se como hipótese de incidência do ICMS, a prestação dos serviços de transporte interestadual e intermunicipal, cujas operações devem se ater às regras atinentes ao imposto.
Regulares encontram-se as operações que têm respaldo em documentação, conforme provas acostadas pela fiscalização, sendo legítima a exigência fiscal relativa à infração de falta de recolhimento do ICMS, diante da regularidade do procedimento de detecção do ilícito, em virtude de o contribuinte ter indicado nos documentos fiscais, prestações de serviços de transporte como sendo isentas de ICMS, em prestações de serviços iniciadas em outra unidade da Federação, haja vista a impossibilidade de aplicação do art. 6º, inciso XXXVIII do RICMS/PB, não satisfazendo a condição estabelecida para a fruição da isenção.
Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...
A C O R D A M os membros deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade, e de acordo com o voto da relatora, pelo recebimento do Recurso Hierárquico, por regular e, no mérito, pelo seu PROVIMENTO, para alterar a sentença prolatada na primeira instância, julgando PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001816/2013-10 (fls. 2 a 4), lavrado em 31 de outubro de 2013, em que foi autuada a empresa INTERTRANSMAR DO NORDESTE LTDA., com inscrição estadual n° 16.134.139-0, já qualificada nos autos, fixando o crédito tributário no valor de R$ 895.823,06 (oitocentos e noventa e cinco mil, oitocentos e vinte três reais e seis centavos), sendo R$ 511.898,88 (quinhentos e onze mil, oitocentos e noventa e oito reais e oitenta e oito centavos), de ICMS, por infração aos artigos 106, c/c 52, 54, e § 2º, I e II, 60, I, b, e III, d,todos do RICMS, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, e R$ 383.924,18 (trezentos e oitenta e três mil, novecentos e vinte e quatro reais e dezoito centavos), de multa por infração, nos termos do art. 82, IV, da Lei Estadual nº 6.379/96, alterada pela Lei Estadual nº 10.008/2013.
P.R.I.
Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 15 de julho de 2016.
Domênica Coutinho de Souza Furtado
Consª. Relatora
Gianni Cunha da Silveira Cavalcante
Presidente
Participaram do presente julgamento os Conselheiros, JOÃO LINCOLN DINIZ BORGES, MARIA DAS GRAÇAS DONATO DE OLIVEIRA LIMA, PETRÔNIO RODRIGUES LIMA e DORICLÉCIA DO NASCIMENTO LIMA PEREIRA.
Assessora Jurídica
Relatório
Trata-se de Recurso Hierárquico, interposto contra a decisão monocrática, que julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001816/2013-10, de fls. 2 a 4, lavrado em 31/10/2013, em que o contribuinte acima identificado é acusado do cometimento da prática irregular assim denunciada:
INDICAR COMO ISENTAS DO ICMS, OPERAÇÕES C/MERCADORIAS OU PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS SUJEITAS AO IMPOSTO ESTADUAL.>> Falta de recolhimento do imposto estadual, face à ausência de débito(s) do imposto nos livros próprios, em virtude de o contribuinte ter indicado no(s) documento(s) fiscal(is) operações com mercadorias tributáveis ou prestações de serviços como sendo isenta(s) de ICMS.
Em Nota Explicativa a Fiscalização fez constar a seguinte observação: “ESTE AI TEM ORIGEM EM OS GERADA EM RAZÃO DE DECISÃO NO PROC. 1266732009-3(AI 933000008.09.00001911/2009-38) PROFERIDA PELO CRF EM 19/07/2013 NO SENTIDO DE REALIZAÇÃO DE NOVO FEITO FISCAL. DESTE PROCESSO ACIMA FORAM RETIRADOS DOCUMENTOS PARA O EMBASAMENTO DESTE NOVO PROCESSO. NO CASO EM TELA O CONTRIBUINTE CONSIDEROU COMO ISENTA A ISENÇÃO CONCEDIDA PELO RICMS EM SEU ARTº 6º, INCISO XXXVIII (PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE TRANSPORTE INTERMUNICIPAL DE CARGAS – INÍCIO E TÉRMINO NO ESTADO). OCORRE, PORÉM QUE TAL BENEFÍCIO FISCAL PARA OPERAÇÕES COM DESTINATÁRIO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO (NO CASO EM TELA OS DESTINATÁRIOS SÃO PESSOAS FÍSICAS) E, PRINCIPALMENTE, A OPERAÇÕES INTERNAS. TODAS AS OPERAÇÕES, CONF. DOCUMENTOS EM ANEXO, SE INICIARAM FORA DO ESTADO, OCORRENDO AQUI APENAS O REDESPACHO.”
