Acórdão nº 132/2016
ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA
Processo nº 052.639.2013-0
Recursos/HIE/VOL/CRF-549/2014
1ªRecorrente: GERÊNCIA DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS - GEJUP
1ªRecorrida: LD- BAR E RESTAURANTE LTDA - EPP.
2ªRecorrente: LD- BAR E RESTAURANTE LTDA - EPP.
2ªRecorrida: GERÊNCIA DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS - GEJUP
Preparadora: COLETORIA ESTADUAL DE CABEDELO
Autuante: MARCUS SERGIO A. GADELHA
Relatora: CONSª. DORICLÉCIA DO NASCIMENTO LIMA PEREIRA.
AUSÊNCIA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCIAS DE AQUISIÇÃO. FALTA DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO ESTADUAL. CITAÇÃO VÁLIDA. AJUSTES REALIZADOS. MANTIDA A DECISÃO MONOCRÁTICA. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO E VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO.
Há plena comprovação nos autos de que ocorreu citação válida do lançamento junto ao contribuinte, tornando insubsistente a alegação de cerceamento de direito de defesa.
Confirmada a irregularidade fiscal atestando a ocorrência de notas fiscais destinadas à empresa fiscalizada sem o devido lançamento dos documentos fiscais de entrada nos livros próprios. Presumindo-se a ocorrência de saídas tributáveis. No presente caso, a recorrente não provou a inexistência da presunção, alegando apenas fatos em sua defesa e deixando de acostar aos autos alguma prova cabal capaz de elidir parte da acusação.
Reputa-se regular a cobrança do imposto referente a notas fiscais emitidas pela empresa e declaradas pelos destinatários, cujo recolhimento o contribuinte deixou de realizar no prazo legal previsto em regulamento, conforme relatório de inconsistências – Malha Fiscal, mormente diante da falta de comprovação da recorrente quanto a erros da fiscalização, não padecendo dúvida à imputação da acusação.
Multa reduzida mediante aplicação retroativa de lei tributária posterior que estabelece penalidade menos severa, por força do Princípio da Retroatividade Benigna, em observância à previsão contida no art. 106, II do Código Tributário Nacional – CTN.
Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...
A C O R D A M os membros deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade, e de acordo com o voto da relatora, pelo recebimento dos Recursos HIERÁRQUICO, por regular, e VOLUNTÁRIO, por regular e tempestivo e, quanto ao mérito pelo DESPROVIMENTO do primeiro, e PROVIMENTO PARCIAL do segundo,para manter, a sentença exarada na instância monocrática, que julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE, o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.000000590/2013-30, lavrado em 30 de abril de 2013, contra a empresa LD- BAR E RESTAURANTE LTDA - EPP. (CCICMS: 16.136.899-9), declarando como devido o crédito tributário no valor de R$ 51.708,30 (cinquenta e um mil, setecentos e oito reais e trinta centavos), por infração aos artigos 158, I e 160, I, c/c 646; e 85, III, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, sendo, R$ 25.854,15 (vinte e cinco mil, oitocentos e cinquenta e quatro reais e quinze centavos) de ICMS, sem prejuízo da multa por infração, no valor de R$ 25.854,15 (vinte e cinco mil, oitocentos e cinquenta e quatro reais e quinze centavos), com fulcro no art. 82, V, “f” e “h”, todos da Lei nº 6.379/96.
Aotempo em que cancelo, por indevido, o montante deR$ 25.854,15, de multa, com fundamento nas razões expendidas neste voto.
Desobrigado do Recurso Hierárquico, na expressão do art. 84, parágrafo único, IV, da Lei nº 10.094/13.
P.R.I.
Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 12 de maio de 2016.
Doriclécia do Nascimento Lima Pereira
Consª. Relatora
Gianni Cunha da Silveira Cavalcante
Presidente
Participaram do presente julgamento os Conselheiros, JOÃO LINCOLN DINIZ BORGES, MARIA DAS GRAÇAS DONATO DE OLIVEIRA LIMA, PETRÔNIO RODRIGUES LIMA, DOMÊNICA COUTINHO DE SOUZA FURTADO. Ausência não Justificada do Conselheiro RICARDO ANTÔNIO E SILVA AFONSO FERREIRA.
Assessora Jurídica
Relatório
Cuida-se dos Recursos Hierárquico e Voluntário, interpostos conforme previsão dos artigos 77 e 80 da Lei nº 10.094/13, contra decisão de primeira instância, que julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.000000590/2013-30, lavrado em 30 de abril de 2013, contra a empresa LD- BAR E RESTAURANTE LTDA - EPP. (CCICMS: 16.136.899-9), em razão das seguintes irregularidades, conforme a descrição dos fatos:
“FALTA DE LANÇAMENTO DE N.F. DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS >> Aquisição de mercadorias consignadas em documento(s) fiscal(is), com recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, constatada pela falta de registro de notas fiscais nos livros próprios.
“FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS. >> Falta de recolhimento do imposto estadual.
Nota Explicativa – OMISSÃO DE REGISTRO DE RECOLHIMENTO DO ICMS DEVIDO INCIDENTE EM MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS ONDE O DESTINATÁRIO ACUSA RECEBIMENTO DE NOTA FISCAL EMITIDA PELA EMPRESA AUDITADA – INCONSISTÊNCIA RELATADA NA DENOMINADA MALHA FISCAL.”
Segundo o entendimento acima, o representante fazendário constituiu o crédito tributário na quantia de R$ 77.562,45, sendo R$ 25.854,15 de ICMS por infringência aos arts. 158, I e 160, I, c/ fulcro no art. 646, e o art. 106, todos do RICMS aprovado pelo Decreto n.º 18.930/97 e R$ 51.708,30 de multa por infração, arrimada no artigo 82, V, alíneas “f” e “h”, da Lei n.º 6.379/96.
Documentos instrutórios, fls. 7 a 91, dos autos.
Cientificado pessoalmente, conforme assinatura aposta à fl. 4 do auto de infração, em 30.4.2013, o sujeito passivo da peça basilar não apresentou peça reclamatória, sendo em data de 23.9.2013, lavrado o Termo de Revelia de fl. 92, dos autos.
Consta, também, através de aviso postal, conforme AR de fls. 91-anexo, cientificação no endereço do sócio Damião Ramos Cavalcanti, com a assinatura do recebedor de Elza Santos Silva.
Conclusos e sem informações de antecedentes fiscais, fl.93, os autos aportaram no órgão julgador singular e foram distribuídos ao julgador Alexandre Souza Pitta Lima, que após análise das provas acostadas, informou que não foram encontrados vícios insanáveis e em razão do estado de revelia do autuado decidiu pela PARCIAL PROCEDÊNCIA do feito fiscal, conforme sentença de fls. 97 a 104.
Após o julgamento, o crédito tributário passou a ser constituído no valor de R$ 51.708,30, sendo R$ 25.854,15 de ICMS e R$ 25.854,15,de multa por infração, em virtude da mencionada decisão, conforme notificação acostada à fl. 106, dos autos.
Cientificado por via postal, fls. 107, da sentença que lhe foi adversa, no endereço do sócio Damião Ramos Cavalcanti, com a assinatura do recebedor de Elza Santos Silva, o sujeito passivo interpõe Recurso Voluntário, às fls. 109 a 128, dos autos, apresentando em síntese os argumentos:
Em preliminar, adita que a ciência do auto de infração entregue em 12.7.2013, no endereço onde o sócio reside, apresenta ilações que possibilitam assegurar defeito de cientificação processual, pois a comunicação oficial pertinente à lavratura do auto infracional, objeto do recurso não se concretizou, ou se concretizou de forma equivocada, errada, à margem da disposição legal, exatamente expressa no inciso II, § 1º do art. 698, do RICMS-PB.
Alega não poder saber o motivo de o autor do feito não notificar pessoalmente um dos sócios da ex empresa, que tentava obter a baixa de sua inscrição estadual, posto que obteve acesso aos livros contábeis diante do contador.
Questiona a inversão do ônus da prova, discorrendo tratar-se de uma falácia que consiste em isentar-se de provar uma afirmação feita, tratando-se de um apelo à ignorância.
Discorre sobre o objeto principal da prova que deve ser estabelecida segundo meios ou instrumentos reconhecidos pelo direito como inidôneo.
No que diz respeito às questões meritórias, especificamente à exação do não lançamento de notas fiscais de entradas de mercadorias, ocasionando omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, constatada pela falta de registro de notas fiscais nos livros próprios, argui que os argumentos utilizados à acusação de falta de recolhimento do ICMS, em razão de vendas não registradas decorrentes da operacionalização de cartões de crédito de débito, sejam utilizados como norte à defesa nesta ação, fl.126, do recurso.