Segundo o entendimento acima, o autuante constituiu o crédito tributário na quantia total de R$ 895.823,06, sendo R$ 511.898,88, de ICMS, por infringência aos artigos 106, c/c 52, 54, e §2º, I e II, 2º e 3º, 60, I, b, e III, d e I, do RICMS/PB, aprov. p/Dec.18.930/97, e R$ 383.924,18, de multa por infração, com fundamento no artigo 82, IV, da Lei Estadual nº 6.379/96.
Documentos instrutórios constam às fls. 5 a 969, dos autos.
Cientificada do resultado da ação fiscal, mediante o Aviso de Recebimento de nº JC 02627553 2 BR, de fl. 970, assinado por seu receptor em 18/11/2013, a autuada deixou de exercer o direito de defesa, fazendo-se revel, consoante atesta o Termo de Revelia, de fl. 971, datado de 3/1/2014.
Conclusos os autos à Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais, após a informação de haver antecedentes fiscais (fls. 972 a 974), porém sem caracterização de reincidência do acusado, estes foram distribuídos ao julgador singular, Anísio de Carvalho Costa Neto, que, após análise, decidiu pela PARCIAL PROCEDÊNCIA do Auto de Infração, ao excluir da exação fiscal os créditos tributário referentes ao exercício de 2007, ao fundamento de que estes foram fulminados pela decadência do direito de a Fazenda estadual efetuar o lançamento de ofício, segundo a previsão do art. 173, I do CTN, e ao reduzir de ofício a multa por infração originalmente sugerida no libelo basilar, ao amparo do princípio da retroatividade da lei mais benigna, estabelecido no art. 106, II, “c” do CTN, ocasião em que aplicou a previsão ínsita na lei posterior que estabelece penalidade menos gravosa (Lei º 10.008/2013).
Com esses ajustes, o crédito tributário passou a ser constituído do montante de R$ 502.542,13, sendo R$ 287.166,92, de ICMS e R$ 215.375,21, de multa infracional, de acordo com a sentença de fls. 977 a 982, dos autos.
Após a interposição de recurso hierárquico e promovida a ciência da decisão singular à autuada, por via postal (Aviso de Recebimento nº JG 89393753 6 BR, de fl. 985, assinado por seu receptor, em 17/4/2014), o contribuinte solicitou cópia dos autos, fl.989,como forma de instruir defesa administrativa, todavia não apresentou recurso.
Seguindo critério regimental previsto, os autos foram, a mim, distribuídos, para análise e decisão.
É o relatório.
V O T O
O objeto do Recurso Hierárquico a ser discutido por esta relatoria diz respeito à motivação da decisão da autoridade julgadora para proceder parcialmente o lançamento de oficio, porquanto concluiu como indevida a exação de parte do crédito tributário, especificamente o que se refere ao exercício de 2007, ao fundamento de que estes foram fulminados pela decadência do direito de a Fazenda estadual efetuar o lançamento de ofício, segundo a previsão do art. 173, I do CTN.
Antes da análise do mérito da contenda, determinante se apresenta a verificação dos aspectos de natureza formal do auto infracional. Nesse norte, a natureza da infração está perfeitamente definida e a pessoa do infrator corretamente identificada, de modo que o lançamento de ofício atende aos requisitos da Lei nº 10.094, de 27 de setembro de 2013, DOE de 28.09.13, não ensejando nulidade, conforme aduz-se dos artigos, abaixo transcritos:
“Art. 15. As incorreções, omissões ou inexatidões, que não importem nulidade, serão sanadas quando não ocasionarem prejuízo para a defesa do administrado, salvo, se este lhes houver dado causa ou quando influírem na solução do litígio.
Parágrafo único. Sem prejuízo do disposto no “caput”, não será declarada a nulidade do auto de infração sob argumento de que a infração foi descrita de forma genérica ou imprecisa, quando não constar da defesa, pedido neste sentido.
Art. 16. Os lançamentos que contiverem vício de forma devem ser considerados nulos, de ofício, pelos Órgãos Julgadores, observado o disposto no art. 15 desta Lei.