Com relação à acusação de falta de recolhimento do ICMS, em razão da não inserção de vendas realizadas por intermédio de cartões de crédito e débito, enfoca que a acusação somente traz planilhas supostamente pertinentes aos ingressos de recursos oriundos de transferências bancárias das operações de cartões de crédito e de débito, não o fazendo lastreado em extratos oficiais.
Informa ainda que os demonstrativos acostados pela fiscalização evidenciam que as receitas auferidas em muito superam as despesas realizadas, concedendo à autuada suporte financeiro relevante, comportando o montante dito não ter sido registrado em razão da falta de caixa ocasionada por supostas vendas sem emissão de notas fiscais adequados.
Acosta um quadro demonstrativo buscando demonstrar que as entradas de mercadorias não tributáveis, que já obtiveram incidência do ICMS na origem, representam aproximadamente 40% (quarenta por cento) da integralidade da movimentação financeira relativa às aquisições, buscando esclarecer que quase metade das mercadorias negociadas pela empresa encontra-se com o imposto estadual quitado.
No mais, traz a lume que o levantamento financeiro não reflete a realidade da movimentação de recursos realizada pela empresa, pois as compras que se realizaram em um determinado exercício só iriam sofrer desembolso de caixa no exercício seguinte.
Em razão do exposto, solicita a nulidade do feito fiscal.
Remetidos os autos a esta Corte Julgadora, os mesmos foram a mim distribuídos, segundo critério regimentalmente previsto, para apreciação e julgamento.
É o relatório.
VOTO |
O objeto dos Recursos Hierárquico e Voluntário a ser discutido por esta relatoria diz respeito à motivação da decisão da autoridade julgadora para proceder parcialmente o lançamento de oficio, porquanto ao acolher como regular a exação de omissão de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o recolhimento do imposto e a falta de recolhimento do ICMS incidente em mercadorias tributáveis onde o destinatário acusa o recebimento das notas fiscais emitida pela autuada, bem como, em face do advento da Lei nº 10.008/2013 que prevê sanção mais benigna aos infratores da obrigação tributária principal, reduziu de ofício o valor da penalidade inicialmente aplicada, aplicando, assim, o princípio da retroatividade da lei, previsto no art. 106, II, “c” do CTN.
A princípio resolveremos questão relacionada à afirmação da autuada de que a ciência da peça acusatória deu-se, conforme consta à fl. 91-anexo dos autos, um Aviso de Recebimento dos Correios, direcionado ao endereço do sujeito passivo, sito na Av. Gov. Argemiro de Figueiredo, 2963, Bessa, João Pessoa-PB.
De acordo com os fatos reproduzidos nos autos, esta relatora é impelida a informar que ocorreu um equívoco da empresa, pois a cientificação do auto de infração, deu-se de forma pessoal, conforme assinatura aposta à fl. 4, em 30.4.2013, do Sr. Luiz Ramos Cavalcanti, sócio gerente da firma, conforme atesta procuração e recurso voluntário acostado aos autos.
E não através de aviso postal, conforme AR de fls. 91-anexo, no endereço do sócio Damião Ramos Cavalcanti, com a assinatura do recebedor de Elza Santos Silva, e não conforme relata o sujeito passivo.
Nesse diapasão, não existe a possibilidade de ter havido cerceamento do direito de defesa por falta de citação. Sem dúvida, pode-se dizer que a citação é um ato de indubitável relevância no Processo Administrativo Tributário, e tem por fim o chamamento do auto para formar a relação processual, abrindo-se ao contribuinte oportunidade de exercer o direito de defesa, constitucionalmente assegurado. A citação é, pois, indispensável à validade do processo; não ao efetivo exercício do direito de defesa, porque este é uma faculdade do autuado.
Assim, se a recorrente, por qualquer razão, não exerceu amplamente o seu direito de defesa em tempo hábil, tornando-se revel em primeira instância, não há que se cogitar em cerceamento de defesa, posto que o prejuízo que a parte postula não foi motivado por vício processual, senão por motivos que, certamente, não o socorrem no seu intento de retomar o status quo do processo.
Portanto, tendo em vista que a cientificação deu-se de forma pessoal, no auto infracional, e recebida por quem a assinou sem qualquer ressalva quanto à inexistência de poderes para representar em Juízo, considero válida a ciência do auto infracional em questão, oportunizando à parte enfrentar adequadamente as acusações fiscais.
Com esses fundamentos, esta Casa decide pelo não acolhimento da alegação de vício formal da ciência do auto de infração.
Antes da análise do mérito da contenda, determinante se apresenta a verificação dos aspectos de natureza formal do auto infracional. Nesse norte, a natureza da infração está perfeitamente definida e a pessoa do infrator corretamente identificada, de modo que o lançamento de ofício atende aos requisitos da Lei nº 10.094, de 27 de setembro de 2013, DOE de 28.09.13, não ensejando nulidade.
Com efeito, sabe-se que um ato administrativo só poderá ser anulado quando ilegal ou ilegítimo. O libelo acusatório trouxe devidamente a indicação da pessoa do infrator, a natureza da infração, não existindo incorreções capazes de provocar a nulidade, por vício formal, na autuação, conforme aduz-se dos artigos, abaixo transcritos, da Lei nº 10.094, de 27 de setembro de 2013, DOE de 28.09.13:
“Art. 15. As incorreções, omissões ou inexatidões, que não importem nulidade, serão sanadas quando não ocasionarem prejuízo para a defesa do administrado, salvo, se este lhes houver dado causa ou quando influírem na solução do litígio.
Parágrafo único. Sem prejuízo do disposto no “caput”, não será declarada a nulidade do auto de infração sob argumento de que a infração foi descrita de forma genérica ou imprecisa, quando não constar da defesa, pedido neste sentido.
Art. 16. Os lançamentos que contiverem vício de forma devem ser considerados nulos, de ofício, pelos Órgãos Julgadores, observado o disposto no art. 15 desta Lei.
Art. 17. Está incluído na hipótese prevista no art. 16 desta Lei, o Auto de Infração lavrado em desacordo com os requisitos obrigatórios estabelecidos no art. 142 do Código Tributário Nacional, quanto:
I - à identificação do sujeito passivo;
II - à descrição dos fatos;
III - à norma legal infringida;
IV - ao nome, ao cargo, ao número de matrícula e à assinatura do autor do feito;
V - ao local, à data e à hora da lavratura;
VI - à intimação para o sujeito passivo pagar, à vista ou parceladamente, ou impugnar a exigência, no prazo de 30 (trinta) dias, contado a partir da data da ciência do lançamento.”.
Assim, reiteramos que a lavratura do Auto de Infração atende aos requisitos formais, essenciais à sua validade, visto que são trazidos de forma particularizada todos os dispositivos legais aplicáveis à matéria objeto dessa lide, que serão, devidamente, transcritos e analisados quando da análise do mérito, e ainda, se oportunizou ao reclamante todos os momentos para que se defendesse, reiterando-se a ampla defesa, o contraditório, e o devido processo legal administrativo, alguns dos pilares do ordenamento jurídico processual.
Neste momento, passo a análise a abordar as questões meritórias, dispostas no Recurso Voluntário, fls. 109 a 128, acerca de posicionamento explícito para reforma da decisão, senão vejamos:
Em relação à primeira delação, de falta de lançamento de notas fiscais de aquisição na escrita fiscal, percebe-se quetal irregularidade foi verificada nos meses elencados nos autos, relativa às Notas Fiscais de Aquisição listadas às fls. 25 a 30 e 56, cujos extratos encontram-se anexos.
A acusação em análise decorre da falta de registro nos livros próprios de nota fiscal emitida em nome da autuada e tem por fundamento a presunção juris tantum (admite prova modificativa ou extintiva do fato a cargo do contribuinte) de que as correspondentes aquisições se deram através de recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, nos termos do art. 646 do RICMS/PB, in verbis:
“Art. 646. O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa, suprimentos a caixa não comprovados ou a manutenção no passivo, de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas ou de declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito, autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção”. (grifo nosso)
Dessa maneira, são afrontados os artigos 158, I e 160, I, do supracitado regulamento, in verbis:
“Art. 158. Os contribuintes, excetuados os produtores agropecuários, emitirão Nota Fiscal, modelos 1 ou 1 – A, Anexos 15 e 16:
I - sempre que promoverem saída de mercadorias”.
“Art. 160. A nota fiscal será emitida:
I - antes de iniciada a saída das mercadorias”.
Ocorre que a acusação se reporta a notas fiscais sugeridas como emitidas pela empresa, e que não foram registradas nos livros próprios, segundo demonstrativos acostados às fls.25 a 30 e 56, listando os números das notas, as datas de emissões, os valores contábeis, o ICMS incidente, a multa e o crédito tributário, fl. 51 a 56, dos autos.