Art. 17. Está incluído na hipótese prevista no art. 16 desta Lei, o Auto de Infração lavrado em desacordo com os requisitos obrigatórios estabelecidos no art. 142 do Código Tributário Nacional, quanto:
I - à identificação do sujeito passivo;
II - à descrição dos fatos;
III - à norma legal infringida;
IV - ao nome, ao cargo, ao número de matrícula e à assinatura do autor do feito;
V - ao local, à data e à hora da lavratura;
VI - à intimação para o sujeito passivo pagar, à vista ou parceladamente, ou impugnar a exigência, no prazo de 30 (trinta) dias, contado a partir da data da ciência do lançamento.”.
Assim, reiteramos que a lavratura do Auto de Infração atende aos requisitos formais, essenciais à sua validade, visto que são trazidos de forma particularizada todos os dispositivos legais aplicáveis à matéria objeto dessa lide.
Em face da inexistência de recurso voluntário, impõe-se apreciar as razões meritórias e motivadoras da decisão proferida pela instância a quo, com o fim de tornar mais clara e objetiva as razões em que se pretende fundamentar a decisão deste Egrégio Conselho de Recursos Fiscais acerca do recurso hierárquico em análise.
É cediço que a revelia do sujeito passivo ratifica seu reconhecimento tácito à acusação imposta na peça vestibular. Inteligência que emerge do artigo 344 do Código de Processo Civil (CPC), perfeitamente aplicado no Processo Administrativo Tributário, que assim dispõe: “Se o réu não contestar a ação, será considerado revel e presumir-se-ão verdadeiras as alegações de fatos formuladas pelo autor”.
Entretanto, tomando como base o Princípio da Oficialidade, que determina à Administração Tributária o poder-dever de proceder ex-officio os ajustes necessários para corrigir seus atos, sempre que estes estejam eivados de vícios, resta-nos a apreciação e a análise sobre as infrações, consignadas na peça basilar.
Quanto ao mérito, analisando os elementos que instruem os autos, cumpre-me não corroborar com a decisão singular no que concerne aos créditos tributários do exercício de 2007, visto que estes não foram alcançados pela decadência do direito de a Fazenda estadual realizar o lançamento do ofício mediante o auto de infração em tela.
Ressalvo que a peça acusatória, em análise, teve origem em razão de decisão no Processo nº 1266732009-3, proferida pelo CRF, em 19/07/2013, no sentido da realização de novo feito fiscal, haja vista que a peça acusatória originária, ou seja o Auto de Infração nº 933000008.09.00001911/2009-38 (Acórdão nº223/2013, acostado às fls. 962 a 969) apresentava-se eivada de vício formal insanável nos próprios autos, devendo ser, por esse fato, declarada nula, com oportunidade de refazimento do lançamento indiciário.
Constatou-se um equívoco cometido pela Fiscalização na descrição do fato infringente, que fez padecer de nulidade a peça acusatória, em virtude de erro na natureza da infração, com oportunidade para refazimento do mesmo e restabelecimento da verdade material, da segurança jurídica e do devido processo legal, de modo a produzir os efeitos inerentes aos lançamentos regulares.
Não obstante o defeito de forma, que determinou o comprometimento do feito fiscal, a sentença de nulidade não decidiu em definitivo em favor do acusado. Dela resultou a absolvição do autuado, tão-somente, quanto à imputação que lhe foi dirigida no libelo acusatório formalmente defeituoso, fato que não impediu a Fiscalização de proceder a outro feito, que se materializa no presente libelo acusatório, com base no art. 173, inciso II, do CTN, in verbis:
“Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:
(...)
II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.”
Ou seja, o inciso II do art. 173 do CTN disciplina que o direito de o Fisco Estadual constituir o crédito tributário extingue-se após cinco anos, contados "da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado".
Esse excerto legal está a dizer que, da data da decisão definitiva, administrativa ou judicial, que tenha anulado por vício formal o lançamento tributário anteriormente efetuado, ou seja, 19.7.2013, fl. 964, Acórdão nº 223/2013, terá o Fisco mais cinco anos para proceder a um novo lançamento.
É importante observar que a aplicação desse dispositivo é bastante específica, isto é, está ela limitada à anulação definitiva do lançamento e, tão-somente, por vício formal.
Consequência desse fato é a abertura de nova oportunidade para que a fiscalização proceda à lavratura de outra peça acusatória, que atenda aos ditames regulamentares.
Com efeito, em face desta constatação processual, e que o caso se regula pela disposição do art.173, II do CTN, não há outra conclusão senão a de que o crédito tributário relativo ao exercício de 2007 não foi fulminado pela decadência.