Em momento algum a empresa apresenta provas confirmando o registro das respectivas notas. Ao contrário argui que os mesmos argumentos utilizados à acusação de falta de recolhimento do ICMS, em razão de vendas não registradas decorrentes da operacionalização de cartões de crédito de débito, sejam utilizados como norte à defesa nesta ação, fl.126, do recurso.
No que diz respeito aos questionamentos a respeito do ônus da prova levantados, mesmo diante das modificações que vem ocorrendo no direito processual civil, alguns preceitos continuam sendo empregados, como acontece no momento em que as partes, ao deduzirem suas ações ou defesas, acabam assumindo a posição de provar o fato constitutivo do direito, no caso do autor (art. 333, inciso I do CPC), ou provar a existência de fato impeditiva, modificativa ou extintiva (art. 333, inciso II do CPC), no caso do réu, instante em que é aplicada a regra do ônus da prova.
Assim sendo, como se trata de uma presunção relativa, cabe ao autuado contrapor-se com provas materiais da inexistência do ilícito. Todavia, em razão da ausência de provas capazes de elidir a acusação, a ação fiscal é dada como certa.
Nesse passo, cumpre consignar a jurisprudência desta Corte sobre tema semelhante:
RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO. NOTA FISCAL NÃO LANÇADA. OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS. ÔNUS DA PROVA DA INEXSITÊNCIA DO FATO ATRIBUÍDO AO CONTRIBUINTE. RECONHECIMENTO DE PARTE DA EXAÇÃO FISCAL. PAGAMENTO. NÃO ELIDIDA A PRESUNÇÃO SOBRE O REMANESCENTE. AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE. MANTIDA A DECISÃO SINGULAR.
Confirmadas as aquisições de mercadorias com receitas oriundas de omissão de saídas pretéritas mediante a falta de registro de notas fiscais nos livros próprios, porquanto ausente a contraprova nos autos, reputa-se legítima a exigência fiscal.
Processo nº 0929612009-8
Acórdão 367/2012. Recurso VOL/CRF- nº 133/2011.
RELATORA: CONS.ª MARIA DAS GRAÇAS D. O. LIMA
Logo, seguindo o entendimento do exímio órgão, adaptando-se às particularidades presentes, em face da ausência de provas evidenciadas nos autos, que venham a alterar a sentença monocrática, mantenho a decisão de primeira instância, que julgou PROCEDENTE a acusação de omissão dos lançamentos das notas nos livros de registro próprios.
No que diz respeito à segunda acusação, a fiscalização autuou a empresa em razão de descumprimento de uma obrigação principal, descrita na peça basilar e ora recorrida, consistindo na falta de recolhimento do ICMS, relativa à omissão dos registros de recolhimento do ICMS devido incidente em mercadorias tributáveis, onde os destinatários das notas fiscais, emitidas pela autuada, fls. 58 a 60, acusam o recebimento das mercadorias, por ter sido detectada, através de Malha Fiscal.
Acusação essa decorrente da inobservância às disposições contidas no art. 106 do RICMS/PB, in verbis:
“Art. 106. O recolhimento do imposto de responsabilidade direta do contribuinte far-se-á:
I - antecipadamente:
a) na saída de mercadorias de estabelecimento produtor ou extrator de substâncias minerais, que não tenha organização administrativa e comercial adequada ao atendimento das obrigações fiscais, no momento da expedição da Nota Fiscal Avulsa;
b) na prestação de serviços de transporte por pessoa física ou jurídica, autônoma ou não, que não seja inscrita no CCICMS deste Estado;
c) na prestação de serviços de transporte iniciada onde o contribuinte não possua estabelecimento inscrito, ainda que o serviço seja prestado dentro do Estado;
d) na saída de mercadoria de repartição fiscal que processar despacho aduaneiro, inclusive na realização de leilão;
e) REVOGADA (Decreto nº 35.604/14);
f) nas aquisições interestaduais, efetuadas por contribuinte sujeito ao regime de recolhimento fonte, observado o disposto no § 7º deste artigo e no art. 63 (Decreto nº 35.604/14);
g) nas operações e prestações interestaduais com produtos relacionados em Portaria do Secretário de Estado da Receita realizadas por estabelecimentos comerciais ou contribuintes optantes pelo SIMPLES NACIONAL, para efeitos de recolhimento do ICMS, observado o disposto nos §§ 2º, 3º e 7º deste artigo (Decreto nº 35.604/14);
h) nas operações e prestações interestaduais promovidas por estabelecimento comercial ou industrial que esteja inadimplente com suas obrigações principal ou acessória, observado o disposto nos §§ 6º e 7º deste artigo (Decreto nº 35.604/14);
i) nas entradas, no território deste Estado, de ficha, cartão ou assemelhados para uso em serviços de telefonia em terminal de uso público provenientes de outras unidades da Federação, observado o disposto no § 7º deste artigo (Decreto nº 35.604/14);
j) nas operações e prestações interestaduais promovidas por estabelecimento comercial ou industrial, cujo quadro societário seja composto por pessoas físicas ou jurídicas corresponsáveis por débito inscrito em Dívida Ativa, observado o disposto nos §§ 6º e 7º deste artigo (Decreto nº 35.604/14);
II - até o 15º (décimo quinto) dia do mês subsequente ao em que tiver ocorrido o fato gerador, nos casos de (Decreto nº 30.177/09):
a) estabelecimentos comerciais, inclusive distribuidores de lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos;
b) estabelecimentos produtores;
c) aquisições em outra unidade da Federação de mercadorias ou bens destinados a consumo ou a integrar o ativo fixo não relacionados ao processo produtivo, para os estabelecimentos enquadrados no regime de apuração normal e optantes pelo SIMPLES NACIONAL (Decreto nº 35.604/14);
d) utilização de serviços cuja prestação se inicie em outra unidade da Federação e não esteja vinculada à operação subsequente alcançada pela incidência do imposto, para contribuintes enquadrados no regime de apuração normal ou optantes pelo SIMPLES NACIONAL (Decreto nº 35.604/14);
e) estabelecimentos em regime de pagamento normal que estejam obrigados a emitir nota fiscal, na aquisição de mercadorias a contribuintes não inscritos no CCICMS, ou que não tenham organização administrativa e comercial que justifique a emissão de documento fiscal;
III - até o 20º (vigésimo) dia do mês subseqüente ao em que tiver ocorrido o fato gerador, nos casos de:
a) empresas distribuidoras de energia elétrica;
b) empresas prestadoras de serviços de transporte, quando regularmente inscritas neste Estado;
c) empresas prestadoras de serviços de comunicação;
IV - até o 10º (décimo) dia do segundo mês subseqüente ao da ocorrência do fato gerador, nos casos de estabelecimentos industriais;
V - no prazo normal estabelecido para a respectiva categoria econômica, pelo contribuinte regularmente inscrito neste Estado, quando emitente do Conhecimento de Transporte Rodoviário de Cargas - CTRC, na prestação de serviços de transporte de mercadorias ou bens de sua propriedade, produção, comercialização ou em consignação, utilizando veículo próprio ou contratado a transportador autônomo;
VI - na data do encerramento das atividades do contribuinte, relativamente às mercadorias constantes do estoque final do estabelecimento, observado o disposto no inciso XI do art. 14;
VII - no caso de transporte aéreo, o recolhimento do imposto será efetuado, parcialmente, em percentual não inferior a 70% (setenta por cento) do valor devido no mês anterior ao da ocorrência dos fatos geradores, até o dia 10 (dez) e a sua complementação até o último dia útil do mês subseqüente ao da prestação dos serviços;
VIII – nos demais casos, no momento em que surgir a obrigação tributária.
(...)”
Neste caso o contribuinte aduz que, com relação à falta de recolhimento do ICMS incidente sobre as saídas tributáveis evidenciadas mediante informações dos respectivos destinatários das notas fiscais emitidas pela recorrente, coletadas através de malha fiscal.
Aduz, que a acusação somente traz planilhas supostamente pertinentes aos ingressos de recursos oriundos de transferências bancárias das operações de cartões de crédito e de débito, não o fazendo lastreado em extratos oficiais.
Ressalva que os demonstrativos acostados pela fiscalização evidenciam que as receitas auferidas em muito superam as despesas realizadas, concedendo à autuada suporte financeiro relevante, comportando o montante levantado.
Busca esclarecer que quase metade das mercadorias negociadas pela empresa encontra-se com o imposto estadual quitado, representam aproximadamente 40% (quarenta por cento) da integralidade da movimentação financeira relativa às aquisições, pois já se encontravam com o ICMS retido na origem, sujeitas ao regime da substituição tributária.