No tocante à questão de fundo da causa, cumpre-me reconhecer a regularidade do procedimento de apuração da falta, inclusive quanto à alíquota aplicada.
Nesse quesito, em primeiro lugar, para melhor compreensão da matéria, em análise, nos reportaremos à definição dada pelo art. 730 do Código Civil de 2002, que deu roupagem típica aos contratos de transporte.
“Art. 730. Pelo contrato de transporte alguém se obriga, mediante retribuição, a transportar, de um lugar para outro, pessoas ou coisas.”
Por outro lado, o art. 554 do RICMS-PB define os atores que figuram nas prestações de serviço de transporte de cargas, que ora transcrevo:
“Art. 554. A partir de 02 de junho de 2008, para efeito de aplicação da legislação, em relação à prestação de serviço de transporte, considera-se (Ajuste SINIEF 02/08):
I - remetente, a pessoa que promove a saída inicial da carga;
II - destinatário, a pessoa a quem a carga é destinada;
III - tomador do serviço, a pessoa que contratualmente é a responsável pelo pagamento do serviço de transporte, podendo ser o remetente, o destinatário ou um terceiro interveniente;
IV - emitente, o prestador de serviço de transporte que emite o documento fiscal relativo à prestação do serviço de transporte.”
Da definição acima, infere-se que são partes integrantes do contrato de transporte os seguintes elementos: o contratante, ou tomador do serviço, o contratado, que vem a ser o transportador, e o objeto, que consiste na trasladação de pessoas ou coisas, de um local para outro, mediante retribuição.
Neste sentido, pode-se afirmar que o contrato de prestação de serviço de transporte de cargas traduz-se pelo acordo firmado, entre o tomador do serviço e o transportador, para levar mercadorias, ou bens, de um ponto “A” para um ponto “B”, mediante um preço pactuado.
A Constituição Federal, ao dispor sobre a competência dos entes federativos para cobrar tributos, reservou aos Estados e ao Distrito Federal a instituição do imposto sobre prestações do serviço de transporte interestadual e intermunicipal, ainda que as prestações se iniciem no exterior (art. 155, II).
Quis o legislador constituinte excepcionar alguns dentre os serviços em geral, da competência dos Municípios, para sujeita-los à tributação do ICMS, a saber, as prestações do serviço de transporte interestadual e intermunicipal. Assim, apenas as prestações do serviço de transporte iniciadas e terminadas dentro do território de um dado Município ficaram sob a incidência do ISSQN.
Assim considerando, consiste o aspecto material da hipótese de incidência do ICMS, ou seja, o seu fato gerador, na prestação do serviço de transporte interestadual e intermunicpal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias e valores (art. 2º, II, da LC nº 87/96; art. 3º, II, da Lei Estadual nº 6.379/96; e art. 2º, II, do RICMS/PB).
Cabe destacar, ainda, que o ICMS, como previsto na regra-matriz inserta na Constituição Federal, não incide sobre o simples transporte intermunicipal ou interestadual, mas sim sobre as prestações onerosas do serviço de transporte intermunicipal ou interestadual, por qualquer meio e ainda que não vinculados à circulação de mercadorias. Ademais, há de ser tributada a prestação de serviço de transporte intermunicipal e interestadual propriamente dita, e não a relação jurídica que a ela subjaz.
Assim, o imposto estadual tem como hipótese de incidência o fato de uma pessoa física ou jurídica prestar a outrem, em caráter negocial oneroso, um serviço de transporte intermunicipal, interestadual ou no exterior, desde que este tenha sido contratado no Brasil.
No que diz respeito à acusação, a Lei nº 6.379/96 prevê a incidência do ICMS, sobre as prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, na forma preceituada no art. 3º, II. In verbis:
“Art. 3º O imposto incide sobre:
(...)
II - prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores.”
Por sua vez, o Regulamento do ICMS do Estado da Paraíba – RICMS/PB, em referência às prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, define o momento da ocorrência do fato gerador do imposto, à luz do art. 3º, inciso V, abaixo transcrito:
“Art. 3° Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:
(...)
V - do início da prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, de qualquer natureza.”(g.n.)
O RICMS/PB, nos termos do art. 36, caput e § 2º, II, atribui ao transportador, a condição de sujeito passivo da obrigação tributária, por sua relação pessoal e direta com o fato gerador.
“Art. 36. Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadorias ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações se iniciem no exterior. (g.n.)
(...)
§ 2º Incluem-se entre os contribuintes do imposto:
II - o prestador de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação;.”
In casu, ao perscrutarmos as peças dos autos, em demonstrativos e cópias de Conhecimentos de Transporte de Cargas acostados, vislumbramos que a infração tem como resultado a constatação de que houve falta de recolhimento do ICMS em decorrência de indicar como isentas, com base no que disciplina o art. 6º, inciso XXXVIII do RICMS/PB, prestações de serviços de transportes realizadas, arrimando-se no que disciplina o dispositivo retro mencionado, o qual transcrevo abaixo:
“Art. 6º São isentas do imposto:
XXXVIII – até 30 de abril de 2007, as prestações de serviços de transporte intermunicipal de cargas destinadas a contribuinte do imposto, que tenham início e término neste Estado (Convênio ICMS 04/04 e 153/06);”
Destarte, observa-se que a interpretação da norma que concede o benefício da isenção deve ser literal, assim, infere-se que o benefício alcança apenas aquelas prestações destinadas a contribuinte do imposto e que tenha início e fim no território estadual, portanto, verifica-se se tratar de uma isenção condicionada, a qual estabelece uma condição para a sua fruição.
De posse dessa informação, vislumbramos que a empresa autuada prestou serviços de transporte para a AVON, fluxo das operações, fl. 6, localizada em outra unidade da federação, fls. 7 a 952, onde, conforme cópias dos Conhecimentos de Transportes acostados, as prestações de serviços realizadas tiveram início no Estado da Bahia, fator este preponderante para vedação da fruição da isenção.
Portanto, haja vista que a documentação acostada confirma a acusação delatada nos autos, pois se a prestação tidesse início dentro do Estado da Paraíba, caberia aos Conhecimentos de Transportes indicarem esse fato, o que não ocorre.
Perfilhando esse entendimento, conclui-se que em decorrência das prestações de serviços realizadas terem iniciado em outra unidade da Federação, a empresa deve recolher o ICMS concernente à prestação de serviço realizada, haja vista a impossibilidade de aplicação do art. 6º, inciso XXXVIII do RICMS/PB, ou seja, não poderia a autuada ter indicado como isentas prestações de serviços tributadas, por não satisfazer a condição estabelecida para a fruição da isenção.
Diante das provas materiais juntadas aos autos e ratificadas pela fiscalização, vislumbra-se nos autos a regularidade dos procedimentos de apuração da falta de recolhimento do imposto, assim sendo, altero a sentença prolatada pela instância a quo, julgando o libelo acusatório procedente.
Por último, impõe-se corroborar a iniciativa promovida pela fiscalização, que aplicou as alterações advindas da Lei nº 10.008/13 (DOE de 06/06/13), com efeitos a partir de 1/9/2013, de modo que as penalidades lançadas de ofício, e cujo processo está pendente de decisão definitiva, devem se reger pela regra estatuída na citada Lei, a partir data supra, em face do Princípio da Retroatividade da Lei Mais Benigna, estabelecido no art. 106, inciso II, alínea “c”, do CTN, de forma que o valor da penalidade passou a ser calculado com base no percentual de 75%.
Diante das razões acima, fixa-se o crédito tributário devido consoante os valores abaixo:
Pelo exposto,
VOTO - pelo recebimento do Recurso Hierárquico, por regular e, no mérito, pelo seu PROVIMENTO, para alterar a sentença prolatada na primeira instância, julgando PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001816/2013-10 (fls. 2 a 4), lavrado em 31 de outubro de 2013, em que foi autuada a empresa INTERTRANSMAR DO NORDESTE LTDA., com inscrição estadual n° 16.134.139-0, já qualificada nos autos, fixando o crédito tributário no valor de R$ 895.823,06 (oitocentos e noventa e cinco mil, oitocentos e vinte três reais e seis centavos), sendo R$ 511.898,88 (quinhentos e onze mil, oitocentos e noventa e oito reais e oitenta e oito centavos), de ICMS, por infração aos artigos 106, c/c 52, 54, e § 2º, I e II, 60, I, b, e III, d,todos do RICMS, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, e R$ 383.924,18 (trezentos e oitenta e três mil, novecentos e vinte e quatro reais e dezoito centavos), de multa por infração, nos termos do art. 82, IV, da Lei Estadual nº 6.379/96, alterada pela Lei Estadual nº 10.008/2013.
Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 15 de julho de 2016.
DOMÊNICA COUTINHO DE SOUZA FURTADO
Conselheira Relatora
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