Analisando-se as considerações apresentadas pela autuada, observa-se que em nenhum momento a recorrente anexou provas que confirmassem o recolhimento do ICMS referente às notas fiscais acusadas, donde resta caracterizada a acusação, pois a falta de recolhimento do ICMS pelo contribuinte legalmente responsável por tal ato, acarreta, “ipso facto", o lançamento de oficio do imposto.
Logo, corroboro com o entendimento emanado pela primeira instância, julgando PROCEDENTE a acusação.
Por último, cabe assinalar a aplicação de multa em perfeita consonância com a infração ora tratada, nos termos do art. 82, V, alínea “f” e “h”, da Lei 6.379/96, reduzida recentemente através da Lei nº 10.008, de 05/06/2013, que passou a produzir efeitos a partir de 01/09/2013. Diante da alteração superveniente da lei tributária, faz-se mister invocar o Princípio da Retroatividade Benigna, assim denominado pela adoção da lei posterior mais benéfica a fatos pretéritos, em razão do que estabelece o art. 106, II, alínea “c” do Código Tributário Nacional – CTN, é concedida ao contribuinte a aplicação retroativa de lei posterior que lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática, desde que a demanda não tenha sido definitivamente julgada, haja vista a natureza de lei complementar conferida ao CTN, que prevalece sobre lei ordinária.
Por força do supracitado princípio, a multa cominada à infração tributária em questão, será correspondente ao percentual de 100% (cem por cento), nos termos do art. 82, V, da Lei 6.379/96, de acordo com a nova redação dada pela Lei nº 10.008, de 05/06/2013, in verbis:
“Art. 82 As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso II, do art. 80, serão as seguintes:
(...)
V - de 100% (cem por cento):
(...)
f) aos que deixarem de recolher o imposto proveniente de saída de mercadoria ou de prestação serviço, dissimulada por receita de origem não comprovada, inclusive, a representada por despesa realizada a descoberto de caixa, pela existência de passivo fictício ou por qualquer outra forma apurada através de levantamento da escrita contábil ou do livro Caixa quando o contribuinte não estiver obrigado à escrituração;
(...)
h) aos que utilizarem crédito indevido ou inexistente, desde que resulte na falta de recolhimento do imposto, sem prejuízo do estorno do crédito;
(...)”
Nesse diapasão, resta acolher as alterações advindas da Lei nº 10.008/13 – D.O.E de 06.06.13, que tem efeito legal a partir de 01/09/2013, reduzindo o percentual de multas de 200% para 100%, a partir dessa data, doslançamentos de ofício realizados através de auto de infração, emface da retroatividade benigna disciplinada no art. 106, inciso II, alínea “c” do CTN.
Diante do exposto, não resta outra opção a esta Corte Administrativa, senão a corroborar com a sentença monocrática que julgou o libelo acusatório PARCIALMENTE PROCEDENTE, cuja exação a seguir se apresenta:
Isto exposto,
VOTO - pelo recebimento dos Recursos HIERÁRQUICO, por regular, e VOLUNTÁRIO, por regular e tempestivo e, quanto ao mérito pelo DESPROVIMENTO do primeiro, e PROVIMENTO PARCIAL do segundo,para manter, a sentença exarada na instância monocrática, que julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE, o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.000000590/2013-30, lavrado em 30 de abril de 2013, contra a empresa LD- BAR E RESTAURANTE LTDA - EPP. (CCICMS: 16.136.899-9), declarando como devido o crédito tributário no valor de R$ 51.708,30 (cinquenta e um mil, setecentos e oito reais e trinta centavos), por infração aos artigos 158, I e 160, I, c/c 646; e 85, III, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, sendo, R$ 25.854,15 (vinte e cinco mil, oitocentos e cinquenta e quatro reais e quinze centavos) de ICMS, sem prejuízo da multa por infração, no valor de R$ 25.854,15 (vinte e cinco mil, oitocentos e cinquenta e quatro reais e quinze centavos), com fulcro no art. 82, V, “f” e “h”, todos da Lei nº 6.379/96.
Ao tempo em que cancelo, por indevido, o montante deR$ 25.854,15, de multa, com fundamento nas razões expendidas neste voto.
Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 12 de maio de 2016.
DORICLÉCIA DO NASCIMENTO LIMA PEREIRA
Conselheira Relatora
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